和諧共存抑或理念沖突 -評《中華人民共和國物權法(草案)》的物權變動二元結構

1、和諧共存抑或理念沖突 評中華人民共和國物權法(草案)的物權變動二元結構劉經(jīng)靖 煙臺大學法學院 副教授關鍵詞: 債權形式主義/對抗主義/物權行為/物權法內(nèi)容提要: 以登記合同成立模式為起點，我國上世紀80年代以來的物權變動模式立法逐步形成了債權形式主義和對抗主義兩種模式并存的格局。作為一種與古典絕對物權觀對應的模式，債權形式主義不僅割裂了模式構造與現(xiàn)代物權法的權利基礎觀念物權之間的內(nèi)在聯(lián)系，違背了物權觀念和物權變動模式的演進的歷史規(guī)律，也為一物二賣、物權行為理論提供了土壤，未來物權法應當以科學的對抗主義統(tǒng)一物權變動模式立法。2004年8月3日，由全國人大法工委主持在北京召開“物權立法研討會”，就

2、人大法工委中華人民共和國物權法(草案)(2004年8月3日修改稿)進行專家論證。作為物權法上極具爭議的核心理論問題之一，物權變動模式的立法再次成為學者討論的熱點。與以往不同的是，本次研討過程中，物權變動模式的討論出現(xiàn)了“要件主義”和“對抗主義”的強烈對抗與交鋒，而觀之全國人大法工委關于物權法(草案)的修改也不難發(fā)現(xiàn)，有關物權變動模式的規(guī)定再一次出現(xiàn)了傾向于對抗主義的調(diào)整。2004年10月22日，進一步修改后的草案提交到全國人大常委會審議，新的草案仍然堅持了形式主義和對抗主義的并存格局。那么，對于物權變動模式這一既關涉當事人利益，更將在很大程度上為民法諸多相關問題的制度設計以及民法的體系構建奠定

3、邏輯前提和理論基礎的重大理論問題，未來物權法究竟應當何去何從，在物權法即將出臺的今天，對這一問題的爭論進行系統(tǒng)的反思與梳理，其意義不言而喻。一、我國民事立法關于物權變動模式規(guī)定及其變遷的回顧物權變動實際上是民法上的一個老生常談的問題。如果以1983年國務院頒布的城市私有房屋管理條例所確立的登記合同成立要件主義為起點，那么，從該條例頒布以后，關于物權變動模式的爭論和立法修正就一直沒有停止過。首先是關于登記究竟是合同的效力要件還是物權的效力要件的爭論，隨后，從上世紀80年代末開始，“物權行為無因性”理論開始進入物權變動模式討論的視野。在上述兩種模式激烈交鋒的論爭模式下，從表面上看，無論在理論界還是

4、司法實務界，形式主義都成了潛在的支持對象。盡管債權形式主義獲得了廣泛的支持，但如果我們把債權形式主義看作模式演進的明線，那么，與這一明線相呼應，自民法通則頒布后，從合同出發(fā)判斷物權變動作為一條暗線卻一直在展開并最終演變成了今天與債權形式主義并存格局下的對抗主義模式。而本次研討會上的要件主義與對抗主義實際上就是在上述背景下展開的，在這一意義上，回顧1983年以來物權立法關于物權變動模式的發(fā)展脈絡就成了我們冷靜分析上述兩種模式關系的必經(jīng)環(huán)節(jié)。1.起點分析：1983年城市私有房屋管理條例對登記合同成立要件主義模式的確立從我國的現(xiàn)實情況來看，改革開放之前，我國處于計劃經(jīng)濟體制時期，計劃經(jīng)濟的極端形態(tài)基

5、本上取消了私人間的商品交易，即便在有限的交易領域中，交易也并非純粹私人之間的關系，而是國家介入下的三方關系形態(tài)。在上述經(jīng)濟體制下，從結構上看，合同實際上是三方意志合致的產(chǎn)物，在這一條件下，國家意志的介入自然應當是合同的成立要件。正是在這一意義上，國務院1983年頒布的城市私有房屋管理條例明確規(guī)定：“買賣城市私有房屋經(jīng)房屋所在地房管機關同意后才能成交?！?.私人意志的興起與并存格局的初步形成隨著市場經(jīng)濟的逐步確立，國家意志也逐步淡出了對當事人內(nèi)部意志的干預，在這一情勢下，登記作為一種公示手段也就喪失了繼續(xù)成為合同成立要件的正當性。顯然，這種登記的效力功能萎縮是以國家意志在私人交易領域的退出為實質

6、背景的。然而盡管如此，對于登記上的國家意志消失后，登記本身在物權變動種的角色定位，理論上卻并沒有充分的準備，在缺乏統(tǒng)一指導思想的情況下，立法開始沿著債權形式主義和對抗主義兩條線索向前發(fā)展。(1)債權形式主義模式幾經(jīng)反復，最終確立。1984年8月30日最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見第56條規(guī)定：“買賣雙方自愿，并立有契約、買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應認為買賣關系有效，但應著其補辦房屋買賣手續(xù)?！庇纱舜_立了債權形式主義模式的立法先河。盡管最高人民法院此后的復函，甚至以后的立法多次反復了合同登記主義， 1并使該模式的效力維

7、持至今，但大量的批復、司法解釋表明，債權形式主義已經(jīng)成為當下立法的主流。 2從理論上看，債權形式主義之所以能成為主流模式，實際上是德國物債區(qū)分理論影響下的結果。眾所周知，在德國法系的民法理論中，財產(chǎn)權區(qū)分為物權和債權，物權為對世權、絕對權，債權為對人權、相對權。按照這一理論，合同本身設立的是對人的債權，而非物權。由于我國清末以來的民事立法即注入了德國民法的基因，因此，相對債權的觀念在我國民法理論界的影響可謂根深蒂固。上述物債區(qū)分理論折射到物權變動領域便不可避免地將物權的變動分割為“債權變動過程合同”和“物權變動過程交付或登記”兩個獨立的環(huán)節(jié)，而聯(lián)系前述我國物權變動模式的演進歷程不難發(fā)現(xiàn)，至少在

8、上世紀的最后20年中，以債權合同加交付或登記作為物權變動核心結構的債權形式主義不僅滿足了確認未登記合同的法律效力的現(xiàn)實需求，也潛在地迎合了行政機關在登記的公私法功能分離中因循舊有觀念的惰性依賴與慣性依從。在上述背景下，伴隨著合同登記主義向物權登記主義的演進，債權形式主義迅速占據(jù)了模式的主導性地位。(2)對抗主義模式的確立盡管上述債權形式主義和合同登記主義的對抗極大地遮蓋了我們對合同權利內(nèi)在本質的研究，但在交易現(xiàn)實需求的推動下，承認合同生效即可產(chǎn)生物權的思想還是在立法上破土而出了。第一：1986年4月12日通過的民法通則第72條規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起

9、轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！庇捎诋斒氯说募s定無非包括使物權變動超越交付而提前或滯后于交付這兩種對稱形式，而在上述情況下，當非物權人的標的物占有人無權處分該標的物時，按照善意取得制度必將將導致真正權利人在公示方式不足的情況下不能對抗善意第三人的后果。由此可見，民法通則72條的規(guī)定實際上確立了動產(chǎn)上的對抗主義規(guī)則。第二：1993年7月1日生效的中華人民共和國海商法第9條規(guī)定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記;未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！钡?0條規(guī)定：“船舶由兩個以上的法人或者個人共有的，應當向船舶登記機關登記;未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”第三：1995年

10、10月30日通過的民用航空法第14條規(guī)定：“民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，應當向國務院民用航空主管部門登記;未經(jīng)登記的，不得對抗第三人。”第四：2000年9月29日，最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第47條規(guī)定：“以尚未辦理權屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。”第59條規(guī)定：“當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！庇纱丝?/p>

11、見，盡管繼合同成立要件主義之后，債權形式主義迅速成了物權變動的主導性模式，然而民法理論畢竟應當根植并服務于現(xiàn)實的正當需求，而不是強行改造生活的武器，因此，無論我們在多么強烈的意義上抱持著對債權形式主義的熱愛和支持，都不能忽略這樣一個現(xiàn)實：在債權形式主義的強大呼聲中，登記對抗主義終于頑強地產(chǎn)生并最終形成了在調(diào)整范圍上足以取代債權形式主義主導地位的燎原之勢。 3實際上從民法通則開始，我國立法就出現(xiàn)了對抗主義模式。如果說民法通則中的規(guī)定尚較隱晦，那么，海商法和民用航空法中對對抗主義的規(guī)定則可謂明確無疑了。應當承認，這兩部法律實際上都是建立在先進的國際立法經(jīng)驗的基礎制定的，因此，其對對抗主義規(guī)則的采用

12、實際上接軌世界先進立法經(jīng)驗的結晶。二、中華人民共和國物權法(草案)的規(guī)定2001年12月，由全國人大法工委主持起草了中華人民共和國物權法(草案)，無疑，統(tǒng)一物權法的制定必然意味著對原有的物權性法律規(guī)定的整合，而這一整合，自然也包括了物權變動模式的重新調(diào)整。因此，物權法草案對于物權變動模式的規(guī)定在一定意義上不僅反映著此前物權變動模式的立法成果，同時也決定著這一問題的最終導向。2002年12月17日，上述草案作為物權篇列入了中華人民共和國民法典(草案)第二編。2004年8月3日，由全國人大法工委主持對上述草案進行了局部修改。綜觀該草案對物權變動模式的規(guī)定，主要表現(xiàn)為以下兩個方面的特征。1.該草案繼

13、續(xù)明確規(guī)定了債權形式主義模式如第六條：“物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)應當?shù)怯?，動產(chǎn)應當交付。記載于不動產(chǎn)登記簿的權利人是不動產(chǎn)的權利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權利人。”第九條第2款：“不動產(chǎn)物權的設立、變更 、轉讓和消滅，應當?shù)怯?不經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力。”第十五條：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當?shù)怯浀?，自不動產(chǎn)登記簿記載之時發(fā)生效力?！钡诙鍡l：“動產(chǎn)所有權的轉讓以及動產(chǎn)質權的設立等，除法律另有規(guī)定外，自交付時發(fā)生效力。”由于草案在諸多情況下都明確規(guī)定不交付或登記不能產(chǎn)生物權，因此，在交付或登記之前，當事人之間的合同必定是債權性質的，這就等于確認了債

14、權形式主義模式。2.草案繼續(xù)保持并擴大了對抗主義的適用范圍如第六條規(guī)定：“物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)應當?shù)怯?，動產(chǎn)應當交付。記載于不動產(chǎn)登記簿的權利人是不動產(chǎn)的權利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權利人，但有相反證據(jù)的除外?！憋@然，該草案關于無權變動的最根本的規(guī)定中盡管首先表達了形式主義的理念，但同時也以例外的形式給對抗主義留下了相應的空間。尤其應當看到的是，該草案大量明確地規(guī)定了對抗主義規(guī)則：第二十八條：“船舶、飛行器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，不經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡谌鍡l：“依照本法第三十條至第三十二條的規(guī)定，導致不動產(chǎn)以及船舶、飛行器和機動

15、車等的物權設立、變更、轉讓和消滅的，應當及時補辦登記。補辦登記前，不得對抗善意第三人。”第一百二十六條：“土地承包經(jīng)營權，自承包合同生效時取得?！钡谝话偃l：“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”第一百七十條：“鄰地利用權自鄰地利用合同生效時取得。當事人要求登記的，鄰地利用權人應當向縣級以上登記機構申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”第二百一十四條：“當事人以動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人?！本C上所述，物權法草案在繼承總結原有的立法成果的基礎上，一方面繼

16、續(xù)確認了債權形式主義的主導性原則地位，一方面又頻繁地對形式主義進行例外性修正，并且進一步擴大了對抗主義的適用范圍。三、和諧共存抑或理念沖突一、形式主義與對抗主義：并存格局下的困境以上考察表明，我國民法關于物權變動模式的立法沿著債權形式主義和對抗主義兩條線索向前推進。其中，債權形式主義可謂明線，對抗主義可謂暗線。顯然，無論是立法對交付和登記的抽象性強調(diào)還是傳統(tǒng)理論對物債分離理論的強烈支持都表明，債權形式主義仍然主導著當下立法的思維。同時，這種明暗互襯的立法格局也潛在地向我們傳遞了債權形式主義為主流模式，對抗主義為例外模式的印象。 4然而從實質上看，從民法通則72條“法律另有規(guī)定或者當事人另有約定

17、的除外”這一小心翼翼且不無隱晦的規(guī)定到海商法、民用航空法等“邊緣化”法律對對抗主義的明確規(guī)定，如果說在上世紀90代中期以前的立法中，對抗主義還處于明顯的例外性地位的話，那么在物權法草案中，對抗主義的擴張使得這一暗線實際上在比例上已經(jīng)超過了形式主義。顯然，當作為例外性的規(guī)則在數(shù)量上已經(jīng)取得了近乎主導性地位的時候，對抗主義模式究竟還是否僅僅是一種例外性規(guī)定就不能不引起我們深深的懷疑。同時，上述模式狀況也讓我們不得不思考這樣一個問題：債權形式主義和對抗主義這兩種在理論基礎和結構設計上完全不同的模式的并存究竟是一種簡單的多樣化意義下的和諧共存，還是在看似平靜的表象下隱含了強烈的矛盾和沖突?二、共存模式

18、的弊端分析筆者認為，物權法草案在物權變動模式上仍然采用債權形式主義與登記對抗主義的雙軌制模式與其說是一種解決問題的完美方案，不如說是回避問題的妥協(xié)。換言之，從制度的深層關系上看，債權形式主義主導下的形式主義和對抗主義的并存格局所折射的并非一種和諧共存，相反卻蘊涵了強烈的理念沖突。這種沖突性的立法模式至少具有以下五個方面的缺陷：1.割裂了物權變動模式與物權概念之間的對應關系實際上，所謂物權變動不過是對物權觀念的動態(tài)描述，在這一意義上，物權變動模式實質上深刻地根植于物權的觀念之中，正是在這一意義上，當形式主義與對抗主義的模式之爭進入我們的視野后，我們最終發(fā)現(xiàn)，隱藏在不同模式背后的實際上是不同的物權

19、觀念。而當模式的爭論最終引向對于物權這一最根本的概念的理解的時候，我們發(fā)現(xiàn)，從制度演進史的角度來看，物權并不是一個靜態(tài)的存在，相反，在物權法演進的歷史長河中，物權觀念實際上經(jīng)歷了一場由古典的絕對主義觀念向現(xiàn)代的相對主義觀念的演進歷程，這一演進的最終結果就是我們今天耳熟能詳?shù)摹拔餀嘤^念化”，顯然，物權的觀念化無非意味著脫離占有或登記的束縛而仰賴其他的物權表象去把握物權的存在，因此，在不做任何實質性改變的意義上，我們完全可以將觀念性物權翻譯為多表象下的物權。顯然，物權表象的多樣化以及不同物權表象的公示力度的天然差異必將導致物權效力根植于公示強度的層級化即從占有或登記等強勢表象支持下的絕對物權到某些

20、弱勢表象支持下的相對物權體系。當上述以物權效力的級次性為核心的觀念物權日漸深入人心的時候，倘若我們將絕對意義上的物權觀念具體化為“有占有即有物權，無占有即無物權” 5的時候，我們突然發(fā)現(xiàn)，這種滿臉充滿原始和粗糙色彩的物權觀念實際上距離我們的生活竟然是那樣的遙遠!在這一意義上我們可以說，所謂債權形式主義模式不過是建立在已經(jīng)被歷史演進的潮流完全虛化了的古典式的絕對物權理念基礎上的。顯然，這一模式完全割裂了模式構建與當下物權的實質性主流觀念觀念物權之間的聯(lián)系。而當我們將模式構建的基礎放在現(xiàn)實的觀念物權的基礎上的時候，對抗主義就成了順理成章的選擇，正如經(jīng)典的物權變動格言所指出的：“當事人均欲使財產(chǎn)發(fā)生

21、移轉時，所確定貨物的財產(chǎn)就從賣主手中流轉到買主手中了?！?1(P65)“登記并不構成買受人財產(chǎn)權利的基礎，它的唯一的作用是揭示有關這一財產(chǎn)所發(fā)生的處分?！?2(P88)“通過約定，我放棄了所有權和在所有權中的我的特殊任性，所有權就馬上屬于他人的了。” 3(P85)2.違背了物權觀念以及物權變動演進的基本規(guī)律沿著兩大法系的物權觀念演進以及以此為基礎的物權變動模式演進歷程進行歷史考察和比較分析不難發(fā)現(xiàn)，在世界范圍內(nèi)，普通法在15世紀，法國法在18世紀均順利地完成了由古典的絕對物權觀形式主義物權變動模式向相對主義物權對抗主義模式的變遷歷程。在上述法系的影響下，對抗主義模式的確立已經(jīng)成為一種不可阻擋的

22、歷史潮流， 6正如有學者指出的，“就世界不動產(chǎn)市場來說，登記對抗主義調(diào)整范圍所占的市場份額恐怕是第一位的”， 4(P51)即便在那些施行形式主義模式的國家，對抗主義的大量存在實際上也并使得形式主義的主導地位“名不副實”。在這一意義上，頑固地保守古典的形式主義模式顯然違背了物權觀念以及物權變動演進的基本規(guī)律和歷史潮流。3.物權法上的觀念沖突和制度弊端如前所述，無論形式主義如何強調(diào)交付和登記在物權變動中的重要性，但早自羅馬法以來，物權變動與現(xiàn)實交付和登記的頻繁分離始終是一種無法回避的現(xiàn)實。為了淡化上述分離有可能對形式主義的沖擊，傳統(tǒng)理論不惜擴張了交付的概念將原本現(xiàn)實意義上的交付引申并擴展到了觀念性

23、意義上。盡管上述擴張有效地掩飾了對抗主義的模式本質，但這種擴張也不可避免地構成了對交付的公示原理的根本沖擊。正如有學者指出的：“無論是間接占有還是觀念交付，都缺乏客觀的物質形態(tài)，并不具有物權公示的效果。在觀念交付的情況下，物權的變動因當事人意思的一致而發(fā)生，不僅不能將物權變動公示于外，而且在事實上也使得公示要件主義和公示對抗主義的差別不復存在。”“實際上，間接占有于觀念交付這些似是而非的概念，本是為緩和公示要件主義的僵硬而設，其將公示要件主義所要求的形式作無限廣義的解釋，以致于最終不成其為形式，造成了法律概念、法律邏輯乃至于法律制度的混亂?！?5(P5)同時，在以債權形式主義為主導理念的模式下

24、，由于現(xiàn)代相對主義物權理念得不到充分展示，因此，那些基于相對物權觀而構建的制度如善意取得等的解釋往往身陷困境。這一點從當下理論對善意取得的批判中即可略窺一斑。如有學者認為：善意取得制度在理論上似乎對保護第三人利益入情入理，無懈可擊，但實務中恰恰因為善意標準的模糊而使其對第三人的保護捉襟見肘這種以主觀為標準的致命缺陷大大降低了其維護交易安全的功能，故其法律地位需要重新予以評價; 6(P6)也有學者認為：“善意本身在邏輯上的不能證明性使得善意取得制度的存在是否合理成為一個疑問。在確立了公示公信原則的物權立法中，善意取得制度已形同虛設且彰顯尷尬; 7(P68)有的學者甚至將其喻為民法上的“盲腸”。

25、7實際上，在善意取得制度中，“善意”本身無非是從主觀的角度，對多樣化表象下的公示排他效力規(guī)則所作的一種更為感性的說明方式，善意與否的判定實際上建立在這樣的基礎上：如果第三人處于物權表象的照射范圍之內(nèi)，那么他就是惡意的;反之，則第三人即為善意的，由此可見，善意和惡意的界定最終還是應當落實到對物權表象的考察上，至于究竟哪些表象具有實際的公示效力則屬于當事人的舉證問題。由此可見，形式主義對善意取得制度的抨擊實際上正是因為其忽略物權公示表象的多樣性的結果。4.違背物權變動的社會現(xiàn)狀，導致諸多不公平現(xiàn)象毋庸質疑，嚴格地將不動產(chǎn)物權捆綁于登記將導致如下缺陷：首先，如果當事人將自己所有并使用的不動產(chǎn)登記于他

26、人名下，那么其權利性質將無法解釋，因為其權利并不存在請求問題，因而界定為債權顯屬不當。其次，容易為不動產(chǎn)的一物二賣提供土壤。在債權形式主義模式下，受讓人基于其權利的債權屬性而完全不具有對抗第三人的效力，盡管2003年最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持?！钡珜嶋H上，在受讓人的權利屬于債權的邏輯前提下，第三人的惡意實際上難以界定。正是基于上述缺陷，有學者指出：“總之，我們認為，我國物權法應當采納登記對

27、抗主義”。 8(P194)5.導致物權行為理論盛行從法律行為基本原理的角度來看，對基于法律行為的物權變動來說，由于法律行為的核心在于意思，因而從功能決定概念的角度來看，引發(fā)物權變動的合意就可以稱為物權合意，相應地，包含物權合意的行為就是物權行為，而包含物權行為的合同就是物權合同。由此可以斷定，在基于法律行為的物權變動中，理性化的物權變動模式原理必定是以物權合同物權行為物權合意為主線展開的。傳統(tǒng)的物權行為理論實際上建立在以下的邏輯起點上：首先，一個完整的物權變動包括兩個基本環(huán)節(jié)，一是當事人之間的口頭或書面意義上的合同，一是現(xiàn)實的標的物交付或登記;其次，交付之外的合同是債權合同相應的，債權合同中的

28、行為即為債權行為，而債權行為中的意思也就是債權合意。在上述基礎上，傳統(tǒng)物權行為理論因循的邏輯是，在物權變動的上述兩個環(huán)節(jié)中，必定有一個環(huán)節(jié)包含物權合同、物權行為、物權合意，既然債權形式主義確定了交付和登記之外的合同屬于債權合同，這就從根本上切斷了從此一合同中挖掘物權屬性的退路，那么物權合同、物權行為和物權合意自然只能蘊涵在交付或登記之中了。換言之，交付之外的合同中既然并不存在物權合意，則導出交付中必然含有物權變動合意至少從邏輯上看是不存在任何問題的。正是在這一意義上，交付被理解為一個契約一個變動物權的真正意義上的契約。由此，物權的變動就成了“物權行為”和“債權行為”兩個環(huán)節(jié)，從原理上看，物權變

29、動既純由交付或登記意義上的物權行為引致，而與債權行為并無直接干系，則由此得出物權行為相對于債權行為而具有獨立性、分離性和無因性自然也就順理成章了。這實際上就是形式主義模式下“玄妙”的物權行為理論的全部內(nèi)容。盡管從邏輯上看，物權行為無因性理論的推導似乎無懈可擊，但實際上，物權行為理論不過是利用債權形式主義的物債分離平臺而打了一個擦邊球顯然，上述物權行為理論只是一個側面的排除式的推測，而非建立在交付之對于物權變動意志的特殊性意義上的正面角度的直接證明。而當我們將問題轉移到交付與物權變動意志之間的關系這一核心角度上的時候不難發(fā)現(xiàn)，交付若要成為變動物權的物權行為、物權契約，唯一的條件就是交付必須在不可

30、替代的意義上具有保障物權變動意思真實的功能。而這一點除了遙遠的古羅馬曼兮帕蓄(Mancipatio)買賣中尚能找到歷史的殘跡外，在現(xiàn)代社會中，交付顯然并不提供這樣一種機能。6.導致了物權產(chǎn)生的差別對待物權法草案在相同類型的物權上規(guī)定了不同的物權變動模式。例如，同屬于價值巨大的財產(chǎn)，船舶、飛行器和機動車輛等實際上管理上更為復雜的物實行登記對抗主義，而價值相對較小、管理相對簡便的房屋卻實行了債權形式主義。又如，同屬于用益物權，土地承包經(jīng)營權、鄰地利用權采用了登記對抗主義，而建設用地使用權、典權、居住權則采用了債權形式主義。而實際上我們根本找不到導致上述差別的原因。實際上，即便我們放棄對任何模式傾向

31、，也應當承認，對基于法律行為的物權變動而言，模式的統(tǒng)一性乃是模式構建應當遵循的最根本的原則。四、從分離走向統(tǒng)一：未來物權法以對抗主義統(tǒng)一物權變動模式立法的障礙及其克服本文的分析表明，無論從物權觀念以及物權變動模式的歷史演進趨勢來看，還是從物權法的制度和諧的角度來看，未來物權法以對抗主義統(tǒng)一物權變動模式立法都不失為一種明智的選擇。有學者認為，不動產(chǎn)價值巨大，因此，在不動產(chǎn)上應當實行形式主義，這一觀點實際并不成立。首先，不動產(chǎn)的價值未必比動產(chǎn)的價值大，船舶、飛行器等可以實行登記對抗主義，則一般不動產(chǎn)完全可以實行登記對抗主義，其次，從本質上看，物之價值大小所決定是只是采用何種形式作為其最強公示表象的

32、問題，因此，綜觀世界各國立法，對價值較大的財產(chǎn)包括不動產(chǎn)以及價值巨大的動產(chǎn)采用登記的方式幾乎是各國的通例。所以，登記本身只是提供了一種對當事人來說比占有更為有利的公示方式，但登記與形式主義之間并不存在必然聯(lián)系。也有學者認為，采取登記對抗主義將導致登記的任意化，這將不利于納稅。筆者認為，將登記與納稅相聯(lián)系，以不登記即不享有所有權迫使當事人登記的確在一定程度上有利于保障納稅，但還應當看到的是，這種將登記的私法確權功能與公法功能捆綁處理的辦法實際上就象法律的刑民不分一樣反映了立法技術的粗糙與落后，從長遠的觀點來看，稅收的保障在最終意義上還應當倚賴稅收制度自身的完善。實際上，當下的立法和理論界對形式主義的迷戀和堅持說到底不過是一種保守觀念和簡單化思維的表現(xiàn)，如果說產(chǎn)生于古典時代的形式主義滿足了當時的物權變動需求，那么，21世紀的中國物權法應當把握契機，徹底擺脫形式主義的束縛，順利地實現(xiàn)物權觀念和物權變動理論的歷史性更新。注釋:1英F. H. 勞森 B. 拉登.財產(chǎn)法(第二版)M.北京：中國大百科全書出版社，1998.2美彼德哈伊.美國法律概論M.北京：北京大學出版社，1997.3黑格爾.法哲學原理.范揚，張企泰譯M.北京：商務印書館，1961.4渠濤.不動產(chǎn)物權變動制度研究與中國的選擇J.法學研究，1995(5).5孫鵬.物權公示論M.北京：法律出版社，2004.6于海涌.物權變動中第三