權(quán)利能力制度的理想與現(xiàn)實(shí)

1、權(quán)利力量制度的抱負(fù)與現(xiàn)實(shí)()人法的英特納雄耐爾之路徐國棟廈門高校法學(xué)院教授關(guān)鍵詞：權(quán)利力量/公平/身份/失權(quán)/英特納雄耐爾/民法的消亡內(nèi)容提要：本文在比擬中討論了羅馬法和現(xiàn)代民法中的力量制 度,得出了前者以自由為基礎(chǔ),后者以公平為基礎(chǔ)的結(jié)論,進(jìn)而論證了 現(xiàn)代權(quán)利力量制度的公平理念遇到的重重挑戰(zhàn),尤其揭示了這一制度 的全球化理念的充分綻開帶來的民法消亡命運(yùn)。通過展現(xiàn)古今立法者 對(duì)權(quán)利力量制度的不公平運(yùn)用，特殊地反對(duì)了權(quán)利力量人人公平的謬 見,得出了這種不公平為社會(huì)治理所必要的結(jié)論。權(quán)利力量制度的歷史圍圍著生物人和法律人的關(guān)系綻開。生物人 是靈長目人科中的一個(gè)個(gè)體，它是排解了國籍、性別、種族、階級(jí)

2、、 善惡屬性等的一個(gè)抽象概念;法律人在目前還是特定我國的權(quán)利義務(wù) 主體資格，它以國籍的概念為基礎(chǔ)，有時(shí)也與種族、性別、階級(jí)、善惡 等牽連。作為現(xiàn)代權(quán)利力量制度淵源的羅馬法坦然成認(rèn)生物人與法律 人的分裂，因而以赤裸裸的不公平為基礎(chǔ)?，F(xiàn)代民法為自己定下了賜 予全部的生物人以法律人資格的宏大目標(biāo)，以圖實(shí)現(xiàn)公平原那么。這種Domat, 1625年一1696年)的貢獻(xiàn)，他在1694年出版的在其自然挨 次中的民法(Civil Laws in TheirNaturalOrder) 一書中作出了這 一劃分，列舉自然的身份，如性別、誕生、年齡、家父或家子的地位、 婚生子女和非婚生子女的地位等；民事的身份,如擁有

3、自由權(quán)的狀態(tài)、 受奴役的狀態(tài)、諸種社會(huì)的和職業(yè)的身份等級(jí)、臣民的地位、外國人 的地位等。自然資格與私法有關(guān);人為的或武斷的資格與公法有關(guān) 26 o自然的身份意味著它是立法者無所作為的領(lǐng)域；民事的身份意 味著它是立法者運(yùn)用權(quán)力予之奪之的對(duì)象。兩種身份如此不同，薩維 尼贊嘆羅馬法把它們放到一起規(guī)定是陰差陽錯(cuò)27。既然身份是主 權(quán)者操縱的治理工具，自然就可以通過剝奪此等身份到達(dá)規(guī)訓(xùn)社會(huì)成 員的目的。而身份的剝奪導(dǎo)致一般力量的削減或毀滅，間接導(dǎo)致詳細(xì) 的力量的削減或毀滅。于是,受懲罰者與其他有人格者之間曾經(jīng)存在 的公平裂開，墜入低下的地位。在羅馬法中，3種民事身份之一的剝 奪影響一個(gè)人的權(quán)利力量的狀況

4、,分述如下：.自由身份的剝奪。稱作人格大減等,此等減等不僅剝奪自由的 身份,而且剝奪市民身份,失自由那么失國籍,這是由于兩種身份的牽連 關(guān)系導(dǎo)致了這種效果。大減等的懲辦用來應(yīng)付那些拒絕接受人口和財(cái) 產(chǎn)普查的市民28、身份高尚的拐帶人口罪者、躲避兵役者29、 忘恩負(fù)義的解放自由人等。由于喪失第一節(jié)中講到的7種力量全部以之為基礎(chǔ)的自由權(quán),被剝奪者直接喪失一般的人格，間接喪失全部7種力量。.市民身份的剝奪。稱作人格中減等，它由禁絕水火和放逐海島 兩種刑罰的適用引起,前者用來懲辦那些擾亂審判的正常進(jìn)行以及大 會(huì)的正常進(jìn)行的人、濫用諭令權(quán)中的生殺權(quán)的人、非法開征新的稅種 的人、對(duì)皇帝大不敬、侵害我國長官

5、、謀反、暴動(dòng)(D. 4, 5, 1)的人、 用武力侵奪不動(dòng)產(chǎn)的人、在發(fā)生公共災(zāi)難的時(shí)候搶劫的人、有意非法 隱蔽他人的奴隸的人等;后者用來懲辦那些信仰異端宗教的人30、 遺棄丈夫的妻子、引誘婦女的人、侵害被監(jiān)護(hù)人的貞操的監(jiān)護(hù)人、直 系親屬亂倫中的男方31等。由于喪失市民身份，一般人格受損， 導(dǎo)致7種力量中以市民身份為基礎(chǔ)的力量毀滅。.名譽(yù)身份的剝奪。分為破廉恥、不能作證、污名、社會(huì)唾棄 4種。破廉恥(Infamia)是裁判官對(duì)個(gè)人宣告的道德否認(rèn)評(píng)價(jià)，以懲辦 此等人實(shí)施的某些行為或擁有的某些生活方式32?？梢赃m用的人 有如以下:被參軍隊(duì)開除者,從事舞臺(tái)表演或朗誦職業(yè)者，妓院老鴇， 在刑事訴訟中被判

6、處誣告和通謀者，被判處盜竊、搶劫、侵辱、詐欺、 陰謀或在這樣的案件中為和解者，在合伙、監(jiān)護(hù)、委任或寄予案件中 在本訴中而非在反訴中受判處者;在女婿死后,把在習(xí)慣上的戴孝期 中的家女再嫁他人的家父，以及在知情的狀況下非出于家父的強(qiáng)制與 此等婦女結(jié)婚的家子,外加允許處在自己權(quán)力下的家子與此等婦女結(jié) 婚的家父,外加依據(jù)自己的意志,不受任何人的命令影響與此等婦女 結(jié)婚的自權(quán)人，以及以處在自己權(quán)力下的家子或家女的名義同時(shí)訂立 兩個(gè)婚約或結(jié)婚合同的家父（尤里安：告示評(píng)注第1卷,D. 3, 2, 1） 33 o這些人可分為如下類型：（1）違反市民道德（被參軍隊(duì)開除）者； （2）從事賤業(yè)（演員或賣淫）者；（3

7、）實(shí)施特殊厭煩的犯罪者，如搶劫、 盜竊的實(shí)施者；（4）自身不誠信的人在誠信訴訟中惡人先告狀者；（5） 不遵守起碼的婚姻道德者。破廉恥導(dǎo)致喪失肯定的權(quán)利和力量：（1） 喪失投票權(quán)及被選舉權(quán)；（2）喪失肯定的訴訟力量，例如破廉恥的丈 夫?qū)ν榈钠拮硬坏眯惺棺肪繖?quán)；（3）喪失與高尚階級(jí)的通婚權(quán),不 得與元老階級(jí)成員通婚34。不能作證（Intestabilis）。即自己不能作證，也不能請(qǐng)他人為 自己的法律行為作證的懲罰，適用于證人事后拒絕作證明的情形、用 文字污辱他人的情形。由于羅馬的重要交易都要證人參與,判處不能 作證的后果嚴(yán)峻，等于剝奪權(quán)利力量35。污名（Tup itudo） o它 是一種類似于破

8、廉恥的制度。指某些人因行為卑劣,處在受人蔑視、 不齒的地位。它并非出于法律的規(guī)定,也非出于長官的宣告,故又稱事 實(shí)上的破廉恥。后果是限制被罰人的權(quán)利力量,不準(zhǔn)其擔(dān)當(dāng)需要誠信 的職務(wù)，如監(jiān)護(hù)人、保佐人、證人等。由父母包辦訂婚的女子可反對(duì) 與有污名者結(jié)婚。繼承人在遺囑中把遺產(chǎn)給有污名者而不給清白的人, 構(gòu)成遺囑不合義務(wù)，可要求撤銷。社會(huì)唾棄（Probrosus, Probrum, Ignominia） o是監(jiān)察官認(rèn)定的不名譽(yù)36。被懲罰者喪失某些力 量，例如提起眾有之訴（Actio popularis）的力量37 o以上的剝奪, 除了不能作證的例外，都是有權(quán)者通過直接剝奪某種身份間接剝奪力 量。但

9、在元首制時(shí)期以后的羅馬法中,漸漸進(jìn)展起了直接剝奪力量的 做法。前文講到的關(guān)于婚姻的帕皮亞波培阿法好像是這方面的 先驅(qū)。它未剝奪任何人的任何身份，僅剝奪單身者和不愿生育者繼承 他人遺產(chǎn)的力量。在基督教時(shí)代,這種剝奪詳細(xì)力量的懲罰還普遍適 用于信仰異教者。異教主要有多納圖派(Donatista)、普里西良派 (Priscillianista)、一性論(Monophysite)和摩尼教 (Manichaesim)。多納圖派因4世紀(jì)迦太基主教多納圖得名，是產(chǎn)生于北非的教 派。它主見教會(huì)是義人的教會(huì)，排斥罪人，而羅馬教會(huì)容納罪人，已成 為罪人之子。該派曾有300名主教,長期與羅馬教會(huì)分庭抗禮,屢次被 羅

10、馬教會(huì)絕罰，并遭羅馬帝國武力鎮(zhèn)壓,直到7世紀(jì)阿拉伯人進(jìn)入北 非后才消逝38 o普里西良派是西班牙的阿維拉(Avila)主教普里西良(公元385 年?)創(chuàng)立的一個(gè)異端教派，它與正統(tǒng)的區(qū)分并不明確39。一性論產(chǎn)生于5世紀(jì),認(rèn)為基督的神人二性在結(jié)合之后,神性淹 沒人性，因而只有神性即一性,故基督與人非同類。此說違反基督神人 二性的正統(tǒng)教義，被判為異端40。摩尼教與上面提到的宗教屬于基督教的不同派別不同,它是基督 教以外的一種宗教，由波斯人摩尼創(chuàng)立，在中國稱明教。它汲取基督 教、諾斯替教、佛教的教義形成,其基本教義為“二宗三際論”。二 宗即光明和黑暗;三際即過去、現(xiàn)在和將來。該教信任世界是沖突的, 存

11、在輪回41。對(duì)異教徒主要處以剝奪遺囑力量的懲罰。首先是剝 奪樂觀的遺囑力量，CTH. 16, 7, 1報(bào)道:格拉提亞努斯皇帝、瓦倫 丁尼亞努斯皇帝和狄奧多西皇帝規(guī)定剝奪從基督徒轉(zhuǎn)化為異教徒者 的訂立遺囑的力量,假設(shè)他們已訂立遺囑,在他死后將被廢除。其次剝奪 異教徒的合同力量，CTH. 16, 5, 40, 4報(bào)道:阿卡丟和和諾留皇帝 規(guī)定被證明為信異教的人,要?jiǎng)儕Z他們的贈(zèng)與的力量、為買受的力量、 為出售的力量，總之,剝奪他們訂立合同的力量。三、以公平為理念的現(xiàn)代權(quán)利力量制度的形成基于人人生而公平的自然法思想，現(xiàn)代的權(quán)利力量制度建立起來, 其要旨是生物人與法律人合一,全部的生物人因此都是法律人，

12、由此 到達(dá)普世的公平，因此,現(xiàn)代以公平為理念的權(quán)利力量制度是對(duì)以不 公平為動(dòng)身點(diǎn)的人格概念的取代。誰是現(xiàn)代權(quán)利力量觀念的最早提出者？我認(rèn)為是薩維尼,他的如 下話語是對(duì)現(xiàn)代的權(quán)利力量制度的最早表達(dá)：“每個(gè)單一的生物人， 并且僅僅是單一的生物人，可以享有權(quán)利(ecapace di diritto)” 42 o此語符合把生物人與法律人同一化的權(quán)利力量制度的本質(zhì)。 Capace無疑是Capax的現(xiàn)代形式。奧地利民法典第16條把薩維 尼的理論條文化：“每個(gè)生物學(xué)意義上的人(Mensch)都享有與生俱來 因而被看作法律意義上的人(Person)的權(quán)利。奴隸制、奴役以及以 奴隸制和奴役為依據(jù)的權(quán)力行使，禁止

13、之”。奧地利民法典成為第一個(gè)規(guī)定現(xiàn)代權(quán)利力量制度的民法典。 1867年的葡萄牙民法典第1條緊隨其后并加以提升,規(guī)定：“只 有生物人(Homen)可以擔(dān)當(dāng)權(quán)利和義務(wù)。這構(gòu)成其權(quán)利力量或其人 格” 43 o說它提升,乃由于奧地利民法典第16條只有權(quán)利力量的意思， 卻未使用力量的術(shù)語，1867年葡萄牙民法典做到了這一點(diǎn)。它 還只成認(rèn)生物人具有權(quán)利力量,排解了法人取得權(quán)利力量的可能。奧地利民法典和1867年葡萄牙民法典的規(guī)定盡管有語 源意義上的缺憾:在西方語言中，生物人(Hom。)就是男人，由于女人被 理解為男人的一根肋骨制作的產(chǎn)品的宗教傳統(tǒng),女人只是經(jīng)過目的性 擴(kuò)張解釋后才被包括到Homo里面去;但

14、它們還是相當(dāng)抱負(fù)主義的，由 于生物人的范圍不以奧地利人和葡萄牙人為限,而是包括人類的全體 成員。上述條文的文義賜予了全部外國人的奧地利和葡萄牙私法的主 體資格，由此可以分析出立法者們把奧地利和葡萄牙的市民法變成萬 民法或國際法的意圖，反映了超越市民法是每個(gè)我國為自己的人民制 定的法的事理之性質(zhì)的企圖。它的問題在于，除非世界上的全部我國 都實(shí)行這樣的行動(dòng),否那么,奧地利和葡萄牙就會(huì)患病以慷慨換吝嗇的 尷尬。例如，1804年的法國民法典就沒有這樣的慷慨，其第7條 關(guān)于“全部的法國人都享有民事權(quán)利”的規(guī)定構(gòu)造的不是生物人二法 律人的等式,而是法國的生物人二法律人的等式。這樣的支配雖不慷慨, 卻符合蓋

15、尤斯描述的市民法的本性44。假如縱觀全法典,會(huì)看到吝 嗇的法國民法典第11條也在外交互惠制的前提下賜予外國人權(quán) 利力量，慷慨的奧地利民法典的第33條也不是完全無條件地賜予 外國人權(quán)利力量,只在法律不明示地要求有公民權(quán)時(shí)才如此。在有疑 問的情形下,為了享有與公民相同的權(quán)利，外國人必需證明其我國就 有關(guān)的權(quán)利賜予了奧地利公民同樣的待遇。同樣,慷慨的1867年葡 萄牙民法典的第26條也規(guī)定,在法律明示規(guī)定了不賜予外國人權(quán)利 力量的情形和要求特殊條約的情形,外國人不享有葡萄牙人的權(quán)利力 量45 o所以,慷慨的奧地利民法典和1867年葡萄牙民法典 以及吝嗇的法國民法典達(dá)成了同樣的效果:并非全部的生物人都

16、 可成為法律人，只有本國的生物人+肯定的外國生物人二本國的法律 人。抱負(fù)主義的腳步患病了市民身份的銅墻鐵壁的阻礙,且不得不在 這堵墻前停下。于是,生物人等于法律人的公式的虛偽性就暴露出來。 現(xiàn)代權(quán)利力量制度的抱負(fù)與現(xiàn)實(shí)形成了尖銳的背離。我們不能遺忘生物人是分為男女的，生物人二法律人的公式由此 可以細(xì)化為男生物人+女生物人二法律人的公式。男生物人是否全部成 了法律人的問題我在下文要談到,在啟蒙時(shí)代的民法典中，女生物人 沒有完全成為法律人卻是不爭的事實(shí)。請(qǐng)看1804年版的法國民法 典第213條關(guān)于“夫應(yīng)保護(hù)其妻，妻應(yīng)服從其夫”的規(guī)定！請(qǐng)看羅 馬尼亞學(xué)者特奧多勒桑布里安的評(píng)論：“法國民法典的立法 者

17、實(shí)際上并非情愿實(shí)現(xiàn)公平原那么，由于已婚婦女、未成年人相對(duì)于 男人、父親或監(jiān)護(hù)人處于低下的地位。” 46注釋:_1 See H. J. Greenidge, Infamia: Its Place in Rom an Public and Private Law, Oxford, Clarendon Press , 1894._2 Cfr. Federico Carlo di Savigny, Sistema del diritto romano attuale, Traduzione in italiano diVittorio Scialoja, Volume secondo, Torino,

18、 UnioneTipografico - Editore, 1888, p. 453.3同注 2, p. 447.4參見謝大任主編：拉丁語漢語詞典，商務(wù)印書館1988年版, 第218頁。5 Cfr. AA. VV. Istituzioni di diritto romano, Simone, Napoli, 1990, pp. 44 s._6 Cfr. La Voce di CapacitAdi Angelo Falzea , In Enciclopedia del Diritto, XI, Giuffre, Milano, 1962, p. 2._7 VeaseMariano Arnal,

19、Plebeyos, Sobre : / / elalmanaque. com /Agosto /19 - 8 - eti. htm, 2006 年 12 月 20Ho8參見法安德烈比爾基埃等主編:家庭史第1卷（上冊(cè)）， 袁樹仁等譯,三聯(lián)書店1998年版,第336頁。9參見日鹽野七生:羅馬人的故事I:羅馬不是一天造成的, 徐幸娟譯,三民書局1998年版,第44頁。10同注4,第80頁。11同注 6, p. 2, p. 1._12 Cfr. Pasquale Voci, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1994, pp. 574 s.

20、Cfr. MatteoMarrone, Istituzioni di Diritto Romano, Palumbo, Palermo, 1994, p. 606. 1. 2, 19, 4.參見古羅馬優(yōu)士丁：法學(xué)階梯（其次版）， 徐國棟譯，中國政法高校出版社2005年版,第223頁。15同注 10o Cfr. Alberto Burdese, Manuale di diritto p rivato romano, UTET, Torino, 1993, p. 134.17同注4。18 CTH.指狄奧多西法典。.19 Cfr. La Voce di CapacitAdi Lavoro di Gi

21、useppe Supp iej , In Enciclopedia delDiritto, XI, Giuffre, Milano, 1962, p. 48.20同注 6, p. 10.21參見英霍布斯：利維坦，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書 館1985年版，第162頁。22同注14,第23頁。23關(guān)于斯賓諾莎的自由定義,參見古羅馬塞涅卡：幸福而短 促的人身一一塞涅卡道德書簡，趙又春、張建軍譯,上海三聯(lián)書店 1989年版，譯者的話第9頁。24參見英約翰洛克：人類理解論（上冊(cè)），關(guān)文運(yùn)譯， 商務(wù)印書館1959年版,第203頁及以次,尤其是第212頁。25參見德萊布尼茲：人類理智新論，陳修齋譯，商務(wù)印

22、書 館1982年版,第155頁及以次,尤其是第162頁。26 Cfr. Adriano Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa, Giuffre, Milano, 1982, p. 363.27同注 2, p. 468.追求引起了民法本身的民族我國性與其追求目標(biāo)的全球性的沖突，使 現(xiàn)代權(quán)利力量制度面臨諸多難題。一、以不公平為理念的羅馬法中的萌芽性的權(quán)利力量制度羅馬法中當(dāng)然不行能有現(xiàn)代意義的權(quán)利力量制度，由于這一制度 的本旨在于追求生物人與法律人的合一,而羅馬法中的力量制度恰恰 是追求這兩種人的背離的。拉丁文中最常用于表示力量的術(shù)語是Caput

23、和Persona,這兩個(gè) 詞都可譯為“人格”。前者本義為“頭”，后轉(zhuǎn)指市民名冊(cè)上的一章; 后者初指演戲時(shí)戴的面具,后轉(zhuǎn)指法律上的人。兩者的共同特點(diǎn)是把 法律上的人(Persona)與生物學(xué)意義上的人(Homo)分開,從后者優(yōu)選 肯定的成員作為前者的成員，優(yōu)選的標(biāo)準(zhǔn)是具有自由、市民、家族、 名譽(yù)的身份。自由的身份把人分為自由人和奴隸,盡管兩者都是生物人，但只 有前者可以成為法律人。市民的身份把人分為市民和外邦人,把后者排解在法律人的行列 外。家族的身份首先把人分為男人和女人，把占生物人半數(shù)的女性排 解在法律人的隊(duì)伍外；其次把人分為家父和家子，把后者排解在法律 人的隊(duì)伍外。.28 Cfr. Mar

24、io Talamanca ( sotto la direzione di), Lineament! di Storia del Diritto Romano, Giuffre, Milano, 1989, p. 37.29同注 1, p. 5.30同注 1, p. 585.31參見周相：羅馬法原論(上)，商務(wù)印書館1994年版，第 175 頁。32同注 28 , p. 37.33 See The D igest of Justinian, Volume I, edited byMommsen and AlanWatson, University of Pennsylvania Press, P

25、hiladelphia, 1985, p. 82.34同注31 ,第116頁。35同注同，第115頁。36同注 1, p. 52.37參見黃風(fēng)：羅馬法詞典，法律出版社2002年版,第124頁。38參見羅竹風(fēng)主編：中國大百科全書宗教，中國大百科全書出版社1988年版，第182頁。.39 See Paul Lagasse, Colum bia Encyclopedia, Sixth Edition, Columbia University Press, 2000, p. 2301.40同注38，第182頁。41同注38,第272頁。Cfr. Pierangelo Catalano, 11 Conc

26、etto “Soggetto di Diritto” Secondo il Sistema Giuridico Romano, Manuscrtto ineditto, p. 11.Ver Codigo Civil Portugues, Coimbra, 1934, p. 13.44蓋尤斯在其法學(xué)階梯1, 1中說：“全部受法律和習(xí)慣調(diào) 整的民族，他們一方面遵守自己的法律；另一方面遵守為全人類所共 有的法律。事實(shí)上,每個(gè)民族專用的法律是該民族自己的法律并被稱 為市民法,換言之,是該城邦自己的法律，而自然理性為全人類確立的 并為全部的民族同等地遵守的法律被稱為萬民法,換言之,是由全部 的民族使用的

27、法律?！眳⒁姽帕_馬蓋尤斯：法學(xué)階梯，黃風(fēng)譯， 中國政法高校出版社1996年版,第2頁。45同注 43, p. 23.46參見羅特奧多勒桑布里安：羅馬法傳統(tǒng):羅馬尼亞民法典長壽的主要緣由，徐國棟譯，比擬法討論2005年第3期。出處：北方法學(xué)2007年第2期家族的身份極有意味,其他身份都不考慮生物人的性別和長幼， 它卻看到了生物人的這一方面,把人析分為男女長幼,赤裸裸地張揚(yáng) 男性對(duì)女性、長者(男性的)對(duì)幼者的霸權(quán)。名譽(yù)的身份是一種在一般 的羅馬法著作中遭到忽視的身份，但得到德國學(xué)者薩維尼(Friedrich Carlvon Savigny, 1779 年1861 年)和英國學(xué)者格林 尼奇(H. J

28、. Greenidge) 1的討論。前者把它列為羅馬法中的第四 種身份2并把它定義為“一個(gè)人的外在地位，它表示該人的個(gè)人尊 嚴(yán)，因此，它自然地與公眾評(píng)價(jià)相連” 3。這是一個(gè)關(guān)于名譽(yù)權(quán)的概 念。在古羅馬,不名譽(yù)行為者承受破廉恥的懲辦，引起其局部法律力量 被剝奪。經(jīng)過如上4個(gè)標(biāo)準(zhǔn)篩選的通過者具有如下的權(quán)利力量：.交易權(quán)。即與其他羅馬市民締結(jié)受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性的法律 行為的力量。.通婚權(quán)。在羅馬市民內(nèi)部,是與其他羅馬市民締結(jié)合法婚姻的 力量,尤其是羅馬社會(huì)內(nèi)部相對(duì)低下階級(jí)的成員與高尚階級(jí)的成員締 結(jié)合法婚姻的力量。.遺囑力量(Testamenti factio)。factio 是 facere (做

29、) 這個(gè)動(dòng)詞的名詞。因此，Testamenti factio的直譯是制作遺囑”。 factio后來引申出“行動(dòng)權(quán)”的意思，只適用于訂立遺囑的場合 4 o把Testamenti factio說成是“遺囑力量”，這與其說是翻譯， 不如說是解釋。遺囑力量有樂觀的和消極的兩種,前者為采用遺囑處 分自己財(cái)產(chǎn)的力量;后者是依據(jù)他人的遺囑獲得財(cái)產(chǎn)的力量。遺囑力 量制度有以下特點(diǎn):第一，它很原始，就是“做遺囑”的意思，該術(shù)語 的存在說明使用這一術(shù)語時(shí)期的羅馬法中尚無抽象一些的力量表達(dá)； 其次,力量分為樂觀的和消極的兩方面,這是現(xiàn)代法中應(yīng)分卻沒有分 的。.投票權(quán)。即選舉權(quán)，共和時(shí)期，羅馬的大局部長官都是選舉產(chǎn)

30、生的。.擔(dān)當(dāng)公職權(quán)。即被選舉權(quán)5o.向人民的申訴權(quán)。市民在患病長官的死刑或鞭打（這是執(zhí)行死 刑的前奏）判處后，要求百人團(tuán)會(huì)議重審的權(quán)利。.參軍權(quán)6。只有有產(chǎn)階級(jí)被成認(rèn)享有這一權(quán)利，這些階級(jí)構(gòu) 成軍隊(duì),而只有軍隊(duì)成員才能參與百人團(tuán)大會(huì),因此,擁有這一權(quán)利， 等于擁有依據(jù)自己的軍事級(jí)別作為羅馬人民（即能當(dāng)兵打仗的男性公 民）的一分子的權(quán)利7。無產(chǎn)者就不享有這一權(quán)利。無產(chǎn)者的全部 財(cái)產(chǎn)就是他們的孩子（Proles）外加少量其他財(cái)產(chǎn)，他們因此被叫做 Proletarii,故他們到了服役年齡也不能參軍8。所以,擁有參軍權(quán), 意味著成為主流社會(huì)的成員，無產(chǎn)者雖然是羅馬市民,但除了 5個(gè)百 人團(tuán)的成員外,其

31、他人都不能進(jìn)入百人團(tuán)大會(huì)參與我國重大事務(wù)的決 策。而且這5個(gè)百人團(tuán)只是預(yù)備役，只在緊急狀況時(shí)召集。從歷史來看,只召集過一次9o因此，無產(chǎn)者與非無產(chǎn)者的劃分，開創(chuàng)了后世 的樂觀公民與消極公民的區(qū)分。上述人格制度開創(chuàng)了從一個(gè)母權(quán)利派生出眾多子權(quán)利的慣例。人 格本身是一種權(quán)利,但它又派生出7種更詳細(xì)的權(quán)利或力量。人格與 其包含的權(quán)利的這種關(guān)系預(yù)示著現(xiàn)代的作為原權(quán)的權(quán)利力量與其他 派生權(quán)利的關(guān)系格局。力量與權(quán)利的界限必需劃清。權(quán)利總是意味著 比擬詳細(xì)的東西,力量總是意味著比擬抽象的東西;權(quán)利通常是既定 的現(xiàn)象,力量通常是未定的現(xiàn)象。所以,權(quán)利常常是面對(duì)過去的,而權(quán) 利力量常常是面對(duì)將來的。因此,剝奪權(quán)

32、利往往是剝奪現(xiàn)實(shí)性,剝奪權(quán) 利力量只是剝奪可能性。上述7種權(quán)利和力量公私兼?zhèn)?私的多于公 的，除了后3種為公的,其他4種都為私的。在羅馬法中，除了 Caput 和Persona兩個(gè)表達(dá)相當(dāng)于現(xiàn)代的權(quán)利力量制度的術(shù)語外,還有其他 一些表示同樣觀念的術(shù)語，了解它們,對(duì)于理解古羅馬的力量制度的 特點(diǎn)和現(xiàn)代的權(quán)利力量制度的由來很有關(guān)心。茲分述之：Capac it as o這是一個(gè)最接近現(xiàn)代的權(quán)利力量用語(CapacitAgiuridica)的術(shù)語，本義為“容積、容量、寬闊、寬敞、 理解力” 10等。該術(shù)語構(gòu)成現(xiàn)代的權(quán)利力量用語的始祖，但在它最 初得到運(yùn)用時(shí),其含義要比現(xiàn)在的權(quán)利力量術(shù)語狹窄得多，僅指依

33、據(jù) 死因行為而取得的力量11,沒有現(xiàn)代的權(quán)利力量那么廣泛的含義， 該術(shù)語在公布于公元9年的關(guān)于婚姻的帕皮亞和波培阿法(Lex Pap ia Poppaea Nup tialis )中首次使用，被用來指在被指定為繼承人時(shí) 必需具備的一個(gè)要件，不具備的人不能依據(jù)遺囑以任何方式取得遺 產(chǎn)。這些人有：（1）單身者。男性的年齡在2560歲之間，女性的年 齡在2050歲之間,婦女因此完全失去繼承力量。單身者被賜予100 天的時(shí)間結(jié)婚,結(jié)婚后對(duì)他們的繼承力量剝奪解除。（2）無子女的夫婦, 喪失一半的繼承力量。（3）單親家庭中的父親。即有前婚中所生的子 女后來未再婚的父親,其被剝奪繼承力量的程度不詳12 o

34、一言以蔽 之，關(guān)于婚姻的帕皮亞和波培阿法旨在通過限制單身者和不生育 者繼承他人遺產(chǎn)的力量到達(dá)鼓舞人口增殖的目的。這是一種類似于剝 奪某人的消極的遺囑力量的支配,不過,它用Capacitas的新術(shù)語取 代了 Testamenti factio的舊術(shù)語，這說明羅馬人的力量制度的成熟 化和向現(xiàn)代民法中的力量制度的趨近，但Capacitas又不完全等同于 Testamenti factio,由于兩者的要求不同。Capacitas只要求在遺囑 人死亡時(shí)具備,而消極的遺囑力量不僅要求在這個(gè)時(shí)候具備13,在 遺囑人訂立遺囑之時(shí)也要具備14。而且對(duì)于單身者來說,允許他們 在100天內(nèi)通過結(jié)婚補(bǔ)足其繼承他人遺產(chǎn)

35、方面的Capacitas,而消極 的遺囑力量之闕如不允許補(bǔ)足。Capaxo這是個(gè)形容詞，本義為“寬廣的、寬敞的、擅長領(lǐng)悟 的、能干的” 15等。Capacitas是它的名詞。但凡被剝奪了 Capacitas的,在表述上就是不Capaxo但Capax用得更廣,用來指取 得力量，例如取得一筆貸款,也用來指收受力量,例如收受一筆償付的 力量;有時(shí)也用來指個(gè)人體力或心理的力量,例如聽的力量、過錯(cuò)力 量、詐欺力量、侵辱力量、盜竊力量等16。Facultas。該詞是“力量、可能性、資源、財(cái)寶”的意思17。 由facul(簡單)加Itas的抽象化后綴構(gòu)成。在優(yōu)士丁尼學(xué)說匯纂 中，使用Facultas 一詞5

36、0次。它有權(quán)利、力量(例如償付力量， facultas dandi, D. 45, 1, 137, 4)等意思。就后者而言，F(xiàn)acultas 表示的力量具有詳細(xì)性,分為交付(償付)力量(facultasdandi),清 償力量(facultas solvendi, D. 46, 3, 95, 6)、以監(jiān)護(hù)人行事的力 量(tutori agendi facultas, D. 46, 7, 3, 5)、制作遺囑的力量 (facultas testamenti faciendi, D. 29, 6, 2p r.)、遺囑力量 (facultas testandi, CTH. 16, 7, 1) 18

37、訴訟力量(agendi facultas, D. 31, 76, 8)等?，F(xiàn)代民法中的權(quán)利力量總是抽象的，尤 其是權(quán)利力量學(xué)說上的有機(jī)論者，不成認(rèn)任何詳細(xì)的力量一一例如勞 動(dòng)力量之存在19。當(dāng)然，原子論者在這一問題上有不同的看法 20 o由上可見，羅馬法原始文獻(xiàn)中已有了比擬豐富的表示力量的詞 匯。對(duì)它們進(jìn)行分析,可得出對(duì)力量為何之問題的熟悉。什么是力量, 樂觀地講,是可以做肯定的事情;消極地講,是做肯定的事情無法律上 的障礙。這個(gè)定義與霍布斯的自由的定義暗合：“自由一詞就其本義 來說,指的是沒有阻礙的狀況” 21;也與優(yōu)士丁尼的自由定義相 合：”自由確實(shí)是每個(gè)人做他喜愛做的、不由強(qiáng)力或依法禁止做的 事情的自然力量”(1. 1, 3, 1) 22 o不過，力量概念只與這里的不 受法律禁止意義上的自由相關(guān)聯(lián)，不與不受自然禁止意義上的自由斯賓諾莎意義上的自由即對(duì)必定的熟悉相關(guān)