《制度是如何形成的》內(nèi)容摘要全文

1、制度是如何形成的內(nèi)容摘要-XL.前言：朱蘇力的著作，往往從身邊日常慣見的“俗話、俗語或俗事”出發(fā)，分析出令人驚嘆的學(xué)術(shù)意義來。本書作為他的代表作亦是如此，對我們習以為常的一些觀點、看法或認為想當然的東西進行了細致的分析。盡管有時候我們不一定同意蘇力的觀點，但是他對問題的態(tài)度、對觀點的論證過程、特別是他獨特的敘述方式，足以讓我們在閱讀的同時感覺到知識的愉悅。正如鄧君韜老師所說的：“課堂為基礎(chǔ)，功夫在課外。”希望我用心整理的有關(guān)此書的內(nèi)容摘要能節(jié)約你寶貴的閱讀時間，并由此引發(fā)對中國法治的思考。宋行健第一編：深深嵌在這個世界中為什么朝朝暮暮一婚姻的組成部分是愛情、婚姻制度、性。最完美的是三者的統(tǒng)一，

2、但前兩者總是不能統(tǒng)一。二婚姻制度的目的和功能婚姻制度的目的：限制、規(guī)制人們的性沖動和異性之間的感情。這體現(xiàn)在兩個方面：（1）對情感行為的限制、規(guī)制：婚姻必須由男女雙方同意。（2）對重婚、婚外戀的規(guī)制：婚姻自由原則以一夫一妻原則作為背景和支撐。婚姻制度的功能：（1）生育功能：婚姻制度成為分配生育的社會責任、保證人類物種繁衍的一種方式。（2）其他社會功能：在傳統(tǒng)農(nóng)耕社會中是建立一個基本生產(chǎn)單位的方式。（例：男女分工，男耕女織）是夫妻雙方的一種長期投資，一種相互的保障。（例：少年夫妻老來伴）三兩種離婚制度的比較1離婚自由制度婚姻自由（包括離婚自由）在一些國家成為了婚姻制度的核心原則，這是婚姻制度在當

3、代的變化。（1）如何保證實現(xiàn)離婚自由：社會要逐漸建立一種養(yǎng)育孩子的制度，以替代離婚前夫妻共同撫養(yǎng)子女的功能。目前主要有兩種模式：高保障的社會福利體系（瑞典）。弊端：高稅收阻滯經(jīng)濟發(fā)展；用官僚和計劃體制生、育孩子造成浪費和無效率。II.主要依靠法院執(zhí)行（美國、當代中國）。弊端：執(zhí)行難；無法彌補離婚家庭的其他弊端（例：孩子的教育成長問題）。公正界定、分割和有效保障離異雙方在婚姻存續(xù)期內(nèi)的實在利益及財產(chǎn)，不僅僅局限于有形的、物質(zhì)性的利益及財產(chǎn)。（2）弊端：國家沒有完全現(xiàn)代化、社會還不富裕、婦女就業(yè)不充分，國家無法充分提供生育和養(yǎng)老保險。離婚后子女撫養(yǎng)費協(xié)議存在“執(zhí)行難”的問題，司法機關(guān)不可能成天上門

4、催要。許多女性往往放棄或減少了個人的社會努力，養(yǎng)育子女、承擔家務(wù)，以自己的方式對丈夫的成就、地位進行“投資”，而離婚時這些成就、地位卻一般不作為財產(chǎn)分割?？赡茉斐蓪η嗄昴凶拥男詯蹌儕Z。與具有錢財、事業(yè)、地位等方面優(yōu)勢的中年男子相比，青年男子在獲取年輕女子青睞的競爭中處于下風。禁止離婚制度（1）好處：1.使婚姻雙方盡可能保持良好的婚姻關(guān)系，自我防范“見異思遷”。2.使人們在家庭生活中加大投入（因為投入不會因離婚而被剝奪），從而有利于后代的養(yǎng)育和社會總體生活福利水平的提高。（2）弊端：1.進一步加劇社會中婚姻與性、愛情的分離。2.使人們普遍推遲婚齡，出現(xiàn)更為普遍的婚前性行為。四總結(jié)與反思（1）總結(jié)

5、：我們不應(yīng)過分強調(diào)離婚原則的重要性，應(yīng)更多考慮離婚原則變化可能引發(fā)的人們行為方式的改變及其帶來的后果。（2）反思：不能用道德直覺評判婚姻法。應(yīng)更多地考慮當代自然、社會科學(xué)的研究成果，從現(xiàn)實的物質(zhì)生活條件出發(fā)，使法律規(guī)定的應(yīng)然要求具有精細的可操作性。從改革開放的具體國情出發(fā)，針對具體問題（例：社會福利體制弱化，使婦女在經(jīng)濟、事業(yè)上處于不利地位并被迫增加對男子的經(jīng)濟依賴），在婚姻法、離婚制度中作出具體規(guī)定。思考婚姻制度的知識分子不能使視野被自身的社會位置遮蔽，要從普通人的視角出發(fā)；要有更為務(wù)實、冷靜的眼光。我和你深深嵌在這個世界中一戴安娜之死及判決結(jié)果為戴安娜之死承擔主要責任的應(yīng)是酗酒后違章超速行

6、車的司機，以及要求或至少默許了司機這一行為的戴安娜夫婦。判決結(jié)果：3名攝影記者因違反法國隱私保護法規(guī)，每人象征性地賠付死者多迪之父一歐元。二為什么許多人將戴安娜之死歸罪于傳媒當社會失去了一個他/她們喜愛的人物、遇到某些難以接受的突發(fā)事件時，它會尋找替罪羊來調(diào)整、鞏固自身。三要辯證對待傳媒機構(gòu)（1）傳媒機構(gòu)有良莠之分，不能將不同的傳媒或人放在同一個范疇加以譴責。（2）社會意志的選擇造就了作為制度的新聞自由，它有利的一面，揚善懲惡使公眾從中獲益；也有弊的一面，不能事先排除這種自由帶來的某些壓迫人的結(jié)果、事先排除傳媒界某些人濫用這種權(quán)利的現(xiàn)象。四揭人隱私的“小報”出現(xiàn)的原因人們或多或少地有一種希望了

7、解他人隱秘的好奇心。這種好奇心既無惡意也無惡果，相反可能是出于一種關(guān)切、一種友愛。它是如此強烈，以至于其力量有時會非常強大?，F(xiàn)代社會的市場作為放大器，更是將這種分散的欲望集中起來，規(guī)?；厣a(chǎn)、消費并以這種生產(chǎn)不斷創(chuàng)造新的消費。市場和傳媒的結(jié)合，使這種欲望具有了非常壓迫人的力量。五不能對傳媒采取限制措施的原因（1）人性的特點以及在此基礎(chǔ)上形成的市場（即四）。（2）名人和名人周圍的許多人都在想方設(shè)法地利用傳媒謀求各種利益。他們不可能玩弄傳媒于鼓掌，讓它僅僅聽命于自己，只獲得傳媒的好處而拒絕曝光的不利。（3）傳媒本身就是一個強大的利益集團，多年來不僅給自己戴上了政治和道義的桂冠，而且創(chuàng)造了一個利潤

8、巨大的市場，不斷預(yù)測、順應(yīng)、塑造乃至創(chuàng)造消費者的口味，將消費者需要的各類偶像包裝、推出。六隱私權(quán)的產(chǎn)生及深層憂慮（1）正是因為市場和傳媒的結(jié)合形成的非常壓迫人的力量很容易且不斷地侵入個人、家庭的私人空間，所以現(xiàn)代社會要將已經(jīng)稀缺的隱私作為一種權(quán)利，用法律保護被他人、公眾過度干預(yù)的個人生活。（2）然而，當法律劃定了這條不能觸動的界限之際，也劃定了可以肆無忌憚地剝削、消費隱私的界限，而且這一界限還在實踐層面不斷被侵蝕。我們都深深嵌在了這個使戴安娜不幸的現(xiàn)代世界中，因此我們看到了一系列悖論，現(xiàn)代社會陷入了一種巨大的精神分裂之中。傳媒強化、加劇了這種分裂，并將這種分裂的艱澀、痛苦以更強烈的方式持續(xù)地展

9、現(xiàn)在我們眼前。罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確一刑事訴訟法的修改修改后的刑事訴訟法在有關(guān)刑事被告權(quán)利保護的文字規(guī)定上有了不少修改，體現(xiàn)了無罪推定原則。但這些權(quán)利的文字規(guī)定并不必定保證其有效實踐。二無罪推定原則的解釋貝卡利亞在論犯罪與刑罰中指出：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。”其目的在于保護可能無辜的被告人、廢除嚴厲的刑訊制度。然而，這里僅指不能稱其為法律意義上的罪犯，而不是禁止公眾在其它意義上稱其為罪犯。無罪推定原則只是一個司法原則，而不是一個泛化的、用來指導(dǎo)人們?nèi)绾畏Q呼、認識刑事被告的規(guī)定。其意義在于要求公、檢、法機關(guān)及其工作人員不能先入為主地認定被告就是罪犯，更不能刑訊逼供，而要以

10、證據(jù)證明被告是否為罪犯。三作者觀點及批評（1）觀點普通百姓、新聞工作者，甚或是政府官員、法律工作者，只要他不是以公職身份代表政府或法院就某案說話，或不是在討論法律專業(yè)問題的場合，他就有權(quán)憑著自己的直覺、感情、思考、判斷甚或便利，自由地使用他愿意使用的任何詞語進行有效的交流。（2）批評一些學(xué)者認為存在歷史的必然的真理；認為有必要啟蒙群眾而拒絕深思、反思生活中的細小瑣碎問題；研究專業(yè)知識而脫離實際；非清醒地主動同某種權(quán)力結(jié)合，企圖將語詞一般化、普適化。四我們應(yīng)該這樣做的原因（1）“玩文字游戲”成為了目前法學(xué)研究中的一個問題。一個詞語作為一種概念來使用時，重要的是對其內(nèi)涵和使用范圍予以限定，而不在于

11、它是否真實對應(yīng)或表現(xiàn)了現(xiàn)實。同一個詞語，在不同時代、場合、學(xué)科領(lǐng)域完全可能有不同的含義和作用。（2）美國“政治正確”的實踐構(gòu)成了對個人自主性的威脅。在美國，誰若違反政治性的語言禁忌，就被視為強化現(xiàn)有的歧視文化。實踐證明，它并不能促進社會平等和公正；它可能導(dǎo)致語言和思想的專制；它在社會所形成的壓力，使知識界形成了學(xué)術(shù)問題的禁區(qū)，不能進行正常的研究?？傊?，語言禁忌應(yīng)是一種社會契約的產(chǎn)物，而不應(yīng)是強加于人、不容分辯的。僅僅“正確”的詞語甚至法律規(guī)定，不可能改變社會實踐，甚至會阻滯它。制度是如何形成的一馬伯利訴麥迪遜案司法審查制度是黨派間爭權(quán)奪利、政治家斗爭與妥協(xié)的副產(chǎn)品。馬伯利訴麥迪遜，開創(chuàng)了司法對

12、聯(lián)邦立法的審查；馬克洛訴馬里蘭州，確立了聯(lián)邦至上的原則。前總統(tǒng)亞當斯、前國務(wù)卿和聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾領(lǐng)導(dǎo)的聯(lián)邦黨在總統(tǒng)、國會選舉中全面失敗，共和黨領(lǐng)袖杰弗遜、麥迪遜將分別擔任下任總統(tǒng)、國務(wù)卿。馬歇爾希望以委任法官的方式使聯(lián)邦黨人在政權(quán)交接后控制司法領(lǐng)域，但意外的是委任狀未能于政權(quán)交接的前夜全部送出。未被委任的馬伯利等四名法官遂依據(jù)法官法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄權(quán)提出訴訟，要求最高法院向麥迪遜發(fā)出命其送達委任狀的訓(xùn)令，并對共和黨控制的國會廢除了先前頒布的法律的行為一并提起訴訟。新任法官馬歇爾面對兩個訴訟，選擇反擊第一個、放棄第二個。他的理由是：馬伯利的起訴依據(jù)來自法官法，而憲法規(guī)定此案不屬

13、于聯(lián)邦最高法院一審管轄之列。當普通法律和憲法有沖突時，必須服從憲法。二意義及局限（1）意義：這一判決大大提高了聯(lián)邦最高法院的威信，開創(chuàng)了聯(lián)邦最高法院有權(quán)解釋憲法、判斷國會立法及其執(zhí)行機關(guān)的法令是否合憲的先例，此即司法審查制度。（2）局限：馬歇爾的處理有許多地方違背了司法常規(guī)，雖避免了沖突必定會給自己和聯(lián)邦黨人控制的最高法院留下的難堪，但犧牲了馬伯利的個人權(quán)利。三對制度如何形成的有關(guān)認識（1）制度的起源如何并不重要。在制度的起源過程中，促使人們采取具體行動的只是他們在當時的情境中產(chǎn)生的激情和欲求，而不是、也不可能是在對遙遠的未來予以總體反思后的選擇。制度實際發(fā)生的作用和意義與起源的神圣或卑賤沒有

14、太大關(guān)系。（2）制度的發(fā)生、形成和確立都在時間的流逝中和無數(shù)人的歷史活動中完成，具有歷時性。因此，一個先例只是一個起點，而只有在這一先例為后人遵循且必須遵循時才成為制度。制度是后來者構(gòu)建而非先行者創(chuàng)造的。（3）對制度的利害權(quán)衡應(yīng)在公眾、歷史中進行。但即使一個總體上有用、有益的制度也不是萬能、完美無缺的，制度也會在具體問題、重大歷史判斷上出錯。（4）社會在任何時候都不能只依賴一個制度，它所需要的是一套相互制約和補充的制度。除了明文規(guī)定的正式制度外，更重要的是社會中不斷形成并發(fā)展變化的習俗、道德這樣一些非正式的制度。（5）綜上，法律制度是社會公共選擇、歷史傳統(tǒng)影響、政治力量對比、司法人員的穩(wěn)定、自

15、律及其司法經(jīng)驗積累、后代法官精準眼光和持續(xù)努力等多種因素的產(chǎn)物。把道德放在社會生活的合適位置一道德的概念及水準下降的原因（1）概念：在公共生活中，道德是指個人的道德觀念、公眾的行為方式和準則、社會的風氣。（2）原因：社會正處于從以小農(nóng)經(jīng)濟為基礎(chǔ)的熟人社會向以工商經(jīng)濟為基礎(chǔ)的陌生人社會轉(zhuǎn)變的時期。一方面，人只有對自己熟悉的人或環(huán)境才會產(chǎn)生一種比較切身的責任感，而在陌生地區(qū)面對陌生人，他們更容易做出以前在熟人社會中不會做的不道德的事；另一方面，交往方的不特定、交往機遇和對象的眾多使得交往可以是一次性的，從而使人們?nèi)菀桩a(chǎn)生不道德的行為，并輕易地逃避社會制裁。二社會道德規(guī)范的多樣化（1）原因：社會轉(zhuǎn)型

16、需要突破現(xiàn)有的規(guī)范和秩序，但新的、有效的規(guī)范還未形成。因此，每個人只能依賴本地習俗、各自的直覺和習性行事。只有社會進入一個穩(wěn)健的發(fā)展時期，才可能形成一套有效的道德規(guī)范和良好的社會風氣。（2）結(jié)果：它可以使社會更有活力，但也導(dǎo)致社會道德規(guī)范制裁力的弱化。三社會風氣與個人道德觀念的關(guān)系兩者之間沒有太大關(guān)系。道德不是一種可以簡單傳授普及的知識，而是一種非常個人化的實踐，急功近利的道德建設(shè)是錯誤的。絕大多數(shù)人都是“機會主義者”即現(xiàn)實主義者，他們遵守某些道德原則的原因不在于他們擁有堅定的信念、崇高的道德，而在于這種行為方式對他們的生存更為有利有效，與他們養(yǎng)成的習慣更為協(xié)調(diào)便當。這是人創(chuàng)造性的體現(xiàn)，是一個

17、社會健康發(fā)展的必要條件，是產(chǎn)生適應(yīng)社會的新道德規(guī)范的一個生長點。四道德在當代社會生活中的發(fā)展（1）原因：道德是人在具體環(huán)境中維持生存的一種工具，與社會的物質(zhì)生活水平、生活方式密不可分。因此，某些道德規(guī)范應(yīng)當且必然地隨人類生存條件、生存環(huán)境、生產(chǎn)方式而變更。（2）措施：1.首要的機制是現(xiàn)代法治。因為它關(guān)注的是一般性的社會關(guān)系，強調(diào)法律適用的統(tǒng)一性、普遍性、平等性和正當程序。而社會道德的多元化，也會要求法治在工商經(jīng)濟的社會中扮演更為重要的角色。我們必須在關(guān)注傳統(tǒng)道德規(guī)范、道德實踐等本土經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立與中國經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型大體一致的法治。其次的機制是職業(yè)道德。各行各業(yè)不能套用一般的社會道德規(guī)范，要形

18、成特殊的、具有具體可操作性的職業(yè)道德規(guī)范，它可以與社會道德規(guī)范有所不同。五結(jié)論道德的進步或退步取決于視角，具有相對性。從社會角度討論道德問題時，重要的是這種做法對誰有利、由誰做出選擇、能否為人們所廣泛接受。這里沒有不動產(chǎn)法律移植問題的理論梳理一法律文化多元化的體現(xiàn)西藏遼闊草原上的土地，在法律意義上是一個以工商業(yè)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國家的不動產(chǎn)，而對于當?shù)啬撩駚碚f定義其為不動產(chǎn)毫無意義。二文化概念的組成部分（1）分為三個組成部分：生產(chǎn)方式、概念系統(tǒng)、法律制度。一個民族或群體的概念系統(tǒng)與其生存環(huán)境、生產(chǎn)方式相關(guān)，并以一套法律制度來予以凸顯、支撐和強化。（2）社會建制如何成為法律建制：在社會共識基礎(chǔ)之上產(chǎn)生

19、社會契約是一個社會建制的過程，它屬于非正式的建制（或稱為習慣、社會規(guī)范）。如果要其長期穩(wěn)定存在，真正成為一個法律的建制，還需要其他正式制度、成文法、法律機關(guān)及其工作人員等一系列建制。三法律移植（1）真正的法律移植：一個法律概念要真正有意義地植入和存在于一個陌生于它的社會，就要引入一種生產(chǎn)方式以及與這種生產(chǎn)方式相適應(yīng)的文化和制度（即上層建筑）。因此，法律移植問題的討論其實是關(guān)于中國社會應(yīng)當如何發(fā)展，關(guān)于中國社會的生產(chǎn)方式、社會組織方式和社會治理方式的討論。（2）成功的法律移植：一旦社會生產(chǎn)生活方式的改變促成了該社會某些方面的規(guī)則的改變，依賴對外信息交流而出現(xiàn)的法律變革就有可能成功。四當前關(guān)于法律

20、移植討論的膚淺之處（1）用法律移植這一技術(shù)性問題討論社會轉(zhuǎn)型問題，從而遮蔽了中國社會應(yīng)往何處去的目標性判斷。（2）忽略甚至壓制、排斥了一些有關(guān)法律移植的學(xué)術(shù)問題的討論。必須把目的的討論與手段的討論區(qū)分開，把應(yīng)然性與可能性區(qū)分開。不應(yīng)僅僅討論法律移植的必要性，而回避其可能性和一系列技術(shù)問題。五我們應(yīng)當注意的其他問題（1）完全意義上的法律移植是不可能的，任何移植過來的法律都不可能如同法律輸出國那樣運作。（2）要了解和把握外國的法治系統(tǒng)及其實際運作經(jīng)驗，關(guān)心什么樣的法律能夠在我國良好地運作并有效地回應(yīng)社會需求、實現(xiàn)社會的公正秩序。（3）要界定法律和法學(xué)的邊界，不能把法律視為社會生產(chǎn)生活方式轉(zhuǎn)變的決定

21、性力量，而要意識到法律的意義在于促進中國社會的轉(zhuǎn)型和變遷，并進而促成中國法制的轉(zhuǎn)型和變遷。家族的地理構(gòu)成一貧困地區(qū)的法制狀況（1）狀況：在贛西的國家級貧困縣感受不到家族勢力對現(xiàn)代法治進入鄉(xiāng)村的阻礙。（2）家族制度并不是觀念、思想的產(chǎn)物。并不因為不同民族有不同文化，就造成它們易于排斥或接受法制。（3）出現(xiàn)這一狀況的原因：嚴酷的自然條件使得鄉(xiāng)民只有分散居住，才可能找到足夠供養(yǎng)他們生存的可耕土地。在鄉(xiāng)民分布密度低、普遍貧窮的情況下，一方面，他們之間交易與發(fā)生沖突的可能性會下降；另一方面，鄉(xiāng)民無論民族都無法形成、利用家族，因此可以說不需要家族。二家族制度的興衰過程（1）家族與其所在地之外一塊更廣大區(qū)域

22、的經(jīng)濟文化（包括政治法律制度）發(fā)展水平成n形的關(guān)系。家族制度是對社會生產(chǎn)生活環(huán)境、可利用資源多寡的一種回應(yīng)。特定的環(huán)境促使人們之間需要并能夠交往密切，至少在某個層面或維度上構(gòu)成了一個利益攸關(guān)的共同體。（2）家族的產(chǎn)生及繁榮：土地肥沃地區(qū)的人口密度不斷增大，人們被迫聚居，糾紛增加，某種形式的用于協(xié)調(diào)沖突、解決糾紛的公共權(quán)力應(yīng)運而生。當更大的社會無法提供或滿足這種制度需求時，家族作為一種準公共權(quán)力而產(chǎn)生，并逐漸衍生出一系列功能。（3）家族的衰落：當出現(xiàn)了國家政權(quán)這樣的公權(quán)力組織，并可以依據(jù)抽象的普遍原則提供比家族更有效的解決糾紛的制度時，家族走向衰落。三啟示（1）我們應(yīng)當進行制度意義上的“送法下鄉(xiāng)

23、”，為鄉(xiāng)村的糾紛解決、事務(wù)處理提供一種比家族所能提供的更為公正有效的制度。（2）要善于從經(jīng)驗觀察中感受挑戰(zhàn)我們的思維定勢的事實。法律與科技問題的法理重構(gòu)一如何深入地討論法律與科技問題如果要將法律與科技真正作為法理學(xué)問題討論，一方面必須重新界定我們的視野，另一方面必須在法律學(xué)科的變遷中重新界定這一問題的法理學(xué)性質(zhì)。法律與科技問題的法理討論可限定為：作為總體的科學(xué)技術(shù)對作為總體的法律制度的影響，即分別從科學(xué)、技術(shù)兩方面討論其對法律的影響。二科學(xué)與技術(shù)的區(qū)別科學(xué)側(cè)重于認識世界，以實驗觀察為基礎(chǔ)，是以系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系為目的的社會實踐；技術(shù)側(cè)重于改造世界，是人類改變或控制客觀環(huán)境的手段。三科學(xué)與技術(shù)對法

24、律的影響（1）科學(xué)對法律的影響：確認了某些自然或社會現(xiàn)象的因果關(guān)系，會影響法律制度的運作、促進其變革。具體體現(xiàn)為：影響通過法律制度完成的責任分配（例：匪徒殺人，路過的人刑事責任的歷史演進從有到無）。影響司法過程中對相沖突的權(quán)利的協(xié)調(diào)。司法過程中按照傷害相互性因果關(guān)系處理，采取財富最大化的原則協(xié)調(diào)相互沖突的權(quán)利。影響司法制度的變革與拓展（例：預(yù)防犯罪開始注重其他社會工作，防治犯罪的社會根源，不再僅僅依賴于刑罰；刑法、法庭、監(jiān)獄制度的改革）。（2）影響的限制因素：如果不斷追尋科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的因果關(guān)系，就無法認定法律責任。法律僅能基于社會共識、效率和便利，著重考慮其中一個或幾個因果關(guān)系。科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)的

25、因果關(guān)系既不能窮盡，又不能保證完全正確。法律與科學(xué)的追求不同。法律有效率的考量，通過規(guī)則來大大減少判斷所需的信息；而科學(xué)拒絕人為設(shè)定規(guī)則限制對具體事實的探討，不排除任何可能的影響因素。（3）技術(shù)對法律的影響：科學(xué)因果關(guān)系在法律上受限制的原因是技術(shù)無法保證因果關(guān)系的確證。技術(shù)限制了司法處理案件的能力，因此司法必須謹慎（例：由于缺乏可靠、可信、便捷的刑事偵查技術(shù)，口供制度這一弊端在傳統(tǒng)司法中長期存在）。技術(shù)通過促進科學(xué)發(fā)展，間接地促進法律發(fā)展。甚至由于技術(shù)無法保證司法獲得理想的結(jié)果，促使一些全新的法律制度產(chǎn)生以避免錯誤的擴大。（例：連帶責任原則、舉證責任倒置原則）技術(shù)的發(fā)展縮小了近代以來法官的裁量

26、權(quán)，法官變得更加官僚化、司法變得更加形式化。四總結(jié)科技對法律的影響還會受到社會道德倫理的限制，但我們應(yīng)該大量增加法律中的科技成分，防止因僅考慮所謂的法律“價值理性”而出現(xiàn)的社會政治法律問題的道德化。透視中國農(nóng)村的司法需求金桂蘭法官經(jīng)驗的另一種解讀一本文的寫作原因目前對金桂蘭法官經(jīng)驗的解讀缺少一種法學(xué)理論的關(guān)注，即探討對于中國農(nóng)村法制建設(shè)和司法改革的學(xué)理意義。二中國農(nóng)村對司法的一般需求（1）從數(shù)量上來看，中國農(nóng)村對法治已經(jīng)有了相當大的需求。這其中還包括潛在的需求：一些案件，法庭因制度、政策而未予受理；法律服務(wù)價格相對農(nóng)民收入顯得較高，使得部分農(nóng)民放棄。（2）從性質(zhì)上來看，侵權(quán)訴訟居多，具有濃郁的

27、現(xiàn)代因素。具體體現(xiàn)在：借貸關(guān)系的發(fā)展人際、家庭關(guān)系的變化因房屋建筑結(jié)構(gòu)的改變而引發(fā)的新型相鄰關(guān)系糾紛機械化在生活中的增加所引發(fā)的新型侵權(quán)賠償糾紛（3）總結(jié)：中國農(nóng)村對司法的需求量巨大且持續(xù)時間較長，我們必須在制度上有相應(yīng)的回應(yīng)和調(diào)整。三中國農(nóng)村對特殊的司法知識和技術(shù)的需求與城市相比，調(diào)解在農(nóng)村基層社會成為主要糾紛解決的手段。原因：當前農(nóng)村還是熟人社會，人際關(guān)系緊密，互惠性關(guān)系普遍存在。社會同質(zhì)性較高，社會輿論制裁性較強。糾紛解決還依賴習俗、道德這樣一些非正式的制度。農(nóng)村由于技術(shù)、制度、工作人員數(shù)量與質(zhì)量等條件的限制，調(diào)解這一糾紛解決手段具有比較優(yōu)勢。四中國農(nóng)村對法官的特別需求在鄉(xiāng)村基層司法中，

28、法官的個人人格和品性顯得更為重要。具體要求體現(xiàn)在：法官的人格化權(quán)威必須盡可能地利用鄉(xiāng)土的諸多本土資源，與法庭及法官的本土性、地方性密切聯(lián)系。這樣，一方面有利于被民眾理解和信任，保證民眾對司法公正性的監(jiān)督，另一方面有利于法官理解和關(guān)注本土民眾特殊利益的表達。法官要有豐富的人生閱歷、工作經(jīng)歷，而非僅限于法學(xué)院內(nèi)傳授的法律知識。五嚴酷的現(xiàn)狀及應(yīng)對措施（1）嚴酷的現(xiàn)狀：在許多地方特別是中西部地區(qū)，基層法院收縮合并、法官缺乏并不斷流失。（2）應(yīng)對措施：1.長遠措施：在制度層面上考慮“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院”，在教育層面上對基層法官提供適用對路的專業(yè)培訓(xùn)。2.輔助措施：加大對基層法院的財政支持，提高法官收入并廢除

29、基層法院的法官等級制，從而吸引一些有理想、信念的法學(xué)院畢業(yè)生到這里工作。六對司法制度改革、完善的探討要制度化地向中國農(nóng)民提供他們喜歡且有能力消費的司法，就要進一步地改革、完善中國司法制度。措施：（1）理解司法的糾紛解決與司法的規(guī)則之治的區(qū)別，并將其作為改革、完善司法制度的依據(jù)。（2）注意劃分并嚴格尊重不同級別的法院的功能，確認不同級別的法官的標準，促進各級法院之間的獨立與分工?；鶎臃ㄔ阂压ぷ髦攸c轉(zhuǎn)向糾紛解決并降低訴訟費用，中高級法院要把工作重點轉(zhuǎn)向真正的“上訴審”。10閱讀中國市場經(jīng)濟中的秩序一獨特的發(fā)展道路中國市場經(jīng)濟的發(fā)展道路不符合常規(guī)，它在很大程度上是由政府推動的，而西方市場經(jīng)濟的法律

30、、社會秩序是自然生成的。但從另一個角度看，中國是一種全新模式的范本。在這個意義上，中國的市場經(jīng)濟也是自然發(fā)展起來的。二中國市場經(jīng)濟秩序的相對性在社會轉(zhuǎn)型時期，我們經(jīng)常抱怨中國市場經(jīng)濟的無序。但是正如沒有學(xué)過英文的人不懂英語的語法規(guī)則一樣，中國市場經(jīng)濟有著我們還未讀懂的、能夠為人們所廣泛接受的秩序，它是昔日或外國經(jīng)驗及其抽象所無法涵蓋的。三作者關(guān)于秩序和理論的觀點（1）秩序是在社會生活中產(chǎn)生的，是人們在自身行為方式變化后相互之間的預(yù)期和行為方式的磨合。它不是僅靠個別人的才智或洞察力就能完成的，而需要群眾的實踐、時間的歷練。它的產(chǎn)生是一種不根據(jù)前提的推理，不存在事先的嚴格邏輯。（2）群眾實踐產(chǎn)生了

31、秩序，學(xué)者研究產(chǎn)生了關(guān)于秩序的理論。理論是獨立的存在，其意義不在于再現(xiàn)現(xiàn)實，而在于其解釋力、預(yù)測力及其他效用。它有時對實踐起作用的原因并不是它真實再現(xiàn)了社會或其他研究對象實體，而只是因為它有這種效用。四作者的期望我們需要具有敏感和社會責任感的真正學(xué)者，來讀懂中國市場經(jīng)濟中的秩序。第二編：“法”的故事“法”的故事一現(xiàn)象各大法理學(xué)教材都介紹了許慎關(guān)于“法”字的解釋：水旁代表法律如水般公平；神獸見到不公平的人，就會用角去頂。二作者對該字的解釋水旁，意味著古人強調(diào)法律是自上而下頒布的，應(yīng)當穩(wěn)定、公平，具有無孔不入的滲透力和靈活性，保持透明度以防止腐敗。右邊的野獸與“去”字結(jié)合意味著要去除獸性，啟迪人民

32、，使之接受法律的教育。三作者的觀點（1）解釋具有創(chuàng)造性，解釋者自身所處時代、境況可能影響他的解釋。他的解釋可以成為權(quán)威的解釋，但并非本真的解釋。解釋的圓滿與其真實性并不統(tǒng)一。（2）詞語的發(fā)生、發(fā)展是一個自然的過程，其產(chǎn)生后在得以使用的社會中不斷演變并獲得新含義。四近代中國法理學(xué)家選擇許慎的解釋的原因（1）近代中國學(xué)者對于古典的某種程度的迷信。即說文解字的權(quán)威性造成了“信而好古”。（2）近代中國法理學(xué)家試圖強調(diào)中西法律乃至法學(xué)的共同性、一致性，以期借助西方現(xiàn)有的法學(xué)研究成果解決中國的問題。（3）近代大學(xué)教育中，法學(xué)由“刀筆之吏”升格為與史哲同一層次的學(xué)科。一方面，一些法學(xué)家試圖確立法學(xué)的學(xué)科地位

33、。另一方面，在社會轉(zhuǎn)型中受到觸動的清王朝官吏和準備入仕的新舊知識分子需要求學(xué)就業(yè)。五作者的擔憂當中國近代法學(xué)家以西方法律和法學(xué)的既成體系為框架重構(gòu)了一套套的中國法史之際，中國古代社會秩序在這些書中已經(jīng)“逐漸死去”。反思法學(xué)的特點一寫作目的重新審視法學(xué)發(fā)展所需要的某些獨特社會條件及一些特點。二社會條件及特點之一（1）社會動蕩、社會急劇發(fā)展都不利于統(tǒng)一秩序規(guī)則的形成和確立。（2）特點之一：法學(xué)關(guān)注的是一個國家內(nèi)整個社會的相對長期的穩(wěn)定秩序，以及在這種秩序中體現(xiàn)出的人類合作活動的規(guī)則。（3）因此，法學(xué)對社會條件的要求比其他學(xué)科更苛刻：必須首先是國家興，法學(xué)才有可能幸和興。一旦社會進入一個穩(wěn)定的發(fā)展時

34、期，社會分工日益細致、交易日益頻繁、規(guī)則日益增多，法學(xué)就會走向繁榮并不斷地為自己創(chuàng)造市場需求和職業(yè)。三特點之二（1）務(wù)實性、世俗性。法學(xué)是一個比較保守的學(xué)科，基本社會功能是保持社會秩序和行為規(guī)則不變，并使之制度化。即使有變化，也是在力求保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制、有預(yù)期的發(fā)展。（2）務(wù)實性的體現(xiàn)：法學(xué)研究不能脫離學(xué)科的知識體系、知識制度的制約。現(xiàn)代社會以一種制度化的方式推定法學(xué)家有這種能力，而不論他是否真的具有這種能力。法學(xué)不是一門僅靠熟悉法條加秉公執(zhí)法完成的精確的或形式化的“科學(xué)”，法學(xué)家要以一種似乎很精確的方式處理一些實際上無法精確處理的問題。（3）世俗性的體現(xiàn)：1.文學(xué)與純粹的思辨理性是高度

35、個人化的創(chuàng)造性的事業(yè)，而法律人的事業(yè)與他人的利益甚至性命息息相關(guān)，是一種社會化的實踐、職業(yè)性的知識。2.只有當社會多數(shù)人的行為方式以及相應(yīng)的社會生活實際規(guī)則都發(fā)生變化時，法律的變化才會發(fā)生。法律是“天下之公器”，是公眾以他們的實際行動集體塑造并在行動中體現(xiàn)的。法學(xué)知識的分類一現(xiàn)象（1）近代，法學(xué)是作為一種具有真理性的普適性命題被引入的，是一套具有強烈規(guī)范意義的規(guī)則體系，強調(diào)其系統(tǒng)性、邏輯性。（2）現(xiàn)代法學(xué)教育上呈現(xiàn)出強烈的科學(xué)主義、實際是唯理主義的傾向，只重視法理、部門法原理而輕視模擬法庭、司法文書等帶有很大操作性的課程。（3）公民違法往往不是因為缺乏法制意識、不了解法律，而是因為有其他種種利

36、益的驅(qū)動。二結(jié)論這種從思想觀念、純粹理性入手的法學(xué)教育與法制建設(shè)是不全面的。三對法學(xué)知識分類的建議（1）法學(xué)的構(gòu)成同時需要三種知識：思辨理性、實踐理性和技藝。在可能的情況下，要將后兩者恰當?shù)剞D(zhuǎn)化為可言說、可交流且交流起來經(jīng)濟的知識。（2）學(xué)科內(nèi)的知識不應(yīng)分為三六九等，不應(yīng)輕視具體的、帶有很大操作性的知識。法學(xué)教育隨想一現(xiàn)象：在基層工作的律師不斷流向省城與一線城市。二原因：1.基層民眾難以支付法律服務(wù)的費用；2.律師收入不多；3.經(jīng)濟交往頻率相對較低；4.基層社會對法律、對律師擁有的知識的需求低。三對法學(xué)教育的建議：總體的法律知識不是一種可以普遍適用的知識，法律與社會生產(chǎn)方式、社會生活無法分離。

37、因此，法學(xué)教育不能只面向市場經(jīng)濟、都市生活的需要，要正視轉(zhuǎn)型期的中國有廣闊的農(nóng)村“熟人社會”的現(xiàn)實。要重新研究中國農(nóng)村對法律規(guī)則、法律知識的需要，讓這些知識進入法律學(xué)術(shù)和教育界的視野，進入法律實務(wù)界的實踐。知識的互惠與征服理想的知識交流與互惠必須具備的前提條件：富裕起來了的人們有了自信心、自主性之后。知識的流動、流向是隨著財富、權(quán)力關(guān)系而變化的。因此，生活方式的西化是一種文化的強加，這不像是互惠，更像是征服。這是一種弱勢文化的畸變和不自信，隱含了一種文化的自我殖民、自我壓迫和消滅。曾經(jīng)的司法洞識一山西平遙古代縣衙署進門前的楹聯(lián)莫尋仇，莫負氣，莫聽教唆到此地，費力費心費錢，就勝人，終累己。要酌理

38、，要揆情，要度時事做這官，不勤不清不慎，易造孽，難欺天。這幅楹聯(lián)反映了一種整體的司法制度觀，體現(xiàn)了一種非常明智的司法責任分配，追求個案審判以及作為制度的司法的效率，體現(xiàn)了高度的政治智慧。二上聯(lián)：以訴訟人為重點“尋仇者、負氣者、聽人教唆者”說明司法必須適度篩選訴訟人，政府無法全面地為社會生活的糾紛提供司法救濟。原因：1.政府沒有財力供養(yǎng)一支相對完整的專業(yè)司法隊伍。2.一些訴訟人會過度而沒有效率地使用由公共財政支持的司法。3.國家對糾紛解決的壟斷會導(dǎo)致社會中其他糾紛解決機制的衰落和萎縮，增加司法腐敗的幾率。三下聯(lián)：以審判者為重點1.對審判者而言，“公正廉潔”是一種基本人格要求。2.司法決策有“酌理

39、”、“揆情”（揣摸）、“度時事”（考量社會公共政策）的特點，法官不能過于法條主義，要勤勉、清楚、審慎。四對現(xiàn)實的批判今天的主流司法理論著作、改革方案總是集中關(guān)注審判者一方，而未做到對訴訟人和審判者并重。訴訟人不是既定司法制度的消極被動的接收者，而是直接影響和塑造這一制度，并創(chuàng)造制度績效的行動者。五對制度存在理由的獨特理解往常我們理解各國司法的復(fù)雜制度結(jié)構(gòu)，習慣于以一系列基本司法理念和命題演繹展示其合理性，或是從歷史的角度考察其存在理由。而所有這些制度，在一定意義上都與它們所服務(wù)的特定訴訟人有關(guān)，回應(yīng)了這些訴訟人以及社會的特殊需求。這也是制度具有時代性、地域性的原因。社會轉(zhuǎn)型中的中國學(xué)術(shù)一現(xiàn)象作為總體的中國學(xué)術(shù)正在發(fā)生一種知識類型的根本轉(zhuǎn)變，不僅在基本格局上，而且在各學(xué)科內(nèi)部。1.文革期間，中國人文科學(xué)（文史哲）與社會科學(xué)（法學(xué)、商學(xué)）均受到?jīng)_擊。2.70年代末80年代中期，人文科學(xué)如日中天。80年代中期以后，就業(yè)市場開始影響高考專業(yè)的選擇。90年代，人文科學(xué)衰落，社會科學(xué)興起。二原因改革開放后，傳統(tǒng)“大一統(tǒng)”的人文科學(xué)難以為社會