陳景輝錄音筆記

1、陳景輝-法理學(xué)原理學(xué)習(xí)重要的不是態(tài)度而是程度開卷考試第一課第二課 第三課法的概念論 I第四課 第五課L第六課法的規(guī)范論 YC第七課規(guī)則與原則法理學(xué)體系與課程安排緒論法律是什么？自然法的爭論續(xù)實(shí)在法的興起法律的實(shí)證主義規(guī)則和實(shí)踐推理之間的關(guān)系第八課法學(xué)方法論1第十課法教義學(xué)內(nèi)部證成一一法律推理第十一課外部證成一一法律淵源與法律解釋法的價(jià)值論 第十二課第一課緒論一.法理學(xué)原理怎么來的？法理學(xué)的課程設(shè)置的原因：1949之前有法理學(xué)，1949年之后就變成了國家與法的理論，這與52年中國借鑒蘇聯(lián)的法律（學(xué)校設(shè)置與學(xué)科的研究），國家與法的理論我們可以看出其重點(diǎn)在于國家，是一個(gè)政治化的過程，這是中國的 法律

2、和政治變得密不可分。文革之后，察覺到法律與政治帶來的弊端， 把法學(xué)和政治學(xué)分開來變得重要， 而這最主要由 法理學(xué)來承擔(dān)，于是國家與法的理論中政治的部分被切割掉，變成法學(xué)基礎(chǔ)理論。 從部門法之中的同性概念一般化之后，放置到法學(xué)基礎(chǔ)理論之中。90年代之后問題出現(xiàn)，雖然把法學(xué)和政治學(xué)分開，但是法學(xué)基礎(chǔ)理論變得毫無意義（無獨(dú) 立性）。是冗余性的知識(shí)，抽象之后會(huì)把部門法的特點(diǎn)被忽視掉，而這會(huì)與部門法的知識(shí)脫 節(jié)。把法理學(xué)變成自身的學(xué)科，但是到現(xiàn)在還沒有完成。00年后，法理學(xué)被分成兩個(gè)部分。法大的導(dǎo)論和法理學(xué)（主題上程度上差別很大）、西政的初階和進(jìn)階二.法理學(xué)的構(gòu)成（一）法概念論法律是什么自然與實(shí)證主義的

3、爭論.法概念的意義，法和道德的關(guān)系（自然法，實(shí)證主義），法律的存在和法律裁判的關(guān)系。先有決定，（概念法學(xué)，椰林）用法律做事后的說明，現(xiàn)有決定再有對(duì)現(xiàn)行法的遵守。 先看法律規(guī)范，法律是否對(duì)裁判具有定型效果。（法形式主義和現(xiàn)實(shí)主義）如許霆案，理論思維的融慣性。.以歷史的方法來檢討自然法理論，1自然法堅(jiān)持法律的二元或者多元（上帝）的法律,即法律之上存在更高的東西，2.實(shí)在法之外的法律是可知的 3.實(shí)在乏味發(fā)了更高的法的要求則喪失了其效力，自然法理論更確切地說是本質(zhì)法理論。（自然：本質(zhì)、上帝、理性）哲學(xué)自然法：柏拉圖蘇格拉底。神學(xué)自然法：阿奎納，奧古斯丁。理性自然法：洛克和霍布斯， 國家至上，有限政府

4、，應(yīng)該加上盧梭。古典的包裹前兩者后者是近代自然法?，F(xiàn)在的代表的 是時(shí)髦，近代是反美德的，美德論理論，古代是提倡美德的?，F(xiàn)有一個(gè)完美人格在向他靠近。 中世紀(jì)后美德變成贖救。 近代后反美德，人被在一條線上排隊(duì)，最接近的領(lǐng)導(dǎo)，人在善前不 平等，但近代提倡平等。.自然法和實(shí)證主義的關(guān)系，以道德為準(zhǔn)，分離命題的爭論，事實(shí)命題的爭論。自：法 律時(shí)發(fā)現(xiàn)。實(shí)：法律是事實(shí)。（二）法規(guī)范論什么是規(guī)范規(guī)范體系規(guī)范對(duì)實(shí)踐的影響實(shí)踐推理，規(guī)范分為規(guī)則和原則。內(nèi)容上 規(guī)范，什么是規(guī)范。語言從語句入手了解規(guī)范。法律是一個(gè)規(guī)范體系化的東西。規(guī)范和實(shí)踐 推理問題：實(shí)踐和理論以跟行動(dòng)和信念和觀念有關(guān)來區(qū)分。為信念提供理由為理論理

5、由， 如上課，討論中這是某某老師說的。實(shí)踐理由為行動(dòng)提供理由，老師來昌平的理由， 上課或者鍛煉身體。法律扮演的是實(shí)踐理由的角色。這里表現(xiàn)為規(guī)則對(duì)實(shí)踐理由的影響。（1： 16）（三）法學(xué)方法論法律推理這里的指的是法教義學(xué)（四）法的價(jià)值論這個(gè)過程要顯現(xiàn)什么樣的價(jià)值第二課法律是什么？法律的重要性。劃定范圍的效果，可以知道法律的界限，什么樣的標(biāo)準(zhǔn)就可以成為法律，法律的效果標(biāo)準(zhǔn)。同學(xué)起外號(hào)，只是開玩笑，上吊死了呢，兩種標(biāo)準(zhǔn)不一樣，道德、法律。法律通常帶來負(fù)面效果，制裁性懲罰性效果。社會(huì)上有各種標(biāo)準(zhǔn)，諸如道德與法律，如 何區(qū)別這些標(biāo)準(zhǔn)。一、法律的關(guān)聯(lián)因素（一）之前：建議；（二）霍布斯：命令附加制裁。兩者的

6、區(qū)別：有沒有強(qiáng)制力、為誰好、有沒有拘束結(jié)構(gòu)不一樣，一對(duì)一，還是一對(duì)多（三）哈特：被迫做某事還是有義務(wù)做某事，命令之下是說被迫做某事，法律之下往往說是有義務(wù)做某事.法律與命令。被迫和有義務(wù)的區(qū)別：搶匪行徑，搶匪拿槍指著人質(zhì)說交錢，這對(duì)于人 質(zhì)來說他是被迫的而不能說是有義務(wù)的。國家之所以區(qū)別黑社會(huì)就是正當(dāng)化基礎(chǔ)。如果命令和法律的最重要的區(qū)別是是否有正當(dāng)化基礎(chǔ)的話，那么命令依然無法解釋法律，而是正當(dāng)化 基礎(chǔ)，那么什么是正當(dāng)化基礎(chǔ)。于是道德出現(xiàn)了。.法律與道德。那么法律和道德的區(qū)別是什么：道德和法律共享了有義務(wù)的表達(dá)，如： 應(yīng)當(dāng)，不得，必須如何。在法律規(guī)定中我們發(fā)現(xiàn)道德和法律也存在相當(dāng)程度的交叉關(guān)系，

7、這是為什么人們?yōu)槭部偸怯玫赖聛斫忉尫伞?法律與規(guī)則。道德、命令和法律都提供了受拘束的效果，一個(gè)反復(fù)性、持續(xù)性的拘束 效果便成為規(guī)則。這里的規(guī)則更接近標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的意思。那么法律和規(guī)則之間是什么關(guān)系。 于是便涉及到自然法與實(shí)證主義、形式主義與現(xiàn)實(shí)主義的問題。.法律與規(guī)則的關(guān)系分為兩個(gè)層次：A.法律是什么樣的規(guī)則。先有規(guī)則后有答案說明法律具有非決定性，發(fā)過來具有 決定性。B.規(guī)則對(duì)司法裁判的效用。5.自然法的分期：本質(zhì)法 一一本質(zhì)自然法、神學(xué)自然法、理性自然法、道德自然法。二、形式主義與現(xiàn)實(shí)主義的爭論：（一）形式主義。英美法系是判例法系，法律有諸多判例構(gòu)成，直觀印象而言，與大陸法系 的區(qū)別是體系性

8、。由于其體系性不強(qiáng)，在早期的法學(xué)教育是來自于手工作坊似的律師事務(wù)所， 比如林肯。到了 1870年之后，蘭德爾擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長，進(jìn)行了大幅度的改革，為了解 決學(xué)校法學(xué)教育所面臨的問題，使得法律也可以通過學(xué)校的教育進(jìn)行教學(xué)。希望法學(xué)能夠像幾何學(xué)一樣（法律幾何學(xué)），原理是不言自明的，通過推理得出結(jié)果。于是在諸多的判例之 中抽象出一些法學(xué)的基本概念，進(jìn)而衍生子概念，形成概念體系。使得法學(xué)通過傳授概念體系進(jìn)行法學(xué)教育，法律的教育從律所走向?qū)W院。改革的三個(gè)效果概念體系由基本原理和次要原理組成；.下位概念由上位概念衍生 ；.使得出現(xiàn)新的案例時(shí)，在衍生也可以解決漏洞；.如果這時(shí)出現(xiàn)了概念體系都解決不了的問題

9、時(shí)，是現(xiàn)實(shí)的問題而不是法律的問題。 法律的形式主義由此產(chǎn)生，通過法律體系解決法律問題。 TOC o 1-5 h z 然而江湖代有才人出，三十年之后。（二）霍布斯的質(zhì)疑一一現(xiàn)實(shí)主義法律的生命自始不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。一一霍布斯這里的邏輯是指形式主義所奉行的概念推理?；舨妓拱l(fā)現(xiàn)了判決和法律存在著落差，不同的法官在相似或者同類的案件中判決并不一樣，有時(shí)候甚至出現(xiàn)判決違背法律的情形。那么什么事情決定判決呢？是中間因素，這些要素往往顯現(xiàn)為經(jīng)驗(yàn)性的，這些才是決定法律的決定性因素，法律就是對(duì)法官將要做出的判決的預(yù)測(cè)。形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的爭論核心是法律是否有決定性。格雷：法律的淵源中說：“法律不是法律，只是

10、法律的淵源。”真正的法律是判決，法律的只是決定裁判結(jié)果的因素之一，而非唯一因素。其他因素便可能取代法律決定判決。成熟的現(xiàn)實(shí)主義分為兩派：一派是以盧埃林為代表的規(guī)則懷疑論； 另一派是以弗蘭克為代表的事實(shí)懷疑論。 兩者都 認(rèn)為法律不具有決定性， 區(qū)別在前者認(rèn)為法律的非決定性但是支持決定性，另一派根本否認(rèn)決定性本身。司法三段論：R （法律）+F （事實(shí)）=D （結(jié)論）盧埃林認(rèn)為判決的決定性因素是事實(shí)。弗蘭克：“法官的判決完全根據(jù)個(gè)人特質(zhì)決定?！币粋€(gè)黑人的法官在面對(duì)黑人犯罪和白人犯罪的判決不一樣，同時(shí)黑人法官對(duì)于黑人犯罪和白人犯罪判決也不一樣?！耙粋€(gè)法官的早餐很可能會(huì)影響判決?！奔热粵]有決定性，那么判

11、決何以服眾？法律其實(shí)只是一個(gè)魔術(shù)，一 個(gè)類似權(quán)威的面具而已。法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)在決定性上沒有爭議，但是在什么是決定性因素不同。三、自然法的爭論（一）本質(zhì)自然法希臘羅馬，羅馬人可以說被希臘化了， 它把希臘的理論進(jìn)行實(shí)踐。 因?yàn)榧s翰奧斯丁才使 法學(xué)得以獨(dú)立。學(xué)哲學(xué)的可以分為三種類型： 一種是沒老婆的，比如康德，還有一類是娶寡 婦做老婆的，比如黑格爾一類是怕老婆的，比如蘇格拉底。柏拉圖的洞壁理論， 理念和經(jīng)驗(yàn)世界，經(jīng)驗(yàn)的世界背后有一個(gè)完美的理念世界，現(xiàn)實(shí)是經(jīng)驗(yàn)的。只喲哲學(xué)家能夠把經(jīng)驗(yàn)世界中所含有的理念整合組成一個(gè)完整的世界。一一本質(zhì)理念。 形式主義美德即為各安其份，各得其所。第三課自然法的爭論續(xù)一、

12、古希臘羅馬的自然法亞里士多德，最早的百科全書式的人物。 他認(rèn)為知識(shí)的三種類型， 理論理性，遍及多有 對(duì)象，（如物理學(xué)和形而上學(xué)）、實(shí)踐理性，最大的特點(diǎn)便是與有關(guān)（如政治學(xué)和倫理學(xué)）、記憶的對(duì)象，（如地理學(xué)和詩學(xué)）。對(duì)于法律，亞里士多德從目的論出發(fā)來談的。目的論即是首先設(shè)定目標(biāo)，再接近目標(biāo)， 越接近目的的即為越好的。事物發(fā)展的原因（四因論）：形式因、質(zhì)料因、動(dòng)力因和目的因。小樹苗長成參天大樹的原因。形式因是事物的形式，質(zhì)料因是事物的質(zhì)料，如煤和鉆石，目的因是事物前進(jìn)的方向。人從本質(zhì)上講是政治的生物，但是這句話翻譯是存在錯(cuò)誤的，“本質(zhì)”與“自然”、“政治的”與“城邦的”。用四因論來解釋人，任何的單

13、個(gè)的個(gè)人，如果在 善的推動(dòng)之下，他的目標(biāo)是向著城邦挺近除了神和動(dòng)物。在這個(gè)目的之中就體現(xiàn)這善和正義的要求。柏拉圖的理論框架之下，經(jīng)驗(yàn)是不重要的，而亞里士多德的概念框架之下，經(jīng)驗(yàn)與 理論是緊密聯(lián)系的。 于是他和柏拉圖對(duì)于善和正義的理解有所不同。所有的本質(zhì)的都是自然的，約定的才是經(jīng)驗(yàn)的，法律便是約定而來。斯多葛學(xué)派，普便理性觀念，萬事萬物均有靈魂，有些道理適用于任何事物，帶來的是平等，這使得希臘的理論傳到羅馬。永恒法不分任何生物，對(duì)世間所有存在物均有效。人是唯一分享上帝理性的動(dòng)物。羅馬是很重視法律的國家， 因?yàn)榱_馬的建立是依靠征戰(zhàn)建立起來的?，F(xiàn)代研究羅馬法一般研究市民法，但是當(dāng)時(shí)更重要的是對(duì)于萬民

14、法的研究。多神論向一神論轉(zhuǎn)化， 理念變成的上帝，羅馬很快的皈依了基督教。所謂圣戰(zhàn)，即是對(duì)外征戰(zhàn)總是以基督教的名義進(jìn)行，因?yàn)榛浇唐鹩诘讓?，軍?duì)大部分由底層軍人組成，獲勝了成果歸上帝。但是后來羅馬后期的征 戰(zhàn)的失敗，流言便起了，說是阿爾比斯山的眾神的懲罰，因?yàn)榱_馬叛離了他們，于是一個(gè)問題就擺在理論家面前，怎樣維護(hù)基督教，怎樣解釋戰(zhàn)爭的失敗。二、中世紀(jì)的自然法 （一）奧古斯丁他的成果解釋了羅馬戰(zhàn)敗的原因，奧古斯丁是屬于浪子回頭型人物，母親是虔誠的基督教，父親是異教徒。 最重要的理論貢獻(xiàn)就是原罪說，原罪是亞當(dāng)夏娃的那點(diǎn)事，奧古斯丁對(duì) 其進(jìn)行了抽象化的處理， 抽象什么是罪，什么叫善。在他看來認(rèn)識(shí)有不同

15、的層次的，在下層 是肉體的，其次是理性，最上層是對(duì)上帝的遵從。 理性可以向肉體也可以向上帝的遵從，分 別是善和惡。這便是亞當(dāng)夏娃偷吃禁果的原因。唯一沒有原罪的就是上帝，上帝只能遵從， 不能被質(zhì)疑。奧古斯丁最重要的著作是上帝之城，世俗的統(tǒng)治是沒有正當(dāng)性的，其正當(dāng)性來自于世俗之城向上帝之城回歸，進(jìn)行救贖。通過原罪使得人的地位降低了，人有原罪需要救贖，國家也一樣，是否得到救贖不是你的努力，而是上帝的選擇。于是回到羅馬時(shí)，就可以理解了，因?yàn)樯系劭梢赃x擇它也可以拋棄他，上帝拋棄了它， 使得基督教的危機(jī)解決了。奧古斯丁，對(duì)現(xiàn)存的體制全面否定，教會(huì)具有最大的權(quán)利，于是便有了教會(huì)的加冕儀式， 這是世俗政權(quán)正當(dāng)

16、性的來源。他的理論是柏拉圖先驗(yàn)理論的體現(xiàn)。（二）托馬斯。阿圭那中世紀(jì)的亞里士多德，經(jīng)驗(yàn)性色彩很濃厚。到了公元10世紀(jì)時(shí)，世俗的權(quán)利增強(qiáng)了，這與十字軍東征有關(guān)， 上帝的對(duì)上帝，凱撒的歸凱撒。這使得世俗統(tǒng)治者開始進(jìn)行權(quán)利的爭 奪。這也使得亞里士多德的理論不斷的出現(xiàn)，亞里士多德經(jīng)驗(yàn)性的色彩強(qiáng)烈，這使得世俗的權(quán)利加強(qiáng)。要相對(duì)經(jīng)驗(yàn)性存在的政治的認(rèn)可，他做了兩件事?！吧穸饕膊荒軓U止自然。”理性和人共享理性。理性的光芒開始?jí)旱沽嗽锏暮诎?，人的地位提高了。他還做了第二件事情，“任何的政治統(tǒng)治自有其正當(dāng)性?！鄙系郯凑兆约旱拿觿?chuàng)造了亞當(dāng)夏娃，對(duì)后者有統(tǒng)治地 位，于是統(tǒng)治便有了神圣性的源頭，世俗統(tǒng)治也是統(tǒng)治之一

17、。世俗本身就有其統(tǒng)治的正當(dāng)性。托馬斯。阿圭那把法律分為永恒法、自然法（自然法是永恒法對(duì)于人的部分）、人法、神法（圣經(jīng)和神啟）。前三者貫穿著理性的部分，后者屬于信仰的領(lǐng)域，人的完整生活必須 包括理性和信仰，上帝和凱撒的分開意味著理性和信仰的分開，宗教回歸信仰的領(lǐng)域。無論怎么說，中世紀(jì)以前，都是美德統(tǒng)治的存在，這些理論都是向著完美的目標(biāo)（目的論）前進(jìn)。三、從中世紀(jì)到近代的轉(zhuǎn)換：文藝復(fù)興、宗教改革、自然科學(xué)的發(fā)展。（一）文藝復(fù)興。蒙娜麗莎：從神的光芒到人的色彩。（二）宗教改革。贖罪符、贖罪令 一一教會(huì)的腐化路德，奧古斯丁的信奉者，每個(gè)人在上帝面前都有救贖的機(jī)會(huì)，在上帝面前人人平等。（三）自然科學(xué)的發(fā)

18、展 一一為近代提供了方法論1.自然科學(xué)的方法歸結(jié)起來就兩個(gè)：A.歸納綜合法，分析還原和理性重建的眼光看待人類個(gè)人，在用同樣的方法考察社會(huì)國家的組成。當(dāng)我們把人打散為單個(gè)個(gè)人時(shí)，這種狀態(tài)我們可以說是自然狀態(tài)， 其次在考察我們?yōu)槭裁匆院畏N原因何種方式組成國家一一契約。于是變成自然權(quán)利在先，自然權(quán)利在后，這與過去的目的論之下的完美狀態(tài)是相反的。為什么社會(huì)可以打散為單個(gè)個(gè)人，因?yàn)槊總€(gè)人都是自由和平等的。B.歐幾里德法。從不證自明的原理出發(fā)。這是一人為中心的時(shí)代的興起。第四課實(shí)在法的興起2.自然科學(xué)原本只是研究與人無關(guān)的科學(xué)，后來隨著自然科學(xué)地位的上升，研究的范圍 也逐漸包含人，跟人有關(guān)的自然科學(xué)便是社

19、會(huì)科學(xué)的出現(xiàn)。君權(quán)神授的觀念逐漸被擊垮。這是因?yàn)椋篈.宗教戰(zhàn)爭的頻繁發(fā)生，戰(zhàn)爭所需要的動(dòng)員能力，使得君主權(quán)利不斷強(qiáng)化，同時(shí)宗 教戰(zhàn)爭背后必然意味著宗教問題的爭議很大，也使得人們不再愿意適用宗教進(jìn)來解釋世俗權(quán)利的正當(dāng)性，人們開始遠(yuǎn)離宗教來解釋世俗政權(quán)的正當(dāng)性。B.其次是上帝的重要性降低。近代自然法的開啟者一一閣老修斯在戰(zhàn)爭與和平法 中說：“上帝也不能使二加二不等于四?！边@意味著我們尋求正當(dāng)性時(shí)，我們可能不必通過上帝來解釋，我們可以用一些上帝也無法改變的前提來證明。（四）近代自然法中的三大人物 一一霍布斯、洛克、盧梭.霍布斯。現(xiàn)代政治理論的開創(chuàng)者， 全能政府。自保和自利，在資源匱乏的情況下， 人們

20、之間處于沖突和矛盾之中，人們的這種特質(zhì)使人類處于戰(zhàn)爭危險(xiǎn)中。由于我們每個(gè)人 都是自利的，人人之間缺乏信任，即使低階社會(huì)契約， 也會(huì)有人推出，就必須找到一個(gè)人， 來對(duì)叛離者進(jìn)行處罰。締結(jié)社會(huì)契約分兩步，首先人們把所有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給主權(quán)者；第二 步在締結(jié)社會(huì)契約。一旦締結(jié)社會(huì)契約，我們就可以建立一個(gè)政治國家。主權(quán)者的權(quán)利非 常巨大，享有政治優(yōu)勢(shì)者的地位， 這時(shí)的法律就變成了主權(quán)者的命令，一定以懲罰為后盾。這時(shí)就引發(fā)了一系列的問題，主權(quán)者有權(quán)利頒布法律，現(xiàn)有主權(quán)者，后有社會(huì)契約，主權(quán) 者不受社會(huì)契約的限制，但是受自然權(quán)利的制約，而自然權(quán)利到了社會(huì)狀態(tài)了就衍化為了 對(duì)主權(quán)者的拘束，這就是自然法。正因?yàn)樯?/p>

21、會(huì)契約對(duì)于主權(quán)者沒有限制，一旦發(fā)生對(duì)于主 權(quán)者的爭奪，那么一下子便回到了戰(zhàn)爭的狀態(tài)，誰上臺(tái)不重要，重要的只是要有一個(gè)主權(quán) 者?；舨妓沟睦碚摦?dāng)中，最典型的特點(diǎn)有三個(gè)方面：第一主權(quán)者擁有絕對(duì)的權(quán)利。第二， 法律開始以命令產(chǎn)生。第三是主權(quán)者受自然權(quán)利的制約，雖然不受社會(huì)契約的限制?；舨?斯的自然狀態(tài)是黑暗的自然狀態(tài)。.洛克。限制政府。洛克看來自然狀態(tài)（天堂）下，人有三個(gè)基本權(quán)利：生命、自 由、財(cái)產(chǎn)。人們自由、自保的權(quán)利，決定權(quán)的缺乏導(dǎo)致懲罰的多重性，人們隨時(shí)可能使天 堂崩潰。洛克的筆下不需要主權(quán)者的事先存在，我們締結(jié)社會(huì)契約的目的是為了堵上決定 權(quán)的目標(biāo)是為了保護(hù)人的生命、自由、和財(cái)產(chǎn)、所以主權(quán)者的

22、權(quán)利是受限制的，人們能夠 自己解決的問題，主權(quán)者不容許干涉。我們很容易看到自然狀態(tài)在洛克看來是個(gè)什么樣的 情形，所有的社會(huì)契約和政治目標(biāo)是通過設(shè)立一個(gè)政治國家、或者通過設(shè)立一個(gè)主權(quán)者， 來堵上自然狀態(tài)的唯一的缺陷，但是同時(shí)要在社會(huì)狀態(tài)當(dāng)中來實(shí)現(xiàn)或者來滿足自然權(quán)利的要求。和霍布斯一樣，都認(rèn)為主權(quán)者都得受到自然權(quán)利的制約。當(dāng)我們通過社會(huì)契約設(shè)立 主權(quán)者后，主權(quán)者本身具有擴(kuò)張性，為了保護(hù)自然權(quán)利，就必須對(duì)主權(quán)者有所限制。.盧梭。論人類不平等的起源 結(jié)束自然狀態(tài)進(jìn)入社會(huì)國家， 是人類不平等的起源， 人類社會(huì)是下行的。自然狀態(tài)之下我們有一定的自然權(quán)利，但是進(jìn)入政治國家之后，自然 權(quán)利喪失，人類開始進(jìn)入到

23、不平等的命運(yùn)當(dāng)中。自然權(quán)利即是我的意志決定我的行動(dòng)，進(jìn) 入社會(huì)國家之后，政治國家替我們決定了我們需要做的事情。在這樣的狀態(tài)當(dāng)中，我們?cè)?也回不到自然狀態(tài)之中了，我們只能在政治國家中從新找回自然權(quán)利。政治國家的意志如 果包含了我的意志，所以表面上看起來不自由，但是實(shí)質(zhì)上卻是自由的?！白杂煽梢允贡黄鹊摹?，當(dāng)公益當(dāng)中已經(jīng)包含了你的意志的時(shí)候，你不按照公益的要求行事，那么就強(qiáng)迫 你按照公益的要求行事。實(shí)證主義的興起（一）實(shí)在法的差別性凸顯。西塞羅的永恒法，講究普遍性，法律的一致性要求變得重要起來。歐洲的近代國家是民族國家，除了少數(shù)的國家以外， 都是以民族形成國家， 每個(gè)國家對(duì)了自己民族和國家有自我 肯

24、定，體現(xiàn)在法律上是明顯的差異性，實(shí)在法的差別性凸顯。自然法講究一致性， 雖有差別性，但也是在一致性的前提下存在差別性。那么我們?nèi)绾谓忉屍洳顒e性，但是這種差別性自然法無法解決。孟德斯鳩驚嘆法律時(shí)考慮各國的民俗等對(duì)法律的影響即是。（二）休謨的事實(shí)和價(jià)值的兩分。休謨的兩大命題 一一分離命題、社會(huì)事實(shí)命題分離命題、社會(huì)事實(shí)命題。事實(shí)價(jià)值兩分，法律屬于事實(shí)領(lǐng)域，屬于知識(shí)，可驗(yàn)證道德 屬于價(jià)值領(lǐng)域，兩者毫不相干。自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的方法一致，社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)的對(duì)象一致，都是人。這其中人文學(xué)科很難被真正當(dāng)做科學(xué)，因?yàn)榭茖W(xué)講究的是客觀性，所以科學(xué)一般表述是：“是”、“不是，我們的判斷和客觀事實(shí)是否一致（符合

25、論），與我們的主觀愿望是否一致無關(guān)。休謨的事實(shí)和價(jià)值的兩分來自于自然科學(xué)的發(fā)展，那么什么跟“是”有關(guān)，第一個(gè)是外在的事物， 還有一種觀念和觀念之間的關(guān)系，而非觀念本身。比如學(xué)生的一些觀點(diǎn)可能受到老師的影響， 這是觀念和觀念的關(guān)系，更重要的觀念之間的關(guān)系式邏輯關(guān)系。價(jià)值的一般表述為“應(yīng)當(dāng)” C在休謨看來，事實(shí)判斷和價(jià)值判斷之間是不能相互推導(dǎo)的。事實(shí)對(duì)于不同的人來說都是相同的，在事實(shí)的領(lǐng)地才能帶來知識(shí)；在價(jià)值的領(lǐng)地則相反，沒有知識(shí)，只有意見。回到我們的 爭論，法律應(yīng)該可以反復(fù)適用的，其前提是法律是一種事實(shí)，是一種可驗(yàn)證的知識(shí)，自然法總是說實(shí)在法應(yīng)當(dāng)怎么樣，換句話說是意見，是胡說八道，根本不具備可驗(yàn)

26、證的余地。實(shí)在法的理論地位提高了，自然法的知識(shí)性基礎(chǔ)被掏空。（三）約翰奧斯丁 一一法律的命令理論生前無名，死后盛譽(yù)。約翰奧斯丁法理學(xué)范圍的限定被亨利。梅因發(fā)掘。統(tǒng)治其后 法理學(xué)近百年，這也是約翰奧斯丁之后法學(xué)才真正具有了獨(dú)立的地位，哈特法律的概念 的出版才終止其統(tǒng)治地位。第五課法律的實(shí)證主義一、約翰。奧斯丁 續(xù)約翰。奧斯丁的法律命令理論， 繼承了霍布斯的命令理論。 然而約翰奧斯丁被看成是法 律實(shí)證主義者，霍布斯是不折不扣的自然法論者。因?yàn)樗谥鳈?quán)者之外設(shè)置了理性、和自然權(quán)利的拘束，而自然權(quán)利最后產(chǎn)生自然法。在日常生活中法律的用法。.作為命令的法律，政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣質(zhì)者所發(fā)布的命令，即主權(quán)者對(duì)

27、臣民發(fā)布的命 令；.是上帝發(fā)布的命令；這與事實(shí)和價(jià)值依然有關(guān)系，上帝不會(huì)顯明，所以我們只能推測(cè)上 帝會(huì)發(fā)布怎么樣的命令。.是一種比喻或者隱喻式的方式，這時(shí)的法律可以說更形象的方式，但并非必要的。比 如“外號(hào)”，也可以叫真名。.是實(shí)證道德，即是很多人不按照道德的要求行事依然不影響道德的效力發(fā)揮，道德的 標(biāo)準(zhǔn)和人們的實(shí)際行動(dòng)有關(guān)聯(lián)。但有些道德卻不盡然，比如我們說不說謊。而實(shí)證道德即是 同一時(shí)間或者空間下的道德標(biāo)準(zhǔn)的差別。第一種是實(shí)然的，后三者是應(yīng)然的。命令的三位一體理論：命令本身、義務(wù)、制裁，這三者都可叫做命令，分別對(duì)于發(fā)布命令者、 命令接受者、和違反命令者而言的，任何有要求的主張，如果沒有制裁時(shí)

28、，只是意見，有制 裁時(shí)才是命令。那么我們就必須界定什么是主權(quán)者？一一服從的習(xí)慣，因?yàn)樯鐣?huì)的絕大多數(shù)人，對(duì)某一些人，或者某一個(gè)人形成服從習(xí)慣，而不對(duì)別的人或者群體形成服從習(xí)慣。事實(shí)價(jià)值二分-法律是事實(shí)f命令、 義務(wù)、強(qiáng)制都是事實(shí)，滿足知識(shí)的要求，從這休謨的理論成為了事實(shí)和價(jià)值兩分之后，所有理論中唯一能夠幸存的主張，這也是為什么他的理論成為具有長久統(tǒng)治力的理論，從此之后，法律的實(shí)證主義從幕后走向臺(tái)前。即奧斯丁的理論滿足休謨知識(shí)論的兩個(gè)命題分離命題、社會(huì)事實(shí)命題。首先，法律給我 們以規(guī)范性的要求；其次法給我們展現(xiàn)的面目是“應(yīng)當(dāng)” ,aought to be ，那么一個(gè)具有 事實(shí)屬性的知識(shí)，為何會(huì)得出

29、“應(yīng)當(dāng)”的表達(dá)。如習(xí)慣會(huì)給我們帶來約束，這是一種事實(shí)， 但是我們并不能從中說明我們“應(yīng)當(dāng)”這樣做的，并不必然。事實(shí)現(xiàn)象，能夠以“是連接 的為事實(shí)，與“應(yīng)當(dāng)”連接的是價(jià)值，這與我們的一般觀念并不相同。二、凱爾森一一純粹法理論奧地利人，奧地利的起草者之一， 猶太人，可以說二戰(zhàn)中凱爾森的逃亡路線就是希特勒 的進(jìn)攻路線。理論上遵循康德，他們的理論被認(rèn)為是新康德主義，他們認(rèn)同事實(shí)和價(jià)值的二分，但是認(rèn)為事實(shí)沒有知識(shí)的屬性，價(jià)值才有知識(shí)的屬性。比如我們?cè)诤芏嗉埳蠈懳业拿郑绻覀儾唤柚皯?yīng)當(dāng)”，我們就不能知道這樣行為的意義，我們不知道這種行為到底是學(xué) 寫簽名還是簽署合同之類，事實(shí)什么沒有知識(shí)屬性， 他只是

30、研究的對(duì)象， 只有借助概念框架才能明確行為的性質(zhì)。 如在美國文化中吻面禮是一種禮儀，而在中國文化傳統(tǒng)下這卻代表愛情，同一個(gè)行為，兩種完全不同的意義。他的理論又被命名為純粹理論，是因?yàn)槠湎鄬?duì)于理論中事實(shí)沒有存在的余地，相對(duì)道德的純粹性，我們把它叫做道德相對(duì)主義、倫理上的不可知論。如果在道德之中有共同答案的， 叫做道德的客觀主義，如果認(rèn)為道德之中沒有共同答案的就是倫理上的不可知論。拿道德來鑒別法律的道德必須是客觀的。凱爾森的理論堅(jiān)持事實(shí)上的純粹性，和相對(duì)價(jià)值的純粹性， 符合分離命題，但是不符合事實(shí)命題。我們常常會(huì)遇到因果關(guān)系和歸屬關(guān)系。兩個(gè)事物之間存在因果關(guān)系，意味著必然性，必然性意味著作為結(jié)果沒

31、有選擇的余地，結(jié)果不能改變。歸 屬關(guān)系，這兩者之間不存在有 A必有B ,我們強(qiáng)行把兩者粘合在一起。比如殺人，會(huì)有兩個(gè)結(jié)果，被害人死亡的結(jié)果是不可改變的，被判處十年的有期徒刑是歸屬關(guān)系，這樣的結(jié)果是我們自己選擇的， 沒有必然的因果。 事實(shí)屬于因果關(guān)系，但是規(guī)范符合歸屬關(guān)系，當(dāng)我們 說一個(gè)規(guī)范是有效的， 我們只能用另一個(gè)規(guī)范來給它證明，而不是來自與事實(shí)，因?yàn)橐?guī)范了規(guī)范之間都是歸屬關(guān)系，所以規(guī)范的效力來自與服從習(xí)慣，服從事實(shí)是一個(gè)事實(shí)。但是如果規(guī)范的效力來自與另一個(gè)規(guī)范， 那么會(huì)陷入無窮倒退的泥潭之中。 凱爾森的解 決方式是假設(shè)一個(gè)基本規(guī)范，是其他推論的本源。但是由于基本規(guī)范是一種規(guī)范， 本身并非

32、不正自明，有屬于價(jià)值范疇無法驗(yàn)證。由此我們可以看出凱爾森的理論存在兩個(gè)缺陷，首先是不符合事實(shí)命題，其次是基礎(chǔ)規(guī)范是一種假設(shè)，不具有驗(yàn)證性。三.哈特1907-1992,牛津大學(xué)本科，先后從事律師職業(yè)，軍隊(duì)解密員，牛津大學(xué)講師。牛津教 習(xí)，“霍布斯教習(xí)”，日常語言學(xué)派的重要人物，著作法律的概念。哈特與富勒、哈特與德沃金的論戰(zhàn)，二戰(zhàn)而成名。哈特成功的解決了分離命題和社會(huì)事實(shí)問題，他以批評(píng)奧斯丁的理論為起點(diǎn)，第一，“被迫”和“有義務(wù)”的區(qū)分。在奧斯丁的理論在哈特看來可以比喻為“強(qiáng)匪行 徑”，可以用“被迫”來描述搶匪行徑，我們被迫把錢給劫匪，但是法律一般講的“是有義 務(wù)”，被迫和有義務(wù)的區(qū)別導(dǎo)致了法律和

33、命令的區(qū)別。奧斯丁的命令理論除了包含對(duì)主權(quán)者 的服從之外（命令），這種服從還必須是一種服從習(xí)慣，前面解決了命令對(duì)于主權(quán)者的服從 是一種被迫，而非有義務(wù)。第二，針對(duì)服從習(xí)慣，哈特提出了習(xí)慣和規(guī)則之間的區(qū)別。首先，違反了習(xí)慣和違反了規(guī)則的效果是不一樣的， 違反了習(xí)慣不產(chǎn)生批評(píng)， 比如抽煙的習(xí)慣，但是違反規(guī)則會(huì)產(chǎn)生批 評(píng)。其次，“違反”這個(gè)事實(shí)本身是不是批評(píng)的好理由。違反規(guī)則，是構(gòu)成批評(píng)的好的理由， 但是習(xí)慣不是。再次，規(guī)則和習(xí)慣的存在是否以人們意識(shí)到感受到其存在為前提，習(xí)慣的存在不以處在習(xí)慣當(dāng)中的人意識(shí)到為前提，規(guī)則反之，比如中國有些地方大部分的人過馬路不看紅燈，這時(shí)候你感受不到它的存在， 可以說

34、這時(shí)的規(guī)則不成其為規(guī)則。我們之所以把這兩者混同，是因?yàn)榱?xí)慣和規(guī)則人們的行動(dòng)都大致的一致。規(guī)則非為兩類：1.針對(duì)行動(dòng)的初級(jí)規(guī)則；2.是準(zhǔn)對(duì)規(guī)則的規(guī)則即次級(jí)規(guī)則。如果規(guī)則只針對(duì)人的行動(dòng)，那么會(huì)出現(xiàn)三個(gè)缺陷，針對(duì)三大缺陷提出了三大次級(jí)規(guī)則“規(guī)則的不確定承認(rèn)規(guī)則、三大缺陷規(guī)則的僵化性審判規(guī)則次級(jí)規(guī)則規(guī)則的無效力，無法落實(shí)變更規(guī)則前面我們提到了凱爾森，他的理論中所面臨的規(guī)則的效力來源問題，哈特那里同樣存在。哈特的解決方式：認(rèn)為規(guī)則的效力來自于次級(jí)規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則，二承認(rèn)規(guī)則的效力來自于其自身。規(guī)則可以分為規(guī)范規(guī)則和社會(huì)規(guī)則，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則是否與它的相應(yīng)實(shí)踐是否互相成為成立的條件。規(guī)范規(guī)則如不得說話， 它不

35、以社會(huì)大多數(shù)人的不說話為存在條件社會(huì)規(guī)則指 規(guī)則的存在是以規(guī)則相關(guān)實(shí)踐的存在而存在，規(guī)范規(guī)則則反之?；丶疫^年是一種習(xí)慣， 而不回家過年，則可能遭受親戚朋友的批評(píng)，我們發(fā)現(xiàn)它也是一個(gè)規(guī)則，同一個(gè)行為，身兼二職。我們所說的規(guī)則和習(xí)慣都是社會(huì)規(guī)則的合理面向，兩個(gè)面貌合成一個(gè)東西 一一社會(huì)規(guī)則，它的最大特點(diǎn)是它的有效性依賴于這個(gè)規(guī)則的實(shí)踐是否存在。社會(huì)規(guī)則有兩個(gè)面向 事實(shí)面向和規(guī)范面向。 社會(huì)規(guī)則為其他規(guī)則提供效力時(shí)，因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)則具有規(guī)范面向，但是如果說到社會(huì)規(guī)則的效力來源時(shí)，我們說社會(huì)規(guī)則還是一種事實(shí)，我們不需要去追問。所以法律是創(chuàng)造的結(jié)果， 法律和道德可能在實(shí)踐上存在聯(lián)系，但是在概念層面上沒有聯(lián)系

36、，我們給法律下定義是不需要援引道德，因?yàn)樗麄兪聦?shí)面向已經(jīng)把他們截然分開了，道德的存在不需要事實(shí)。第六課規(guī)則和實(shí)踐推理之間的關(guān)系法律的規(guī)范論一、什么是規(guī)范？（一）規(guī)范?！澳悴粏栁視r(shí)間是什么，我知道時(shí)間是什么，你問我時(shí)間是什么，我不知 道時(shí)間是什么？” 一一圣奧古斯丁寫字要寫規(guī)范字，這時(shí)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的含義之間發(fā)生準(zhǔn)確的連接，那么什么是標(biāo)準(zhǔn)呢？標(biāo)準(zhǔn)至少有這樣的 功能，它能判斷對(duì)錯(cuò)。 規(guī)范如果是標(biāo)準(zhǔn)，它也應(yīng)該有這樣的功能。規(guī)范能夠帶來一致性、恒常性 效果。有大量的人滿足這樣的標(biāo)準(zhǔn)，一致性，是大家都這樣做，恒常 性意味著特異的情形壞帶來混亂。（二）規(guī)范的類型：.描述性規(guī)范：主要關(guān)注恒常性，描述反復(fù)發(fā)生的

37、規(guī)律，這用規(guī)則之所以是描述性的因 為這類規(guī)范是否存在有真假，其約束效果也與真假有關(guān)。.邏輯上規(guī)范：包括數(shù)學(xué)法則、邏輯法則。邏輯規(guī)范也有真假。.指令性規(guī)范：往往貌似一個(gè)命令， 跟主張有關(guān)，會(huì)影響你的選擇。如紅燈停、綠燈行。 指令性規(guī)范產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)問題，沒有真假。（二）理由。一一德沃金.理由的功能。當(dāng)我們要用規(guī)范描述法律時(shí)，我們應(yīng)該使用指令性規(guī)范，前兩類的目標(biāo) 在于反應(yīng)，指令性的規(guī)范的目標(biāo)在于改變，在于附加指令而改變狀態(tài)。 那么怎么改變？原因很簡單，它是以扮演理由的方式改變的，當(dāng)我們依此行事我們可以理直氣壯。而理由又分為理論理由和實(shí)踐理由，法律扮演的則是時(shí)間理由的角色。 我們的生活中很多事情跟理由有關(guān)

38、， 有些跟理由無關(guān)，比如習(xí)慣、情感、喜好。喜歡一個(gè)人是沒理由的，如果這種喜歡本身需要 理由，那么這是很危險(xiǎn)的。那么為什么有些領(lǐng)域需要理由：A.理由能夠給我們指明一個(gè)大概的方向，B.有些理由能夠比較有效的預(yù)測(cè)到其他人的行動(dòng)，C.當(dāng)我們面對(duì)反對(duì)意見時(shí)，我們能以理由為我們的行動(dòng)辯護(hù)（ 辯護(hù)的效果），從而 抵消其他人的批評(píng)。如有理由而無法主張，不被接受，這才能叫冤屈。規(guī)范-標(biāo)準(zhǔn)-指令性規(guī)范-理由-理由的功能-理由的輕重之別-理由的屬性.理由的輕重與屬性。當(dāng)我們面對(duì)選擇時(shí)，之所以猶豫，是因?yàn)榇嬖诙喾N理由。理由之 間有輕重的差別，我們要對(duì)所有的理由進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，必須針對(duì)單個(gè)理由進(jìn)行考察和比較，而不是簡單的想

39、加減。如果把所有的理由進(jìn)行量化，在不同的人不同的境況下（環(huán)境），同一個(gè)理由并非總是占據(jù)優(yōu)勢(shì)， 所以所有的理由的關(guān)系是同一位階，因?yàn)樗鼈冇锌赡芟嗷サ膲旱?。于是出現(xiàn)了一階的理由一一道德的理由，什么樣的情形才是符合道德準(zhǔn)則的。但是如果只存在一階理由，會(huì)有三個(gè)缺陷：A.可能出錯(cuò)，B.耗費(fèi)成本，C.個(gè)人做出的判斷，有可能不利于社會(huì)的合作，如囚徒困境。二階理由，一旦面對(duì)一階理由時(shí)， 排斥一階理由，反對(duì)通盤考量。 之所以反對(duì)，不是因?yàn)槠浞至?，而是因?yàn)槠鋵傩?。一階理由，同一等級(jí)，按分量做判斷，主 要是道德，是有條件的；二階理由，不同等級(jí)，按位階判斷，主要是命令，常常是絕對(duì)化的， 無條件的。原則是一階理由，規(guī)則

40、是典型的二階理由。經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則，是反復(fù)實(shí)踐的結(jié)果，最大的特點(diǎn)是看起來是規(guī)則，實(shí)際上不是。理由背后 結(jié)構(gòu)的改變會(huì)導(dǎo)致原先的結(jié)論被推翻，看起來貌似理由的， 并不見的是真正的理由， 并且這種理由沒有拘束力。一階理由主要是道德， 規(guī)則則是二階理由的， 當(dāng)兩個(gè)位階的理由存在沖突時(shí)， 我們應(yīng)該 以何者的要求行事？如果我們按照二階理由來做，因?yàn)槎A理由是一階理由的， 進(jìn)而規(guī)則是反道德的；如果我們按照一階理由來做，那么又會(huì)出現(xiàn)剛才所說的三大缺陷。第七課規(guī)則與原則.價(jià)值分歧及其解決方式一階理由和二階理由對(duì)于界定理性和非理性很重要。我們之所以某一行為是理性的，因?yàn)槠浔澈笥欣碛傻闹С帧?二階理由之所以出現(xiàn)， 是因?yàn)橐?/p>

41、階理由在理性化的過程中出現(xiàn)了無 法回避的問題。社會(huì)中存在著某些貌似價(jià)值上分歧但不是分歧的事情，比如有些明顯的錯(cuò)誤。價(jià)值判斷上的分歧，某些事情看法不一致，且具有獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。一元社會(huì)中，我們有價(jià)值共識(shí)，意味著我們之間的爭端以共識(shí)的價(jià)值來解決，但是價(jià)值共識(shí)在具體化的過程中卻存在問題，因?yàn)閮r(jià)值共識(shí)相當(dāng)之抽象（價(jià)值判斷的適用問題）。如對(duì)一些有特殊情形的人給予特殊優(yōu)待，但問題是我們面對(duì)具體情形是否給予優(yōu)待會(huì)存在不同看法。多元社會(huì)之中，這時(shí)候存在的分歧可能更多，且每種看法都有很充分的理由。首先，價(jià)值判斷的具體化問題無法解決，其次，很多觀念的分歧， 會(huì)產(chǎn)生行動(dòng)的分歧，有了實(shí)踐上的分歧，我們就必須有效的解決

42、。 這時(shí)我們拿價(jià)值判斷就解決不了我們的問題，這些都是價(jià)值判斷固有的難題?，F(xiàn)今社會(huì)中的很多問題，其實(shí)很難以解決，原因就是這些問題是價(jià)值上的分歧。上訪、調(diào)解原本是我們?cè)谝粋€(gè)價(jià)值共識(shí)的社會(huì)中所使用的一種問題，然而在現(xiàn)在的社會(huì)之中，價(jià)值變得多元，價(jià)值分歧相當(dāng)激烈，很難調(diào)和。為了解決價(jià)值判斷固有的難題，所以出現(xiàn)了二階理由出現(xiàn)。其目標(biāo)不再是解決價(jià)值判斷 問題，而是解決社會(huì)問題， 其重要性優(yōu)于一階。 那么二階理由的標(biāo)準(zhǔn)是什么？既然一階理由 的是價(jià)值的，那么二階理由的就應(yīng)該是非價(jià)值的。二.規(guī)則和原則前面我們說到原則是一階理由，規(guī)則是二階理由。 規(guī)則是確定性命令， 原則是最佳化命令。確定性只有滿足和不滿足兩種狀

43、態(tài)，如是否成年。（一）規(guī)則和原則的區(qū)別：.規(guī)則和原則的適用方式不一樣，規(guī)則的使用方式是全有全無，原則使用方式是分量。.規(guī)則的例外理論上能夠窮盡，而原則的例外理論上沒有窮盡。這便意味著規(guī)則的約束 范圍限于文意，原則的約束范圍不限于文意。人的理性化同時(shí)跟一階理由和二階理由有關(guān)，那么當(dāng)兩者之間存在著矛盾的時(shí)候怎么辦（規(guī)則的奉行問題）？ 一階理由指向的行動(dòng)是具有道德上的正當(dāng)性的，二階理由指向的行動(dòng)是適當(dāng)?shù)?，但并不一定具有道德上的善。一階理由是個(gè)人的衡量， 是可錯(cuò)的，要解決這種錯(cuò)誤，最好的辦法是二階理由，是專家 意見，是權(quán)威。一階理由自治選擇二階理由權(quán)威指示（二）權(quán)威的三個(gè)命題：.依賴命題。權(quán)威所指示的

44、理由是原來諸理由中的某一個(gè)，而不是新增的理由。一階 理由的正確性來自于：A.單個(gè)理由道德的正義性 B.在分量最重的理由的正義性。.標(biāo)準(zhǔn)正當(dāng)化命題。按照權(quán)威指示 A.遵從二階比自身權(quán)衡要好，因?yàn)橛锌赡茏约号袛噱e(cuò)誤，同時(shí)可以節(jié)約成本，或者雖然有可能自行權(quán)衡時(shí)對(duì)的，權(quán)威是錯(cuò)的，這時(shí)的 成本比帶來的好處和你直接按照二階理由所帶來的弊端要大的多。.斷然性命題。當(dāng)你在面對(duì)二階理由的時(shí)候，不可自行權(quán)衡。我們經(jīng)常說國人缺乏規(guī) 則意識(shí)，這是因?yàn)槲覀儚膩頉]有把權(quán)威當(dāng)成權(quán)威。或許是因?yàn)橹袊臋?quán)威很多都是 假權(quán)威。（三）權(quán)威指示兩種態(tài)度一種態(tài)度.敏感性規(guī)則特殊主義，分成兩個(gè)部分，A.特殊主義，給予一階理由的判斷都是特

45、殊主義，可以說因人而異，因地制宜；B.敏感性規(guī)則，說的是它還考慮規(guī)則的存在。.推定的規(guī)則主義。通常按照規(guī)則行事，在某些條件成就時(shí)，按照自行衡量行事，在權(quán)威指示和最具分量這兩者之間發(fā)生矛盾時(shí)，并且最具分量在道德上具備著明顯的道義時(shí)，放棄規(guī)則。一方面考慮權(quán)威指示來做，同時(shí)自行考量，考量的結(jié)果與權(quán)威指示一致時(shí)，那么按照權(quán)威指示來做；因?yàn)闄?quán)威指示具有懲罰性，所以當(dāng)不一致時(shí)，根據(jù)懲罰性的大小行為。你之所以你這么做不是因?yàn)閷?duì)，而是因?yàn)閷?duì)你有利。把這種規(guī)則當(dāng)成審慎的規(guī)則來對(duì)待。這與我們的日常經(jīng)驗(yàn)和道德直覺契合，但是這也會(huì)形成很大的難題，因?yàn)槲覀兒茈y界定條件成就，同時(shí)仍然有巨大的機(jī)會(huì)是二階理由的屬性被解剖，這

46、時(shí)它把規(guī)則轉(zhuǎn)化為經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，規(guī)則的拘束被取消。當(dāng)面對(duì)權(quán)威指示時(shí)，也就是說我們面對(duì)二階理由時(shí)，我們采取最適當(dāng)?shù)姆绞绞遣扇嗳恍悦}，放棄自行權(quán)衡。在沒有二階理由覆蓋的地方時(shí)，我們才采取一階理由。由此我們才能真正理解發(fā)法治，我們也才知道真正的法治是對(duì)于二階理由、 權(quán)威的遵行。第八課法學(xué)方法論一、法學(xué)研究方法和法學(xué)方法論（一） 法學(xué)研究方法，把法學(xué)當(dāng)做研究對(duì)象，我們?nèi)绾胃玫倪M(jìn)入到這個(gè)領(lǐng)域之中，方法 往往扮演的是技術(shù)和手段，它和目標(biāo)不一樣。方法和目標(biāo)的關(guān)系，往往我們采取多 種方法進(jìn)行研究，其次是使用方法不一定能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)。如果法學(xué)方法論是這個(gè)東 西的話，其意義就被降低了。還有法學(xué)方法和法律方法，也常常

47、被當(dāng)成法學(xué)方法論 混同，這時(shí)明顯不當(dāng)?shù)?，這模糊了法學(xué)方法論。（二）法學(xué)方法論.法學(xué)方法論的含義。這里的法學(xué)是法教義學(xué)，所以法學(xué)方法論事實(shí)講的是法教義學(xué)的方法論?！敖塘x”首先使我們想到的是宗教的教義，教義學(xué)是對(duì)宗教教義的解釋，且這種教義學(xué)對(duì)于這個(gè)學(xué)科的邏輯前提不進(jìn)行質(zhì)疑，它們關(guān)注的核心不在于前提是否正確，而在于后來的知識(shí)有沒有在 這樣的前提當(dāng)中邏輯的推出。我們講法教義學(xué)是就是以這樣的眼光來看待法律，不否認(rèn)不 懷疑法律的有效性，從現(xiàn)行法出發(fā)來做一個(gè)體系化的解釋，這種努力叫做法律教義學(xué)。由 此，法學(xué)方法論就是法教義學(xué)方法論，法教義方法是什么呢？比如說我們通過對(duì)現(xiàn)行法的 研究，得出了一套教義學(xué)理論，以

48、用于解決實(shí)踐問題，解決實(shí)踐性問題的時(shí)候就涉及到一 個(gè)重要特點(diǎn)，就是法典體系的知識(shí)和現(xiàn)實(shí)做面對(duì)的案件的具體正義之間，能不能有效的關(guān) 聯(lián)起來，如果能夠關(guān)聯(lián)起來，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這套教義學(xué)理論也在實(shí)踐當(dāng)中得到貫徹了，所以法 學(xué)方法論研究的東西和核心內(nèi)容，就是一套教義學(xué)理論跟實(shí)踐當(dāng)中的有效結(jié)合問題，跟實(shí) 踐當(dāng)中的案件的有效結(jié)合，很顯然就必定通過法律推理的形式來展開，所以法學(xué)方法論關(guān)注的主要是法律推理問題。首先我們要注重現(xiàn)行法的有效性。我們知道我們?cè)谧鋈魏蔚牟门械臅r(shí)候，要做任何的具體的判斷的時(shí)候，我們都是在現(xiàn)行法的框架之下，做出判斷，我們不能夠隨隨便便的來做出判斷，這是法律的非常重要的特點(diǎn)。我們是帶著腳鐐跳舞的

49、，受著現(xiàn)行法的拘束來展開我們的活動(dòng)，如果我們擺脫了現(xiàn)行法的規(guī)定，可以隨意的活動(dòng)，那么這就不是法律上的裁判和法律上的判決。一一陳景輝.法學(xué)方法論的產(chǎn)生過程和核心問題。大陸法系和歐美法律最大的區(qū)別就是法律的法典化問題，法教義學(xué)的產(chǎn)生也于此相關(guān)。拿破侖法典頒布。法典體系的出現(xiàn)與自然發(fā)理論、權(quán)力的分立有關(guān)。A.法典體系與自然法理論。理性體現(xiàn)為計(jì)算性和可重復(fù)性，其自然科學(xué)的意味濃厚。近代 自然法與自然科學(xué)關(guān)系密切。自然科學(xué)的目標(biāo)往往是為了發(fā)現(xiàn)世界的根本奧秘，使用的是分析綜合法。法典體系，是這種理性化的表現(xiàn)，都是發(fā)現(xiàn)事物的根本規(guī)律，然后再予 以重現(xiàn)。大陸往往是理性主義，歐美則更近于經(jīng)驗(yàn)主義。B.法典體系與

50、權(quán)力分立。洛克提出三權(quán)獨(dú)立，立法和司法分開，法典體系更有助于三權(quán)分 立。因?yàn)榉ǖ浔恢贫ǔ鰜?，由于上次兩個(gè)原因，法典體系很難被動(dòng)搖，就必須尊重法律的有效性， 法教義學(xué)出現(xiàn)。法教義學(xué)的第一個(gè)高峰 一一概念法學(xué)。法律體系是完美無缺的，無漏洞的，法官只能機(jī) 械的做出裁判，不能有價(jià)值判斷（法律適用的機(jī)械主義）。為什么會(huì)認(rèn)為無漏洞呢？首先是法典體系，法典體系有漏洞。其次， 法典體系背后有一個(gè)概念體系。法律的無漏洞是概念體 系的無漏洞。概念體系形成概念塔，越往上概念抽象越少，下位念都是從上位概念推演出來， 其次是體系完整，再次這是一種反向方法的適用，即先后概念，后有事務(wù)， 而非抽象概念從具體的事務(wù)中抽象。

51、比如冥王星是否是行星的問題。經(jīng)驗(yàn)和概念由矛盾，是經(jīng)驗(yàn)的問題。概 念法學(xué)只堅(jiān)持一個(gè)前提，那就是現(xiàn)行法的有效性。概念法學(xué)的難題，同樣是故意殺人，刑罰卻有判死刑，有判十年的，這明顯不是法典本身造成的。法條和判決有落差。目的法學(xué)（耶林）。判決中有了價(jià)值的判斷，價(jià)值判斷的特點(diǎn)就是可能同案不同判，無 法克服主觀困境。利益法學(xué)（?？停?。利益具有客觀性面向，從而排斥價(jià)值判斷的主觀性。一一利益衡量希特勒的暴政，使得人們認(rèn)為判決應(yīng)該加入價(jià)值判斷，前提是價(jià)值判斷的客觀化。由此我么可以知道教義法學(xué)要解決的兩個(gè)問題，現(xiàn)行法的有效性的落實(shí)以及價(jià)值判斷的客觀化。現(xiàn)行法的有效性與內(nèi)外部證成相關(guān)， 進(jìn)而與邏輯推理相關(guān)，價(jià)值判斷

52、客觀化與外部證成相關(guān)，進(jìn)而與與法 律淵源與法律解釋相關(guān)。3.中國法學(xué)方法論的興起德國傳統(tǒng)之所以更注重價(jià)值判斷的客觀化，是因?yàn)榈聡?jīng)受了概念法學(xué)運(yùn)動(dòng)，而中國則主要集中在現(xiàn)行法的有效性的落實(shí)問題，因?yàn)槲覀円庾R(shí)到樹立現(xiàn)行法有效的重要性，這個(gè)問題更急迫。這與我們有發(fā)條體系， 但是沒有法律體系有關(guān)， 也與傳統(tǒng)把法律當(dāng)成工具也有關(guān) 系。法律人之所以區(qū)別于其他人就在于對(duì)于現(xiàn)行法有效性的落實(shí)的肯定態(tài)度。理由能夠?yàn)樾袨樘峁┱?dāng)化，而此處的正當(dāng)化也是“證成” ，“證成”即為理由對(duì)于判 決的支持。“證成”有兩種：有時(shí)候提供理由證成過程終結(jié)（內(nèi)部證成）；有時(shí)候征程過程不終結(jié)，需要補(bǔ)強(qiáng)（外部證成）。如請(qǐng)假時(shí)，我們喜歡請(qǐng)

53、病假而不喜歡請(qǐng)事假，因?yàn)榍罢咦C成 過程給處理由，證成過程終結(jié)，后者反之。一個(gè)案件如果有現(xiàn)行法的有效落實(shí)就足夠，就是內(nèi)部證成，疑難案件時(shí)，不僅需要有現(xiàn)行法的有效落實(shí)，同時(shí)還必須加入價(jià)值判斷，是外部證成?；疖噹膿尳偈遣皇枪步煌üぞ叩膿尳伲坎皇?，因?yàn)椴痪邆涔恍?，于是?yīng)該適用，適用刑法規(guī)定的第一款，不適用死刑（內(nèi)部證成）。是，因?yàn)榛疖噹腔疖嚨谋貍淇臻g，適用第二款，可判死刑。 于是我們發(fā)現(xiàn)雖有法律規(guī)定，但是法律規(guī)定的兩款之間，你需要做出選擇，這用選擇需要給出理由（外部證成） 。內(nèi)部證成對(duì)于法律之外的理由的要求可有可無，內(nèi)部證成外部證成當(dāng)中會(huì)包含內(nèi)部證成的。內(nèi)部證成判決的有效性來自于前提，而細(xì)

54、致過程至于說服力有關(guān)，不影響判決有效性， 外部證成對(duì)于有效性有影響。內(nèi)部證成既然是從前提到結(jié)論，所以它關(guān)注的是邏輯推演，重形式，重推理；外部證成跟法律的淵源和解釋有關(guān)。第九節(jié)停課第十課內(nèi)部證成之法律推理一.內(nèi)部證成 內(nèi)部證成主要講求理由和結(jié)果之間的邏輯關(guān)系，演化為狹義的法律推理一一邏輯關(guān)系。推理形式：（一）演繹：必然推理。形成司法三段論：法律規(guī)范+ 法律事實(shí)結(jié)論法律的生命自始不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。一一霍布斯，這里的邏輯，指的是演繹推理而不在其他，這表明霍布斯并不是反對(duì)邏輯本身，因?yàn)闅w納、類比和中也包含了經(jīng)驗(yàn)。但是演繹推理本身如果想成為唯一的推理形式，必然主張法律體系或和者法律概念的五漏無 缺，

55、法無漏洞性并非現(xiàn)行法體系的無漏洞性，而是概念體系的無漏洞性。第二個(gè)難題是我們看司法三段論：法律規(guī)范+法律事實(shí)=結(jié)論，法律規(guī)范是應(yīng)當(dāng)，法律事實(shí)是事實(shí)性的，結(jié)論是規(guī)范性的，休謨?cè)?jīng)說過事實(shí)和價(jià)值之間不能相互推導(dǎo)，問題出現(xiàn)在小前提上。在我們的經(jīng)驗(yàn)之中，小前提是經(jīng)驗(yàn)性的， 而同時(shí)又具有規(guī)范性的內(nèi)涵，所以事實(shí)分為案件事實(shí)和裁判事實(shí)，只有經(jīng)過規(guī)范評(píng)價(jià)的裁判事實(shí)才能作為小前提，而案件事實(shí)只是具有證據(jù)證明的功能。 （二）歸納：或然推理。表明這種推理是可錯(cuò)的。比如日久生情。歸納推理的價(jià)值在于在多數(shù)情況下能夠給我們 提供一個(gè)正確的導(dǎo)向。其特點(diǎn)是由多到一，.舉的個(gè)體越多，結(jié)論越可靠；.個(gè)體范圍越廣越好；.個(gè)體差別越

56、大越好，差別越大，說明總結(jié)的結(jié)論并非偶然。 這三者都是為了降低結(jié)果的偶然性，結(jié)論錯(cuò)誤的可能性。（三）類比：或然推理。類比只在刑法領(lǐng)域適用，因?yàn)檫@與類比推理，但是在其他領(lǐng)域是可以使用的。類比推理的兩個(gè)特點(diǎn)：以例推例， 相似性。而歸納推理是以例推出一般規(guī)律，類比推理適用的是相似 的事物，借助事物的相似性。 我們要給類比推理增加一些關(guān)鍵性的要素，更加全面的了解類比推理的一些基本要素，我們才能夠知道類比推理到底以什么方式發(fā)揮影響，也才能知道類比推理在司法裁判之中， 以什么樣的方式來展開運(yùn)用。 第一個(gè)關(guān)鍵要素相似性和差別性，第二個(gè)關(guān)鍵要素是相似性要素與結(jié)論有關(guān)聯(lián)性。原則不受文意的限制，只有規(guī)則跟文意有關(guān)

57、， 類比之所以能夠適用于規(guī)則，以規(guī)則進(jìn)行類推，是因?yàn)橐?guī)則除了包含文意之外，還與目的有關(guān)。目的大于文意潛在包含，文意大于目的過度包含。（四）射正：或然推理。最常出現(xiàn)在案件偵破之中，即假設(shè)求證。特點(diǎn)：跟個(gè)人經(jīng)驗(yàn)有關(guān)； 必須保持開放性和可修正性。第十一課外部證成之自由裁量一.分類一標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)的裁量和標(biāo)準(zhǔn)之外的裁量標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)的自由裁量不會(huì)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)形成挑戰(zhàn)，裁量的空間很有限；標(biāo)準(zhǔn)之外的裁量可能會(huì)質(zhì)疑標(biāo)準(zhǔn)本身甚至標(biāo)準(zhǔn)本身對(duì)于判決是不起作用的。外部證成只要考慮的就是標(biāo)準(zhǔn)之外的裁量問題，當(dāng)我們拿出一個(gè)理由無法完整推導(dǎo)出結(jié)論時(shí)，必須對(duì)理由進(jìn)行再補(bǔ)足。 這個(gè)時(shí)候我們發(fā)現(xiàn)， 結(jié)論的出現(xiàn)不適真正靠標(biāo)準(zhǔn)或者不住要 靠標(biāo)準(zhǔn)，而

58、是靠之外的價(jià)值判斷。與外部證成密切相關(guān)的是法律解釋、法律淵源。法律淵源特別是法律淵源發(fā)生沖突時(shí)的選擇問題。如許霆案的法律竟用問題。 二、法律淵源 法律的滯后性，法律與社會(huì)的脫節(jié)，從法律本身不能論證它的某些補(bǔ)足和缺陷。在ABC之間有空隙，不是隨意的價(jià)值判斷都能納入法律所允許的價(jià)值判斷之中，而是只有經(jīng)過體系性檢驗(yàn)的價(jià)值判斷才可以。 三、解釋 1.法律解釋廣義的解釋等同于理解，所有跟理解有關(guān)的現(xiàn)象。狹義的解釋專門指的是跟意義有關(guān)， 這里的意義是文意上的意義，而通常講的意義是指重要性。在狹義的解釋當(dāng)中， 這時(shí)有意義往往只跟交流有關(guān)， 解釋的范圍被大幅縮小， 把自然科學(xué)等重要的都排斥在外，而只跟語言有關(guān)

59、系。法律解釋的本體論：認(rèn)為法律就是法律解釋。法進(jìn)行律解釋既然跟理解有關(guān)，那么所有跟理解有關(guān)的都是解釋的對(duì)象，那么我么們要理解法律這樣的現(xiàn)象，當(dāng)然也是跟解釋有關(guān)的。法律解釋的方法論： 把法律的含義局限在意義上，法律的含義有多重可能性的時(shí)候，我們?nèi)绾未_定那種方法是最好的。用詮釋或者法律詮釋學(xué)叫解釋。伽達(dá)默爾：詮釋學(xué)。解釋被局限于語言，語言本身在傳遞信息時(shí)具有含混性，一個(gè)語詞往往對(duì)應(yīng)多個(gè)意義，這使得解釋變得有必要。含混性是語言有相當(dāng)?shù)拈_放性，對(duì)于語言的發(fā)展具有好處，且其本身是具有審美性，比如文學(xué)。 在一個(gè)語詞有多種意義時(shí)，你需要一個(gè)最恰當(dāng)?shù)倪x擇，不同的解釋可能會(huì)帶來不同的裁判結(jié)果。文學(xué)的意義是開放的

60、，法律的解釋是限縮的。 2.解釋方法和目標(biāo)法律解釋由法律解釋的方法、法律解釋的目標(biāo)組成。方法：文意、歷史、體系、目的。 （薩維尼）最重要的目標(biāo)，因?yàn)榉傻慕忉屖窍鳒p復(fù) 雜性，然而解釋方法越多，解釋的可能性越多，對(duì)于多種解釋方法，我們就要進(jìn)行位階的區(qū) 分，但是這樣又會(huì)產(chǎn)生結(jié)論先行的問題。而對(duì)于目標(biāo)來說，又分為主觀說和客觀說，哪種解釋是切合目標(biāo)的，就是更確切的。面對(duì)這法律的標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)造者和針對(duì)的群體，我們有涉及到解釋的讀者和作者問題。 在作者那里看來是什么意思，既考慮立法者的含義， 關(guān)注讀者對(duì)于法律的看法時(shí)，特定的時(shí)機(jī)之下人們的看法。 3.體系解釋體系解釋目標(biāo)的不同看法，產(chǎn)生了原旨主義（主觀說）、文