淺議電子商務法 深圳電子商務服務中心

1、淺議電子商務法人類已經跨入由原子向比特轉變的信息化、網絡化的21世紀。計算機與通訊技術的融合與發(fā)展，所引起的人類社會的變革，反映在商事法律制度上，就是電子商務法的形成與發(fā)展。 從技術上講，電子商務是商事交易中一種媒介的改變，即以電子信息方式代替了傳統(tǒng)的書面形式。表面上看，它充其量只是在商事交易中媒介形式的改變。然而，這一小小的變革，卻帶來了廣泛的、深刻的革命，一切交易形式都隨之發(fā)生了不可避免的演變。從要約、承諾的作出，到合同的履行方式，都變得面目一新；從公司的設立到清算，從證券的發(fā)行到上市交易，以至于票據、貨幣的流通，都將產生前所未有的改變。 促使電子商務迅速更替?zhèn)鹘y(tǒng)交易手段的動因，首先在于經

2、濟方面。每份交易文件的處理成本下降了許多倍，相反速度卻又提高了數倍。這就是商家和消費者們紛紛采用電子商務的根源。雖然，電子商務從形式上拋棄了以紙面為媒介的手段，但從實質上看，它卻仍然，并且也必須保持著千百年來，人們在書面形式交易中所形成的法律價值觀。因為以書面形式所構成的，當事人之間的風險分擔與證據提供方法，已經在人們的觀念里根深蒂固，并形成了具體的公平觀念。因此，要吸引廣大消費者加入這一新興的市場，無論是技術開發(fā)或供應商，還是立法與司法者，僅僅從電子商務的快捷上入手是不夠的，還必須考慮如何使之同傳統(tǒng)的法律價值相對接、相吻合。于是，就在技術上產生了電子信息收到告知、電子簽名、電子認證等功能，與

3、此同時，也在相關的法律制度中，出現了以數據電訊代替書面概念，以電子簽名取代手書簽名，以電子認證取代傳統(tǒng)的身份鑒別方法等法律手段應運而生的情況。這些將書面交易形式所具有的基本法律功能抽象出來，并在電子交易形式中尋找出具有類似價值的技術與法律手段，經過重新組合，而對電子商務關系進行調整，所形成的法律領域，就是所謂的電子商務法。關鍵詞：電子商務法 電子商務法的特點 電子商務法基本制 相關的電子商務法一 電子商務法的現實狀況關于電子商務法這一新興法律領域的發(fā)展狀況，至少可以從以下幾方面進行描述。其一，從實證法上看，近年來世界上已有許多國家和國際組織，制定了為數不少調整電子商務活動的法律規(guī)范，形成了許多

4、電子商務法律文件。在國際組織方面。聯合國國際貿易法律委員會(以下簡稱貿法會)主持制定了一系列調 整國際電子商務活動的法律文件，主要包括：“計算機記錄法律價值的報告”;電子資金傳輸示范法、電子商務示范法(以下簡稱示范法)、電子商務示范法實施指南;以及貿法會正在起草制訂的統(tǒng)一電子簽名規(guī)則等。這些法律文件是世界各國電子商務立法經驗的總結，同時又反過來指導著各國的電子商務法律實踐。此外，歐盟委員會于1997年提出了的歐洲電子商務行動方案，為規(guī)范歐洲電子商務活動制定了框架。1998年又頒布關于信息社會服務的透明度機制的指令。1999年通過了關于建立有關電子簽名共同法律框架的指令。從美洲各國來看。美國猶他

5、州于1995年頒布的數字簽名法(Utah Digital Signature Act)，是美國、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務運行的法律文件。目前，美國已有45個州制定了與電子商務有關的法律。另外美國的全國州法統(tǒng)一委員會也于1999年7月通過了統(tǒng)一電子交易法，供各州在立法時采納。2000年6月克林頓簽署的國會兩院一致通過的國際與跨州電子簽章法，表明美國的電子商務立法走上了聯邦統(tǒng)一制訂的道路。加拿大、阿根廷等國都制定了電子商務法。就歐洲來看，俄羅斯聯邦也是世界上最早制定電子商務法的國家之一。其1995年元月頒布俄羅斯聯邦信息法，調整所有電子信息的生成、存儲、處理與訪問活動。 該法賦予通過

6、電子簽名鑒別的，經由自動信息與通訊系統(tǒng)傳輸與存儲的電子信息文件的法律效力。并規(guī)定電子簽名的認證權必須經過許可。與該法相配套，該國聯邦市場安全委員會還于1997年下發(fā)了“信息存儲標準暫行要求”，具體規(guī)定了交易的安全標準。德國于1997年8月制定了信息與通訊服務法其中包括了“通訊服務使用法”，“通訊服務中個人信息的保護法”，“電子簽名法”，“刑法典修正案”，“行政違法修正案”“禁止對未成年人傳播不道德出版物修正案”，“版權法修正案”，“價格標示法修正案”等?？梢哉f德國為了實施其電子商務法，已經對整個法律體系進行了調整。 意大利于1997年制訂了意大利數字簽名法。為了實施該法，又于1998年和199

7、9年分別頒布了總統(tǒng)令，并制訂了“數字簽名技術規(guī)則” 。再從亞洲來考察，我國周邊許多國家都制定了電子商務法。馬來西亞早在九十年代中期就提出了建設“信息走廊”的計劃，并于1997年制訂了數字簽名法?？梢哉f這是亞洲最早的電子商務立法。同年，韓國也制定了內容較全面的電子商務基本法。緊接著，新加坡于1998年正式制訂、頒布了新加坡電子交易法，又于1999年制訂了“新加坡電子交易(認證機構)規(guī)則”和“新加坡認證機構安全方針”。印度于1998年頒布了電子商務支持法。菲律賓也在2000年制定了電子商務法。日本的“電子簽名與認證法案”將于2001年4月生效。泰國的電子商務法也正在制訂之中。我國為了適應電子商務的

8、發(fā)展，也已采取了一些法律措施。譬如新頒布的合同法，在合同形式條款中加進了“數據電文”這一新的電子交易形式。又如我國專利法實施條例為了適應國際通行趨勢，已規(guī)定可以電子通訊方式提出專利申請。但是，與電子商務實踐的需求和世界發(fā)達國家的立法相比，我國電子商務立法的進展，還有待加速進行。從電子商務專項立法來看，我國目前除了全國人大代表的議案之外，尚無正式的法律文件產生?？上驳氖菑V東、上海、海南等地關于電子商務的地方立法起草活動正在積極進行，即將產生的地方法規(guī)可能為全國的立法提供一些經驗 。此外，我國香港特別行政區(qū)于2000年1月制定了電子交易條例。1999年我國的臺灣省起草了電子簽章條例，并于2000年

9、3月通過了第一次審議。據不完全統(tǒng)計，目前世界上至少有40多個國家與地區(qū)已經制定、頒布了實質意義上電子商務法。而正在醞釀、起草、審議電子商務法的國家和地區(qū)就更多了。其二，從電子商務法的研究上看。自80年代以來，世界許多國家的法律學者就已經開始了對電子商務法的探討，雖然當時還并沒有稱之為電子商務法。據筆者掌握的資料來看，八十年代初國際上就在意大利的佛羅倫薩召開了題為“邏輯，信息技術與法律”的研討會。會議出版了兩本論文選集，其中就著重探討了計算機記錄的證據法的效力這一與電子商務法緊密相關的問題。而世界各國專門發(fā)表電子商務法研究文章的學術期刊，至少有三十多種。如美國的約翰?馬歇爾計算機與信息法雜志(T

10、HE JOHN MARSHALL JOURNAL OF COMPUTER & INFORMATION LAW)、歐洲的通訊法雜志(COMMUNICATION LAW)、EDI法律評論(THE EDI LAW REVIEW)等，都是專門刊載電子商務法論文的學術論壇。目前世界各國關于電子商務法研究的學術會議、期刊，已經是層出不窮，蔚為大觀。至于綜合性法學雜志開辟的關于電子商務法的專集、專欄，或刊登的電子商務法的論文，就更是不勝枚舉了。再次，在電子商務法的司法實踐中已經積累了一些案例。譬如美國內務部就在其官方出版物法律周刊中 ,專門開設了電子商務法一目，其內容包括聯邦及各州的關于電子商務的法律文件及

11、案例的報道。另外值得一提的是，目前因特網上專門介紹、討論電子商務及其法律問題的站點，已經達到了目不暇接的地步。電子網絡不僅催生了電子商務法，同樣也促進著對電子商務法的研究總之，電子商務法存在與迅速發(fā)展已是不爭的事實，這一全球化的立法現象，充分反映了電子商務法在調整各國與國際之間的電子商務活動方面的重要作用。同時它也為法學界提供了一個不可回避的研究課題。二 電子商務法的概念電子商務法是指以電子商務活動中所產生的各種社會關系為調整對象的法律規(guī)范的總和，電子商務法是一個新興的總和法律領域。(1)廣義的電子商務法廣義的電子商務法，是與廣義的電子商務概念相對應的，它包括了所有調整以數據電訊方式進行的商事

12、活動的法律規(guī)范。其內容極其豐富，至少可分為調整以電子商務為交易形式的，和調整以電子信息為交易內容的兩大類規(guī)范。前者如聯合國的電子商務示范法(亦稱狹義的電子商務法)，后者的內容更是不勝枚舉，諸如聯合國貿法會的電子資金傳輸法、美國的統(tǒng)一計算機信息交易法等等，均屬此類。需要指出的是，電子商務的形式性規(guī)范，與以電子信息為內容的實體性規(guī)范之間的關系，猶如行政訴訟法與行政法那樣，其形式規(guī)范可以一部法典或法律而制定，但其實體性規(guī)范由于涉及面極廣，無法以統(tǒng)一的法典或單行法律予以囊括，而只能分別以單行法律、法規(guī)、甚至是判例的形式出現，也可能融合在其他部門法的規(guī)范之中。雖然，廣義的電子商務法概念，有時在應用時比較

13、通俗、方便，特別是在對涉及到將電子商務法作為一個法律群體給予稱謂時，似乎易于使用。但是，在具體的立法與司法中卻比較難以運用。一方面，不可能制定一部調整對象如此廣泛的電子商務法，同時，也不可能在某一具體的案件中，將這樣廣義的電子商務法適用于其中。 (2)狹義的電子商務法如果從聯合國及世界各國，以“電子商務法”或“電子交易法”命名的法律文件的內容上分析， 其間存在著明顯的共性，即它們所解決的問題，都集中于諸如計算機網絡通訊記錄與電子簽名效力的確認、電子鑒別技術及其安全標準的選定、認證機構及其權利義務的確立等方面。這些實質上都是解決電子商務交易的操作規(guī)程問題的規(guī)范。所以，倘若從便于立法和研究角度出發(fā)

14、，有理由認為，電子商務法，是調整以數據電訊(DATA MESSEGE)為交易手段而形成的因交易形式所引起的商事關系的規(guī)范體系。 需要指出的是，雖然本文主要是從狹義電子商務法的角度來論述這一問題，當提到電子商務法時，一般是指這種意義上的概念。但由于電子商務法有廣狹兩種含義，當具體遇到電子商務法這一術語時，應注意區(qū)別其語境而理解與使用，不可一律對待。三 電子商務法的性質與地位1性質1）電子商務法既有任意性，又有強制性。 任意性規(guī)范主要體現在電子商務交易法中，它給予交易主體以充分的選擇權，體現了當事人的意愿；而強制性規(guī)范表現為它要求當事人必須在法律規(guī)定的范圍內為或不為，違反這種規(guī)定就要受到國家強制的

15、制裁。違反電子商務法不但有民事責任，還有行政責任和刑事責任。 2）電子商務法的表現形式是制定法，聯合國貿易委員會制定的電子商務示范法是以制定法的形式表現出來的。電子商務法應該是由一系列成文的法律、法規(guī)所組成的，它是調整電子商務活動的法律規(guī)范的總稱。 3）電子商務法具有國際性。它的法律框架不應局限在一國范圍內，而應適用于國際間的經濟往來，得到國際間的認可和遵守。2 電子商務法在商法中的地位(1)電子商務法是交易形式法電子商務法是商法的組成部分，按組織法與行為法劃分，電子商務法應在性質上屬于行為法，或者說是交易行為法。如果更確切的說，則應是交易形式法。比如美國、新加坡、澳大利亞等國將其電子商務法定

16、名為“電子交易法”，這并不一種巧合，而是有其道理的。電子商務法主要調整以數據電訊(DATA MESSEGE)為交易手段而形成的以交易形式為內容的商事關系。從一定意義上說，它具有程式性的特點，所以必須同其他相應的商事法律配合，以調整具體的電子商務法律關系。(2)電子商務法將在21世紀的商事法中占主導地位隨著電子通訊與計算機技術的飛速發(fā)展和廣泛應用，電子商務法將在商事法領域里起著越來越重要的作用?？梢院敛豢鋸埖卣f，21世紀的商法，將是一個以電子商務法占主導地位的商法的時代。這一斷言，絕非筆者夸大其詞。對此，不僅可從電子商務技術應用與市場的迅猛發(fā)展中，察覺到其巨大的動力;而且可從國際組織和世界各國的

17、異?；钴S的電子商務法中，找到確實的論據。瞻望前途，電子商務法將隨著電子商務活動的發(fā)展，滲透到每一種，乃至每一個社會關系中，發(fā)揮其不可替代的重要作用。四 電子商務法的調整對象與范圍1調整對象任何法律部門或法律領域，都以一定的社會關系為其調整對象。電子商務法作為新興的商事法律制度概莫能外。在以口頭和傳統(tǒng)書面為主要商事交易手段之時，交易形式問題并沒有成為商法的獨立的調整對象，而是由程序法中的證據制度來解決的，并且只是在當事人就該類問題發(fā)生糾紛，不能自行處理，提交法院或仲裁機構時，才適用這些規(guī)范。因為在口頭和傳統(tǒng)書面條件下，交易形式問題相對簡單，當事人之間因交易形式的選用，所產生的權利義務關系一目了然

18、，沒有必要由專門的法律對之進行調整。但是，隨著電子計算與通訊技術的發(fā)展，及其廣泛的商業(yè)化應用，商事交易形式問題變得越來越多樣性、復雜化，已經到了必須由專門的法律規(guī)范對之調整的地步。私法之所以調整這種因數據電訊的使用而引起的商事關系，就是因為現代化商事交易手段的運用，已經形成了絕大部分重要的商事關系中的不可分割的部分。無論是證券交易、票據流通、公司的運作，還是銀行、保險、投資等行業(yè)的營業(yè)，都絲毫不能離開數據電訊手段，以產生實體交易法律關系。特別是隨著因特網的廣泛應用，甚至將會出現如果不以專門的電子商務法來對之進行調整，就可能嚴重阻礙商事關系發(fā)展的情況。也就是說電子交易形式關系，已經成為必須由法律

19、調整的重要的社會關系。這是電子商務法產生的重要原因之一。通常，人們在描述某一法律部門或領域的概念時，往往免不了要提及其特定的對象。實際上前面在解釋電子商務法的基本含義時，已經涉及到了電子商務法的調整對象問題。本文認為，電子商務法是調整以數據電訊(DATA MESSEGE)為交易手段而形成的以交易形式為內容的商事關系的規(guī)范體系。也就是說，以數據電訊為交易手段而形成的以交易形式為內容的商事關系，就是電子商務法調整的對象。數據電訊本來是一個計算機通訊方面的專業(yè)術語，簡單地說就是電子信息的總稱，但在電子商務法中它有著特定的含義。貿法會在示范法中所給(DATA MESSAGE )的定義是：“就本法而言，

20、(A)數據電訊，是指以電子手段、光學手段、或類似手段生成、發(fā)收、或儲存的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳、或傳真”。當以數據電訊為交易手段，即為無紙化形式時，一般應由電子商務法來調整。電子商務是一個內涵十分豐富，外延非常廣泛的概念，而狹義的電子商務法的任務是，在電子通訊技術的商業(yè)化應用上，建立一個使之順暢運行的法律平臺，亦即要從法律上造成一個使各種通訊技術，都能暢通無阻的應用于其中的商事交易活動的環(huán)境。它本質上是電子網絡精神在法律上的實現。從廣義上來理解，電子資金傳輸、電子化的證券交易等，都屬于電子商務關系，但這些具體的商事交易關系，卻并不單純由狹義的電子

21、商務法來調整，而同時亦屬于證券法、金融法的調整范圍。因為這類關系中的數據電訊，并不是僅僅作為交易手段而應用的，它同時也表現為證券、貨幣等交易標的，即是作為交易內容而應用的。電子商務法，是商法在計算通訊環(huán)境下的發(fā)展，是商事法新的表現形式，它必然以商事關系為其調整對象的，但是該種商事關系又有著以下一些特點：其一，它是以數據電訊為交易手段的商事關系。換言之，凡是以口頭或傳統(tǒng)的書面形式所進行的商事關系，都不屬于電子商務法的調整范圍。其二，該商事關系是由于交易手段的使用而引起的，一般不直接涉及交易方式的實質條款。因為交易手段只是交易行為構成中的表意方式部分，而并非法律行為中的意思本身，亦不充當交易標的物

22、。其三，該商事關系并不直接以交易的標的為其權利義務內容，而是以交易的形式為其內容，即因交易形式的應用而引起的權利義務關系。諸如對電子簽名的承認、對私用密鑰的保管責任等，均屬此類。需要說明的是，任何分類都是相對的。當數據電訊既作為交易手段，又成為交易內容時，這種狹義電子商務法調整對象的確定，就顯得不夠準確，甚至是很別扭的了。此時，電子商務交易中的對象與手段在數據電訊上似乎合而為一了。即便是在這種特殊情況下，狹義電子商務法的概念，也仍然是有用的，因為作為交易手段的數據電訊的規(guī)范方法，與作為交易對象的電子信息的規(guī)范制度，是有區(qū)別的。2、電子商務法的適用范圍(1)從交易手段上觀察電子商務法的適用范圍，

23、就是以數據電訊所進行的、無紙化的商事活動領域，換言之，僅僅是以口頭或傳統(tǒng)的書面形式所進行的商事活動，都不屬于電子商務法調整的范圍。隨著電子通訊技術的日益發(fā)展與創(chuàng)新，以及電子商務活動的多元化發(fā)展，電子商務法的適用范圍，也將越來越廣。聯合國貿法會示范法在第一條中規(guī)定：“本法適用于在商務活動方面使用的、以一項數據電文為形式的任何種類的信息?！痹谄涫痉斗▽嵤┲改现杏纸忉尩溃弘娮由虅帐恰盁o紙化的”貿易形式，也就是說，電子商務法是適用于“無紙化”貿易關系的。然而，無紙化是相對于紙面形式的交易活動而言的。如果以有無紙面來判斷電子商務活動的話，那么口頭交易也是無紙化的，這種劃分方法，雖然形象、明白，但卻不夠

24、嚴密。倒是用數據電訊來解釋電子商務法的適用范圍更為貼切。美國統(tǒng)一電子交易法第三條A款規(guī)定：“，本法適用于與任何交易相關的電子記錄與電子簽名”。而韓國電子商務基本法第三條則規(guī)定：“本法適用于所有使用電子信息進行的買賣或交易”。數據電訊只不過是電子信息、電子記錄、電子簽名的上位概念。(2)從行為主體上考察一般而言，電子商務法作為商法的分枝，應調整平等主體的當事人之間的交易關系。無論是商人(商事主體)之間的電子商務關系，還是商人與非商人(通常指消費者)之間的電子商務關系，都應屬于電子商務法的適用范圍。就目前而言，商人之間的電子商務關系較為普遍，這是由于此類主體較早、較多的占有了電子商務資源的緣故。所

25、以，有關的“EDI協議”等 ，都是為他們而度身訂做的。但是，隨著電子商務應用的不斷普及，將有大量的商人與非商人之間的電子商務交易關系發(fā)生。電子商務法針對此種關系，可能要考慮到消費保護的問題。事實上，歐盟、韓國等，已經在其電子商務法中，充分注意了這一問題。值得斟酌的是，商人與政府之間的有關商事管理活動，是否屬于電子商務法的適用范圍。美國許多州的電子商務法，都將這部分關系納入了電子商務法的范疇，而聯合國貿法會的示范法，則明顯將這類活動排除在電子商務法的范圍之外。如果以商品交易法的觀點來觀察，這些商事管理活動，并不是典型的電子商務交易活動，應當劃歸其他的法律部門調整。當然，這并不是說不能在同一部電子

26、商務法規(guī)中有所規(guī)定，相反，為了立法和執(zhí)法上的方便，很可能將兩類不同性質的法律規(guī)范，交叉規(guī)定在同一部法律里，這種情況在現代立法中并不鮮見。不過，在理論上應當分清二者的性質。五 電子商務法的特點1 安全性 計算機及網絡技術的發(fā)展使各行各業(yè)對計算機信息系統(tǒng)具有極強的依賴性，于此同時，計算機“黑客”和計算機病毒也變得越來越猖狂，它們對計算機信息系統(tǒng)的入侵或攻擊可能使商家的商業(yè)秘密被竊取，經營數據被破壞或丟失，甚至使計算機信息網絡陷入癱瘓，這將給商家乃至整個社會造成極大的損失。電子商務法通過對電子商務安全性問題進行規(guī)定，可以有效地預防和打擊各種計算機犯罪，切實保證電子商務乃至整個計算機信息系統(tǒng)的安全運行

27、。2、程式性電子商務法作為交易形式法，它是實體法中的程式性規(guī)范，主要解決交易的形式問題，一般不直接涉及交易的具體內容。電子交易的形式，是指當事人所使用的具體的電子通訊手段;而交易的內容，則是交易當事人所享有的利益，表現為一定的權利義務。在電子商務中以數據訊息作為交易內容(即標的)的法律問題復雜多樣，需要由許多不同的專門的法律規(guī)范予以調整，而不是電子商務法所能勝任的。比如數據訊息在電子商務交易中，既可能表示貨幣，又可代表享有著作權的作品，還可能是所提供的咨詢信息。一條電子訊息是否構成要約或承諾，應以合同法的標準去判斷;能否構成電子貨幣，應依照金融法衡量;是否構成對名譽的損害，要以侵權法來界定。而

28、電子商務法對交易中的電子訊息代表的是何種標的，在所不問。所以說，電子商務法是商事交易上的程式法，它所調整的是當事人之間因交易形式的使用，而引起的權利義務關系，即有關數據電訊是否有效、是否歸屬于某人;電子簽名是否有效，是否與交易的性質相適應;認證機構的資格如何，它在證書的頒發(fā)與管理中應承擔何等責任等問題。這些規(guī)范的主要作用，都是給電子商務的開展提供一個交易形式上的“平臺”，將傳統(tǒng)紙面環(huán)境下形成的法律價值，移植于電子商務中。從民商法角度看，這些電子商務法規(guī)范所解決的都是商事意思表達程式方面的問題，并沒有直接涉及交易的實體權利義務。至于其交易內容如何，狹義電子商務法不可能對之進行全面規(guī)范，而應由相應

29、的法律予以調整。以美國的統(tǒng)一電子交易法為例，全文只有21條之多，主要規(guī)定了電子記錄、電子簽名，及電子合同的效力、歸屬、保存等電子商務交易環(huán)境下的特殊性問題。而與此同時，美國州法統(tǒng)一委員會還頒布了一部以電子信息交易的實體內容為主的統(tǒng)一計算機信息交易法，該法分為九個部分，共有106條，對以計算機信息為標的的交易問題，作了較全面的規(guī)定，簡直是一部“電子版”的合同法。二者相較，統(tǒng)一電子交易法的程式性，就愈顯突出。此外，從聯合國貿法會的示范法和新加坡的電子交易法來看，也都是以規(guī)定電子商務條件下的交易形式為主的。3、技術性在電子商務法中，許多法律規(guī)范都是直接或間接地由技術規(guī)范演變而成的。比如一些國家將運用

30、公開密鑰體系生成的數字簽名，規(guī)定為安全的電子簽名 。這樣就將有關公開密鑰的技術規(guī)范，轉化成了法律要求，對當事人之間的交易形式和權利義務的行使，都有極其重要的影響。另外，關于網絡協議的技術標準，當事人若不遵守，就不可能在開放環(huán)境下進行電子商務交易。所以，技術性特點是電子商務法的重要特點之一。倘若從時代背景上看，這正是21世紀知識經濟在法律上的反映。技術規(guī)范的強制力，導源于其客觀規(guī)律性，它是當代自然法的主要淵源，理想的實證法只能對之接受，而不能違抗。4、開放性從民商法原理上講，電子商務法是關于以數據電訊進行意思表示的法律制度，而數據電訊在形式上是多樣化的，并且還在不斷發(fā)展之中。因此，必須以開放的態(tài)

31、度對待任何技術手段與信息媒介，設立開放型的規(guī)范，讓所有有利于電子商務發(fā)展的設想和技巧，都能容納進來。目前，國際組織及各國在電子商務立法中，大量使用開放型條款，和功能等價性條款，其目的就是為了開拓社會各方面的資源，以促進科學技術及其社會應用的廣泛發(fā)展。它具體表現在：電子商務法的基本定義的開放、基本制度的開放，以及電子商務法律結構的開放這三個方面。5、復合性這一特點是與口頭及傳統(tǒng)的書面形式相比較而存在的。電子商務交易關系的復合性，導源于其技術手段上的復雜性和依賴性。它表現在通常當事人必須在第三方的協助下，完成交易活動。比如在合同訂立中，需要有網絡服務商提供接入服務，需要有認證機構提供數字證書等。即

32、便在非網絡化的、點到點的電訊商務環(huán)境下，交易人也需要通過電話、電報等傳輸服務來完成交易?；蛟S有企業(yè)可撇開第三方的傳輸服務，自備通訊設施進行交易，但這樣很可能徒增成本，有背于商業(yè)規(guī)律。此外，在線合同的履行，可能需要第三方加入協助履行。比如在線支付，往往需要銀行的網絡化服務。這就使得電子交易形式具有復雜化的特點。實際上，每一筆電子商務交易的進行，都必須以多重法律關系的存在為前提，這是傳統(tǒng)口頭或紙面條件下所沒有的。它要求多方位的法律調整，以及多學科知識的應用。六 電子商務法的特殊問題 電子商務的突出特征是利用互聯網構成的虛擬市場完成的各種商業(yè)活動，這個虛擬市場構成了一個區(qū)別于傳統(tǒng)商務環(huán)境的新環(huán)境。交

33、易環(huán)境和交易手段的改變產生了大量傳統(tǒng)法律難以調整的法律新問題，這些新問題大致有一下幾種：1網上交易主體及市場準入問題 在現行法律體現下，任何長期固定從事盈利性事業(yè)的主體都必須進行工商登記。在電子商務環(huán)境下，任何人不經登記就可以借助計算機網絡發(fā)出或接受網絡信息，并經過一定程序與其他人達成交易。虛擬主體的存在是電子商務交易安全性受到嚴重威脅。電子商務首先要解決的問題就是確保網上交易整體的真實存在，并且確定哪些主體可以進入虛擬市場從事在線業(yè)務。2電子合同問題在傳統(tǒng)商業(yè)模式下，除及時清潔的或數額小的交易無需記錄外，一般都要簽訂書面合同，以免在對方失信不履約時作為證據，追究對方的責任。而在在線交易情形下

34、，所有當事人的意思表示均已電子化的形式存儲于計算機硬盤或其他存儲介質中。電子商務法需要解決由于電子合同與傳統(tǒng)合同的差別而引起的諸多問題，突出表現在書面形式：簽名有效性、合同收訖、合同成立地點、合同證據等方面。3電子商務中的物流問題 電子商務中的物流分兩種，一種是有形物流，另一種是無形物流。應該說，有形物流的交付任然可以沿用傳統(tǒng)物流法的基本原理，當然，對于物流配送中引起的一些特殊問題也要做一些探討。而無形物流則具有不同于有形物流交付的特征，對于其權利的轉移、退貨、交付的完成等需要做詳細的探討。4網上支持問題 典型電子商務的支付應該是在網上完成支付的。網上支付通過信用卡支付和虛擬銀行的電子資金劃撥

35、來完成，而實現這一過程涉及網絡銀行與網絡交易客戶之間的協議、網絡銀行與網站之間的合作協議以及安全保障問題，因此，需要制定相應的法律，明確網上支付的當事人之間的法律關系，制定相關的網上支付制度，認可數字簽名的合法性，同時還應出臺對于網上支付數據的偽造、編造、更改、涂消問題的處理辦法。5網上不正當競爭與網上無形財產保護問題 互聯網為企業(yè)帶來了新的經營環(huán)境和經驗方式，在這個特殊的經驗環(huán)境中，同樣會產生許多不正當的競爭行為。這些不正當競爭行為有的與傳統(tǒng)經濟形勢下的不正當競爭行為相似，有的則是網絡環(huán)境下所產生的新的特殊的不正當競爭行為。這些不正當競爭行為大多與網上新形態(tài)的知識產權或無形財產權的保護有關，

36、特別是因為域名、網頁、數據庫等引起一些傳統(tǒng)法律體系中沒有的不正當競爭行為，更需要探討新的法律規(guī)則。這便是網上不正當競爭行為的規(guī)范問題。實際上，保護網上無形財產是維持一個有序的電子商務運營環(huán)境的重要措施。6電子簽名問題 在電子商務中，交易雙方（或多方）可能遠隔萬里而互不相識，甚至在整個交易過程中自始至終不見面，傳統(tǒng)的簽字方式很難應用于這種交易。因此，人們需要用一種電子簽名機制來相互證明各自的身份。七 電子商務法的基本原則1、中立原則電子商務法的基本目標，歸結起來就是要在電子商務活動中，建立公平的交易規(guī)則。這是商法的交易安全原則在電子商務法上的必然反映。電子商務既是一種新的交易手段，同時又是一個新

37、興產業(yè)。面對其中所蘊涵的，深不可測的巨大利益的誘惑，可以說沒有哪個企業(yè)是無動于衷的。各種利益集團、各種技術，以及各個利益主體都想參與其中，在這個無比廣闊的舞臺上施展才華，謀取便利。其具體參與者有硬件制造商、軟件開發(fā)商、信息提供商、消費者、商家等等，不一而足。而要達到各方利益的平衡，實現公平的目標，就有必要做到如下幾點：(1)技術中立。電子商務法對傳統(tǒng)的口令法、以及非對稱性公開密鑰法，以及生物鑒別法等認證方法，都不可厚此薄彼，產生任何歧視性要求。同時，還要給未來技術的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現狀，以至閉塞賢路。譬如新計算機的問世、新一代高速網絡的出現等，都將考驗電子商務法的技術中立性。這是

38、在總結了傳統(tǒng)書面法律要求的經驗教訓，而得出的方針。當然，該原則在具體實施時，會遇到許多困難。而克服這些具體困難的過程，也就是技術中立原則實現的過程。(2)媒介中立。媒介中立與技術中立緊密聯系，二者都具有較強的客觀性，并且一定的傳輸技術，與相應的媒介之間是互為前提的。媒介中立，是中立原則在各種通訊媒體上的具體表現，所不同的是，技術中立側重于訊息的控制和利用手段：而媒介中立則著重于訊息依賴的載體。后者更接近于材料科學。從傳統(tǒng)的通訊行業(yè)劃分來看，不同的媒體可能分屬于不同的產業(yè)部門，如無線通訊、有線通訊、電視、廣播、增殖網絡等。而電子商務法，則應以中立的原則來對待這些媒介體，允許各種媒介根據技術和市場

39、的發(fā)展規(guī)律而相互融合，互相促進。只有這樣，才能使各種資源得到充分的利用，從而避免人為的行業(yè)壟斷，活媒介壟斷。開放性因特網的出現，正好為各種媒介發(fā)揮其作用提供了理想的環(huán)境，達到興利除弊，共生共榮。(3)實施中立。是指在電子商務法與其他相關法律的實施上，不可偏廢;在本國電子商務活動與跨國際性電子商務活動的法律待遇上，應一視同仁。特別是不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范(如書面、簽名、原件等法律要求)的效力，放置于電子商務法之上，而應中立對待，根據具體環(huán)境特征的需求，來決定法律的實施。如果說前述技術中立和媒介中立，反映了電子商務法對技術方案和媒介方式的規(guī)范，具有較強的客觀性。而對電子商務法的中立實施，則

40、更偏重于主觀性。電子商務法如同其他規(guī)范一樣，其適用離不開當事人的遵守與司法機關的適用。(4)同等保護。此點是實施中立原則在電子商務交易主體上的延伸。電子商務法對商家與消費者，國內當事人與國外當事人等，都應盡量做到同等保護。因為電子商務市場本身是國際性的，在現代通訊技術條件下，割裂的、封閉的電子商務市場是無法生存生存的。一言以蔽之，電子商務法上的中立原則，著重反映了商事交易的公平理念。其具體實施將全面展現在當事人所依托于開放性、兼容性、國際性的網絡與協議，而進行的商事交易之中。2、自治原則允許當事人以協議方式訂立其間的交易規(guī)則，是交易法的基本屬性。因而，在電子商務法的立法與司法過程中，都要以自治

41、原則為指導，為當事人全面表達與實現自己的意愿，預留充分的空間，并提供確實的保障。譬如以示范法第四條為例，就規(guī)定了當事人可以協議變更的條款。其內在含義是：除了強制性的法律規(guī)范外，其余條款均可由當事人自行協商制定。其實，示范法中的強行規(guī)范不僅從數量上很少，僅四條之多，而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律為電子商務發(fā)展所造成的障礙，為當事人在電子商務領域里充分行使其意思自治而創(chuàng)造條件。換言之，示范法的任意性條款，從正面確定權利，以鼓勵其意思自治，而強制性條款，則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆，使法律適應電子商務活動的特征，更好的保障其自治意思的實現。可以說是一正、一反，殊途同歸。3、安全原則保障電子商務的安全進行

42、，既是電子商務法的重要任務，又是其基本原則之一。電子商務以其高效、快捷的特性，在各種商事交易形式中脫穎而出，具有強大的生命力。而這種高效、快捷的交易工具。必須以安全為其前提，它不僅需要技術上的安全措施，同時，也離不開法律上的安全規(guī)范。譬如電子商務法確認強化(安全)電子簽名的標準 ，規(guī)定認證機構的資格及其職責等具體的制度，都是為了在電子商務條件下，形成一個較為安全的環(huán)境，至少其安全程度應與傳統(tǒng)紙面形式相同。電子商務法從對數據電訊效力的承認，以消除電子商務運行方式的法律上的不確定性，以至于根據電子商務活動中現代電子技術方案應用的成熟經驗，而建立起反映其特點的操作性規(guī)范，其中都貫穿了安全原則和理念。

43、八 電子商務法的任務保障交易迅捷與交易安全，是商法的基本價值目標。電子商務法作為商法的一部分，當然必須以保障電子商務的安全與迅捷為己任。從技術上看，電子商務與各種傳統(tǒng)的交易方式相比，已經達到了前所未有的高效與迅捷的地步，其交易迅捷的目標已經由現代化的技術手段所實現。因此，針對電子商務環(huán)境這種現實，作為商法的新生領域的電子商務法，其基本任務就變得更加單一、集中，因為在電子商務的特定條件下，交易安全這一基本的價值目標的實現，同時就包含了交易迅捷這一基本要求的完成。然而，這一認識只抓住了問題的一個方面。由于電子商務的有效運行，需以適應電子商務關系特征的法律保障體系為條件。而現實的情況是，既有的書面形

44、式制度，已經成為電子商務發(fā)展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務活動更加順暢快捷的進行，其本身就是交易迅捷目標的體現。這就是說電子商務法既要以保障電子交易活動的安全為其首要任務，同時也要充分反映其效率價值。九 電子商務法的基本制度數據電訊在商事交易中的運用，特別是因特網這一開放性商事交易平臺的建立，對商事法律關系帶來了的一系列新問題。為解決這些特殊問題而形成的電子商務法律制度，都是區(qū)別于傳統(tǒng)商事交易制度的特有的制度，大致包括以下幾方面：1、數據電訊法律制度。其具體內容包括：數據電訊概念與效力，以及數據電訊的收、發(fā)、歸屬，及其完整性與可靠性推定規(guī)范等。2、電子簽名的效力制度。其主要內容有：電子簽

45、名的概念(廣義與狹義的電子簽名)及其適用、電子簽名的歸屬與完整性推定、電子簽名的使用與效果等。3、電子商務認證法律制度。其具體內容有：認證機構的設立與管理、認證機構的運行規(guī)范，及其風險防范、認證機構的責任等。上述電子商務中的基本制度所解決的問題，實際上就是如何在因特網上建立起商事交易的法律平臺。它與傳統(tǒng)的商事交易中的書面形式要求、當事人簽名、及其意思表示的真實性判別等問題，是相聯系的。十 相關的電子商務法1 電子簽名法 所謂數字簽名就是在就是數據加密后的信息摘要。簽署文件或其他條款時，簽署者首先需要準確確定要簽署內容的范圍，再用簽名軟件中的散列函數功能轉換成被簽署信息的唯一的Hash函數值，然

46、后使用其私密鑰，將Hash函數值轉換為數字簽名。通常，數字簽名被附在信息之后，并 隨同信息一起存儲和傳送。2 電子合同法 1999年3月我國頒布的中華人民共和國合同法在合同形式方面大膽地數據電文形式，并將之視為書面合同?？梢哉f是世界上第一部采納電子合同形式的合同法。這為電子合同的推廣應用以及今后的電子商務法立法奠定了基礎。3 域名法律保護 域名商業(yè)價值的發(fā)現，導致將他人商標、商號、服務標記等注冊為域名的現象大量發(fā)生。為遏制這種現象，美國通用頂級域名管理機構網絡名稱及編碼分配公司（ICANN）與1999年8月26日通過了統(tǒng)一域名爭論解決辦法（UDRP），這個政策與域名注冊協議、統(tǒng)一域名爭議解決辦法程序規(guī)則、域名爭議解決機構的補充規(guī)則一起作為域名爭議政策。十一 實