行政合同的界定及訴訟(溫建華)

1、.PAGE ：.；PAGE 6行政合同的界定及訴訟溫建華上傳時(shí)間:2003-6-11 行政合同是指行使國(guó)家行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)為履行職責(zé)與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商相互意思表示一致而達(dá)成的公法上的協(xié)議，是隨著近現(xiàn)代行政法制的開展而出現(xiàn)的一種特殊行政管理景象，它與人們對(duì)行政的作用、局限及相互關(guān)系之認(rèn)識(shí)過程相關(guān)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主主義逐漸開展的產(chǎn)物，是民主理念的結(jié)果，它的本質(zhì)是一種非權(quán)益強(qiáng)迫性調(diào)控手段，在我國(guó)肇始于黨的十一屆三中全會(huì)以來由方案經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的過程中，在現(xiàn)實(shí)生活中得到廣泛的運(yùn)用，實(shí)際界也多數(shù)一定它的存在，但使人感到困惑的是，在審問實(shí)際中卻難以發(fā)現(xiàn)它的“存在，由最高人民法院運(yùn)用

2、法學(xué)研討所編輯的第1-20輯中的“行政案件類型中沒有這方面的案例，產(chǎn)生這一景象的主要緣由有二點(diǎn)，一是立法的滯后，使法院“無法可依，失去審問的根據(jù)。二是行政合同的界定規(guī)范模糊，使法院為了審問實(shí)際的需求，將有關(guān)行政合同的糾紛轉(zhuǎn)入經(jīng)濟(jì)合同領(lǐng)域進(jìn)展了審問。下面就行政合同的界定和訴訟談點(diǎn)個(gè)人淺薄的認(rèn)識(shí)。 一、行政合同的界定 合同，亦稱“契約即當(dāng)事人自愿接受“法鎖的一種行為或方式，本來屬于私法的 范 疇，行政機(jī)關(guān)作為私法上當(dāng)事人簽署私法合同的歷史由來已久，然而，伴隨著民主思潮的激蕩，由“夜警國(guó)家向“福利國(guó)家的轉(zhuǎn)型，行政作用也不再局限于消極、次序，而轉(zhuǎn)向積極，給付。于是，私法領(lǐng)域中的合同理念，被移植到公法領(lǐng)

3、域中的行政法中，作為一種替代以命令強(qiáng)迫為特征的較柔和、彈性的行政手段?行政合同產(chǎn)生了，它的產(chǎn)生從社會(huì)背景看，是現(xiàn)代社會(huì)屬福利主義國(guó)家時(shí)代；從行政趨勢(shì)看，是政府發(fā)揚(yáng)職能的手段多樣化，范圍擴(kuò)展化使然；從法律目的看，是法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)益化。它的出現(xiàn)意味著行政權(quán)益強(qiáng)度、廣度和深度的減弱。1 由于行政合同是援用民法上的契約方式來到達(dá)行政目的，在本質(zhì)上必然符合契約的根本屬性?合意，正是這一點(diǎn)上其與民事合同趨同，故被稱為合同，這也是行政合同本身的優(yōu)點(diǎn)和特征之一，即契約性。從這個(gè)角度而言，意味著相對(duì)人權(quán)益與自在的擴(kuò)展，也是行政機(jī)關(guān)之權(quán)益與相對(duì)人之權(quán)益關(guān)系的重新配制，是權(quán)益對(duì)權(quán)益的一種有

4、效控制手段，它是以行政程序保證處于不對(duì)等位置的雙方當(dāng)事人之間平等協(xié)商的實(shí)現(xiàn)。但行政合同作為行政法上的手段，是行政機(jī)關(guān)在公共管理作用的領(lǐng)域?yàn)橥菩行姓?，?shí)現(xiàn)行政目的效力的，在合同中雙方當(dāng)事人構(gòu)成的主要是行政法上的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，這種權(quán)益義務(wù)關(guān)系與民法上的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，絕然不同，即對(duì)于行政主體而言,權(quán)益和義務(wù)具有同一性,表現(xiàn)為權(quán)益的同時(shí)也表現(xiàn)為義務(wù),權(quán)益既不能放棄也不能免除,必需行使;而民法上的權(quán)益和義務(wù)具有相對(duì)性,權(quán)益可以放棄也可以免除。這也是行政合同的屬性之二即行政性之所在,其主要內(nèi)容就是行政合同中實(shí)體權(quán)益義務(wù)的配置,表現(xiàn)出行政主體對(duì)行政合同享有的行政優(yōu)益權(quán),即行政機(jī)關(guān)享有的優(yōu)先處分的權(quán)益，主

5、要表如今簽署合同選擇權(quán)、履行過程指揮權(quán)、一方解除合同權(quán)、違約行為制裁權(quán)。這也是行政合同安身立命之所然 。因此行政合同所反映的是行政職權(quán)作用于他人權(quán)益的特殊法律行為，是行政職權(quán)受合同規(guī)那么調(diào)整的法律形狀，是公法規(guī)那么與私法規(guī)那么的有機(jī)結(jié)合，這使得行政合同具有契約與行政雙重屬性，既是一種特殊的合同，又是一種特殊的行政行為。 對(duì)一項(xiàng)事物作出界定必需圍繞其性質(zhì)進(jìn)展，既然行政合同具有契約和行政雙重性質(zhì)，對(duì)它的界定也就應(yīng)表達(dá)它的這種屬性，所以對(duì)行政合同的界定具有兩項(xiàng)規(guī)范：。 1、方式規(guī)范。方式規(guī)范是表達(dá)行政合同的契約性，它是行政合同的充分條件。 (1)主體特定化：即行政合同的當(dāng)事人必定有一方是行使國(guó)家行政

6、權(quán)的行政機(jī)關(guān)(包括法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)的的組織)。由于在行政合同中，當(dāng)事人的一方具有特殊權(quán)益，所以只需國(guó)家、地方團(tuán)體、公務(wù)法人等公法人，才有資歷簽署行政合同。私人間所簽署的合同，即使其內(nèi)容是執(zhí)行公務(wù)，例如公共工程承包人和建筑師的簽署的合同，也不能是行政合同，對(duì)于這個(gè)原那么幾乎沒有例外。 (2)合意過程化：即行政合同的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人共同協(xié)商的結(jié)果，是雙方意思表示的“交集，是雙方互為相反意思而達(dá)成的一致，具有“同值性，表達(dá)一個(gè)協(xié)商有序的過程，要約與承諾是它不可短少的兩個(gè)必要環(huán)節(jié)，如行政命令，依懇求的行政行為雖都是雙方行為，雖最終結(jié)果都是雙方意思的一致，但其意思的構(gòu)成只是外表上的“合意化,其實(shí)

7、是相對(duì)方須服從行政機(jī)關(guān)意思的結(jié)果,缺乏要約與承諾合意化的過程,不能滿足此一方式規(guī)范而不是行政合同。 2、本質(zhì)規(guī)范。 行政合同的本質(zhì)規(guī)范是表達(dá)它的行政特性，它是行政合同的必要條件，它的規(guī)范有兩項(xiàng)，必需同時(shí)滿足才干成為典型意義上的行政合同。 (1)目的規(guī)范:所謂目的規(guī)范是指訂立行政合同的直接目的是為了履行行政機(jī)關(guān)的職能,其手段必需是直接意義上的而不是間接意義上的,即行政合同不需求憑仗其他法律行為與法律關(guān)系,而直接與行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)或執(zhí)行公務(wù)有關(guān),或者說本質(zhì)就構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)、履行職責(zé)的法律行為。如政府的采購(gòu)活動(dòng)所訂立的合同就因不具備目的規(guī)范而不屬于行政合同。 (2)內(nèi)容規(guī)范：所謂內(nèi)容規(guī)范是指行政合同發(fā)

8、生在行政管理領(lǐng)域，具有行政法律關(guān)系權(quán)益義務(wù)的內(nèi)容，它表達(dá)著行政機(jī)關(guān)的職責(zé)。我們談到行政合同，大多會(huì)舉出例如政府(國(guó)家)訂貨合同，指令性方案合同，政府農(nóng)副產(chǎn)品收買合同等。筆者卻以為，這些合同只是國(guó)家或政府在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的一定經(jīng)濟(jì)目的，直接表達(dá)政府意志，由政府規(guī)定根本合同條件的合同，它的目的是實(shí)現(xiàn)國(guó)家或社會(huì)或公共的利益，是作為政府實(shí)施經(jīng)濟(jì)行為的一種法律方式，它除了要服從經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求外，還必需遵照政府運(yùn)作的根本要求，它是公法和私法的配合，行政和“商事的交合，在本質(zhì)上是“政府商事合同，屬于為社會(huì)法的范疇，而非單純的行政措施。政府從既定的政策和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的要求出發(fā)，辦企業(yè)、做買賣，從事消費(fèi)運(yùn)

9、營(yíng)。作為合同當(dāng)事人一方及其對(duì)合同關(guān)系的積極參與和主導(dǎo)，超出了自古就有的政府民事行為的范疇，使得本來意義上的(民)商事合同發(fā)生了上述變異，然而商事和經(jīng)濟(jì)的規(guī)律畢竟與政權(quán)運(yùn)作的規(guī)律不可同日而語，前者是深層次的、根底的，后者作為上層建筑必需服從于前者，而政府行政，其天性是層層服從長(zhǎng)官和精心設(shè)計(jì)的權(quán)益制衡，不用直接顧及直接的經(jīng)濟(jì)要求和后果。2因此，從這個(gè)角度而言，前述合同作為“政府商事合同不具有行政法律關(guān)系的權(quán)益、義務(wù)，不具備行政合同的內(nèi)容規(guī)范，不是典型意義上的行政合同。 二、行政合同的訴訟原那么 行政合同是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制由方案經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中出現(xiàn)的，在實(shí)際中未將它與民事合同區(qū)別，發(fā)生了糾紛也由

10、法院按民事訴訟程序來審理，這樣無疑對(duì)相對(duì)人不利，也不符合行政合同的特征。行政合同是行政機(jī)關(guān)的行政管理相對(duì)方協(xié)商自在和行政優(yōu)益權(quán)的有機(jī)結(jié)合，廣泛用于行政管理領(lǐng)域，是一種柔性的管理方式，它的本質(zhì)是行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，是行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)行使之結(jié)果，而非雙方私法上權(quán)益平等的合意，它偏離了“私法調(diào)整而進(jìn)入“公法調(diào)整領(lǐng)域之事項(xiàng)，表達(dá)的內(nèi)容是行政法上的權(quán)益義務(wù)，主要應(yīng)受行政法規(guī)的支配與約束，對(duì)它的制約和司法救援之程序應(yīng)是行政訴訟程序，這也是我國(guó)根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救援制度下，行政合同作為行政法上的爭(zhēng)議排斥其他司法救援途逕的獨(dú)一選擇結(jié)果，我國(guó)第2條和第11條第1款第(3)也涵蓋了行政合同訴訟的范疇，因此行

11、政訴訟的根本原那么是行政合同的主要訴訟原那么。但行政合同是種特殊的行政行為，它一直具有合同與行政的雙重特征，是公法規(guī)那么與私法規(guī)那么的有機(jī)結(jié)合，理應(yīng)到民法與行政法的雙重調(diào)整，對(duì)行政合同的訴訟原那么也必需表達(dá)它這一特性。由于民法系私法,是以市民社會(huì)為根底,以平等為原那么,以自冶為手段,多以授權(quán)性規(guī)范為主體,目的在于保證私人的利益,(3)表現(xiàn)著行為的恣意性，它的本質(zhì)是自在與公平，對(duì)它的訴訟方式是以當(dāng)事人主義為特征的雙向性構(gòu)造方式。而行政法是公法，它根底是政治國(guó)家，以權(quán)益運(yùn)用為前提，以命令與服從為方式，多以制止性規(guī)范為主體，表達(dá)國(guó)家利益與社會(huì)次序，(4)作為表達(dá)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)之監(jiān)視與制約機(jī)制的行政訴

12、訟在制度設(shè)計(jì)上是以表達(dá)行政權(quán)的效率優(yōu)先之價(jià)值取向，是以審查行政機(jī)關(guān)的行政行為之合法性，保證相對(duì)人合法權(quán)益為獨(dú)一目的的顯現(xiàn)職權(quán)主義特征的單向性構(gòu)造方式，它“難以保證行政合同所等待的特定行政目的之實(shí)現(xiàn)為目的的實(shí)體權(quán)益義務(wù)配制，因此行政訴訟的規(guī)那么不能完全適用于行政合同訴訟的救援，要想徹底將行政合同納入行政訴訟的范疇，還必需針對(duì)行政合同的特點(diǎn)對(duì)審問的規(guī)那么及詳細(xì)制度進(jìn)展相應(yīng)的增補(bǔ)與重構(gòu),在行政訴訟中專門建立處理行政合同糾紛的雙向性構(gòu)造方式。5 1、行政合同訴訟的原告資歷 訴訟是為處理社會(huì)沖突而產(chǎn)生的法律機(jī)制，在行政領(lǐng)域，這種社會(huì)沖突詳細(xì)表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議主體涉及行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人，第1條規(guī)定：“為

13、保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，維護(hù)公民、法人及其他組織的全法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)視行政機(jī)關(guān)依法行使行權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。因此行政訴訟的目的既維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，又維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政。在行政合同中，行政機(jī)關(guān)為了公共利益需求和國(guó)家利益至上原那么，雖可一方解除合同，但對(duì)合同履行中的其它一些問題，如相對(duì)方違約賠償金確實(shí)定，行政機(jī)關(guān)不能以自已的一方意志強(qiáng)加相對(duì)方，必需求助于法院居中作出判決，這就必需突破行政訴訟中只允許相對(duì)人起訴的規(guī)那么，應(yīng)賦予行政主體起訴權(quán)，可以作為行政合同訴訟原告的資歷，否那么無法維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)益，無法實(shí)現(xiàn)行政合同的預(yù)期目的，無法維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政。2、行政合同的審查范圍

14、行政訴訟從本質(zhì)上講是一種對(duì)行政管理活動(dòng)的外部監(jiān)視措施，它是國(guó)家司法機(jī)關(guān)經(jīng)過行使司法權(quán)益進(jìn)展的一種制約，因此其中心義務(wù)是對(duì)行政機(jī)關(guān)所作行政行為的合法性進(jìn)展審查，而非相對(duì)人行為的違法性審查，這也是與行政訴訟只允許相對(duì)人起訴權(quán)相對(duì)應(yīng)，決議了行政訴訟的審查范圍之有限性。而行政合同是受公法與私法雙重調(diào)整的特殊行為，其內(nèi)容既具有強(qiáng)迫性，也具有恣意性，既允許行政機(jī)關(guān)作為原告提起訴訟，就必然要圍繞原告的懇求而對(duì)雙方行為進(jìn)展審查，即不僅僅是對(duì)行政機(jī)關(guān)一方行為的審查，還需對(duì)相對(duì)方之行為的合法性進(jìn)展審查，這就決議了行政合同訴訟之審查范圍的全面性。 3、行政合同的舉證責(zé)任 舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人為了對(duì)自已提出的訴訟主張

15、有提交證據(jù)加以證明的一種法定責(zé)任，當(dāng)事人如不履行，就有能夠承提敗訴的法律后果，在訴訟法中，舉證責(zé)任的普通原那么是誰主張，誰舉證。由于行政訴訟的審查對(duì)象是行政行為的合法性之特殊化，其根本價(jià)值取向和終極目的是維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，決議了由行政機(jī)關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任的制度。但行政合同作為特殊的法律制度與行為,既有行政機(jī)關(guān)作為公法主體獨(dú)立行使行政權(quán)益的權(quán)益行為,又是行政機(jī)關(guān)作為私法主體平等行使處分權(quán)益的合意行為,前者表達(dá)一種權(quán)益構(gòu)成行政合同的主導(dǎo)性權(quán)益,后者表現(xiàn)為權(quán)益構(gòu)成行政合同的合意性從屬權(quán)益。由于兩者的權(quán)益義務(wù)內(nèi)容表達(dá)著行政合同的不同屬性,引起舉證責(zé)任分配的差別。因此對(duì)行政合同的主導(dǎo)性權(quán)益基于職權(quán)主義訴訟

16、構(gòu)造方式應(yīng)由行政機(jī)關(guān)對(duì)其職權(quán)和合法性承當(dāng)舉證責(zé)任;對(duì)行政合同的從屬性權(quán)益基于當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造方式應(yīng)由行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人分別對(duì)其懇求承當(dāng)“誰主張,誰舉證的舉證責(zé)任。 4、行政合同訴訟的證明規(guī)范 證明規(guī)范，又稱證明成熟性規(guī)范，它是指證明主體在證明過程中可以得出案件結(jié)論的詳細(xì)條件即當(dāng)待證現(xiàn)實(shí)和知現(xiàn)實(shí)相關(guān)聯(lián)后，在什么情況下或者依何種規(guī)范可以推斷待證現(xiàn)真實(shí)法律上曾經(jīng)成立。6從我國(guó)目前的法律規(guī)定來看，刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟的證明規(guī)范都是“確實(shí)、充分，但從實(shí)際上和實(shí)際中說都是不科學(xué)的，應(yīng)根據(jù)不同性質(zhì)的訴訟案件適用不同的證明規(guī)范，由于首先人的認(rèn)識(shí)才干是有限的，只能認(rèn)識(shí)相對(duì)現(xiàn)實(shí)而不能認(rèn)識(shí)無限的現(xiàn)實(shí)；其次證

17、明的本質(zhì)是認(rèn)識(shí)真理的活動(dòng)，得到的真理只是相對(duì)真理而非絕對(duì)真理；再次證明的過程是對(duì)客觀事物的客觀反映，它受訴訟方式這一客觀物質(zhì)條件制約；另外刑事、民事與行政案件是不同性質(zhì)的案件，有著本質(zhì)的區(qū)別，如適用同一證明規(guī)范勢(shì)必否認(rèn)其差別；最后法官在訴訟程序作為裁判者的位置，決議了法官的使命是“判別現(xiàn)實(shí)，而非“發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)因此應(yīng)根據(jù)法律程序的訴訟價(jià)值取向來確立證明規(guī)范。在行政訴訟中，其“價(jià)值取向是司法公正兼顧行政效率，從公正角度而言，其規(guī)范應(yīng)確定為可以排除合理疑心，幾乎接近真實(shí)情況，從效率角度而言，證明規(guī)范應(yīng)確定為待證現(xiàn)實(shí)到達(dá)蓋然性權(quán)衡規(guī)范，即到達(dá)大致近于真實(shí)7。因此行政合同訴訟中證明規(guī)范是二元性規(guī)范，對(duì)涉及行

18、政合同主導(dǎo)性權(quán)益義務(wù)相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)證據(jù)應(yīng)到達(dá)排除合理疑心規(guī)范；對(duì)涉及合意性從屬性權(quán)益義務(wù)相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)證據(jù)的證明規(guī)范應(yīng)是蓋然性權(quán)衡規(guī)范。 5、行政合同的效能 行政合同的效能包括方式上的效能和本質(zhì)上的效能兩個(gè)方面。方式上的效能是指行政合同一經(jīng)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人達(dá)成合意，即被推定合法，具有限制和約束行政主體和相對(duì)人的法律效能，未經(jīng)法定程序，不得恣意變卦，這闡明了行政合同的行政屬性，表達(dá)行政行為的公定力、確定力和拘謹(jǐn)力，但它只是相對(duì)的效能，其實(shí)際根據(jù)是行政行為是作為公共利益之代表所作出的一種意思表示，目的在于的效維護(hù)公共利益，是社會(huì)對(duì)行政行為的尊重和信任，也是行政權(quán)的必然要求。行政合同的本質(zhì)效能是行政主體與相

19、對(duì)人達(dá)成的合意符合法律規(guī)定，能得到法律確實(shí)認(rèn)與維護(hù)，具有絕對(duì)的效能，它是法律對(duì)雙方合意的一種一定評(píng)價(jià)，違反將遭到法律的制裁。 要判別一個(gè)行政合同能否有效，主要應(yīng)遵照合法性原那么，具而言之包括以下幾個(gè)要件：主體要件，即簽署行政合同的主體一方必需具有行政主體資歷，另一方必需具有民事行為才干；職權(quán)要件，即簽署行政合同的行政主體必需具有決議行政合同主導(dǎo)性權(quán)益內(nèi)容的相應(yīng)法定職權(quán)；內(nèi)容要件，即行政合同的內(nèi)容必需合法、適當(dāng)、真實(shí)，合法是指行政合同的主導(dǎo)性權(quán)益內(nèi)容必需具有法定的根據(jù)，符合法律規(guī)范，法無明確規(guī)定不得隨意設(shè)置和限制相對(duì)人的權(quán)益和義務(wù)，表達(dá)“行政活動(dòng)必需有法律根據(jù)的法律保管原那么，適當(dāng)是指行政合同的

20、從屬性權(quán)益必需公正、合理，符合實(shí)踐，不得畸輕畸重，不得顯失公平，真實(shí)是指行政合同達(dá)成的合意必需是雙方真實(shí)的意思表示，不是在受欺詐或艱苦誤解的情況下簽署；程序要件，即行政合同的簽署必需符合法定的程序，違反法定程序簽署的行政合同是無效的行政合同，如必需采取招標(biāo)的方式簽署的行政合同未采取招標(biāo)方式那么無效；方式要件，即行政合同必需具備書面方式，不能是口頭方式?？傊姓贤匦柰瑫r(shí)具備上述要件才具有效能。 6、行政合同的違約責(zé)任 行政合同違約是指行政法律主體違反行政合同的商定，損害受法律維護(hù)的行政合同關(guān)系的行為，它包括四個(gè)方面的要件：主體要件即只限于簽署行政合同的行政主體；客觀要件即違約方必需具有客觀過錯(cuò)；客體要件即行政合同關(guān)系；客觀要件即只需有違約行為，不論有無損害現(xiàn)實(shí)均構(gòu)成違約。行政合同違約責(zé)任其性質(zhì)是行政責(zé)任，它是以嚴(yán)厲責(zé)任為歸責(zé)原那么，即只需出現(xiàn)違約行為，就推定存在客觀過錯(cuò)，如舉不出免責(zé)的理由證據(jù)便應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任。行政合同違約的后果可從兩方面論述：對(duì)于相對(duì)方違約，由于行政優(yōu)益權(quán)的存在，行政主體不僅可要求其繼續(xù)履行，還可以對(duì)其進(jìn)展行政制裁；對(duì)于行政主體違約假設(shè)涉及合同主導(dǎo)性權(quán)益義務(wù)，由于此多系公共利益和公法權(quán)益，相對(duì)方只是私法權(quán)益，在未違反合法性原那么和公平原那么的前提下，相對(duì)方只能要求行政主體進(jìn)展賠償而不能要求繼續(xù)履行，且賠償范圍只能是現(xiàn)實(shí)利益的損失而非等待利