論違約金的性質(zhì)-兼評合同法司法解釋二第29條

1、.PAGE ：.；論違約金的性質(zhì)【摘要】違約金是由當事人商定的不履行合同所產(chǎn)生的一種法律后果。而違約金的性質(zhì)終究是什么，學界爭議很大。本文經(jīng)過對兩大法系關(guān)于違約金的性質(zhì)的引見以及對我國有關(guān)違約金的性質(zhì)的討論，對我國合同法司法解釋第29條進展了詳細地評述，總結(jié)出了我國違約金制度的弊端。最后，本文總結(jié)以為違約金的性質(zhì)應(yīng)是一種事后評價，其兼有補充性和懲罰性；對違約金的比例限定不應(yīng)以實踐損失來斷定，而應(yīng)以合同所涉及的標的額為根據(jù)來進展限定。【關(guān)鍵詞】違約金 懲罰性 補償性 合同【Abstract】Liquidated damages is a legal consequence arising fro

2、m the parties not to fulfill the contract. The nature of liquidated damages what is the great academic controversy. Based on the Two Legal Systems on the nature of liquidated damages as well as our introduction to the nature of liquidated damages, judicial interpretation of contract law in China, 2

3、section 29, a thorough review, we summarize the defects on of the liquidated damages in China. Finally, the essay concludes that the nature of liquidated damages should be an ex-post evaluation, which have both complement and punitive; We should limit the proportion of liquidated damages not by actu

4、al loss, but by Subject matter involved in the contract amount.【Key words】：Liquidated damages, Punitive, Compensatory, Contract 引 言處于市民社會的人們，買賣日益頻繁，與很多年前的熟人社會完全不同，我們?nèi)缃竦馁I賣對象越來越趨向于發(fā)生于陌生人之間。為了買賣的正常進展，保證買賣平安，維護社會主義市場經(jīng)濟次序，就需求一系列規(guī)那么來作出詳細的規(guī)定。因此，合同法即起著舉足輕重的作用，一次次違約行為的發(fā)生，為了維護公平和正義，少不了一系列的違約救援措施，而違約金那么可謂是最常見的

5、了。但是，對于違約金的性質(zhì)還存在很大的爭議，本文將一一進展討論。一、違約金的性質(zhì)綜述一兩大法系有關(guān)違約金性質(zhì)的立法例1大陸法系國家的違約金性質(zhì)。與英美法系國家不同，大陸法系國家并未將賠償性違約金與懲罰性違約金嚴厲區(qū)分開來。法國法確認了違約金性質(zhì)在原那么上屬于損害賠償額的預(yù)定，但并不制止當事人訂立帶有懲罰性質(zhì)的違約金。法國法一定違約金的預(yù)先賠償性。第 1226 條規(guī)定：“違約金條款為契約一方當事人為擔保契約的履行而承諾于不履行時支付違約金的條款。但這只是法典對違約金的方式定義，該法典第 1229 條那么詳細指明了違約金的性質(zhì)，該條規(guī)定：“違約金條款是對債務(wù)人因主債務(wù)不履行所遭到的損害賠償?shù)难a償。

6、因此，假設(shè)沒有特別注明，那么違約金條款被推定為不履行合同而設(shè)，實踐上違約金已成為非違約方因違約方債務(wù)不履行所受損害的賠償。即法國法在原那么上不成認違約金的懲罰性。但是，法國法承繼了羅馬法的許多傳統(tǒng)，在違約救援的順序上強調(diào)實踐履行優(yōu)先，并且，不制止當事人訂立帶有懲罰性質(zhì)的違約金。而德國法對違約人比較嚴峻，強調(diào)了違約金的懲罰性。德國法違約金的規(guī)定帶有明顯的懲罰性。第339條規(guī)定：“債務(wù)人對債務(wù)人商定在不履行債務(wù)或不以適當方式履行債務(wù)時,應(yīng)支付一定金額作為違約金者，于債務(wù)人遲延時，罰其支付違約金。可見，依德國法律之規(guī)定，當事人假設(shè)商定了違約金，一方當事人如遲延履行債務(wù)，那么對方可以“罰其支付違約金，

7、而不論這種違約能否給對方呵斥實踐損害。但是，從法典第340條第1款的規(guī)定看，對于全部不履行債務(wù)而商定的違約金，除當事人另有商定外，違約金懇求權(quán)與實踐履行懇求權(quán)只能擇一行使。當違約金的數(shù)額低于實踐損失時，德國法允許債務(wù)人在數(shù)額之外另行懇求損害賠償。可見，假設(shè)他的損失超越了違約金的數(shù)額，而他后來得到了全部的賠償，違約金便成為賠償金的一部分,因此具有補償性質(zhì)。綜上所述，德國法與法國法一樣，成認違約金具有懲罰性和賠償性雙重屬性，只是德國法對違約人比較嚴峻，注重違約金的懲罰性；法國法那么比較溫暖，注重違約金的賠償性。 2英美法系的違約金性質(zhì)。英美合同法把一切方式的懲罰性的違約救援排斥于合法的違約救援之外

8、，只成認賠償性的違約金。受損害方只能要求違約方賠償其損失，不能對之實施懲罰。這就決議了合同中參與的旨在懲罰違約方的條款是無效的。1英國的有關(guān)法律規(guī)定。排斥違約金懲罰性的原那么并非與生俱來。違約金來源于英國 1314 世紀英格蘭的“罰票制度。這種“罰票是債務(wù)人對債務(wù)人的一種許愿，許愿當開票人所做的另外一項許愿未被履行時，他將向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢作為懲罰。這種“罰票制度后來便演化成為主要針對違約行為的一種罰金?？梢?，英國法上的違約金在其誕生之時，是具有懲罰性的。只是隨著合同平等原那么的開展，受私法自治和契約自在的觀念的影響，在近代，英國法院的法官開場由于違約金被用作擔保合同債務(wù)的履行而回絕執(zhí)行

9、，并逐漸出現(xiàn)了約定賠償金和罰金的區(qū)分，在司法實際中區(qū)別對待的傾向，英國法院普通成認前者合法有效，而后者那么無法獲得強迫執(zhí)行，由于“法律不允許人們相互實施懲罰。2美國的有關(guān)法律規(guī)定。美國法不成認違約金具有保證合同履行、制裁違約的合同擔保功能，而只成認它的賠償作用。正如在美國的第335條規(guī)定：“合同救援制度的中心目的是補償而不是懲罰，論從經(jīng)濟上或其他角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰性合同條款是違反公共政策的，因此也是無效的。美國、加拿大等其他普通法國家也采取同樣的原那么即排斥違約金懲罰性。該國的違約金制度與英國由違約金開展而來約定賠償金是一樣的。據(jù)美國權(quán)威的中的解釋：“約定賠償金是指由債據(jù)或其他合

10、同的當事人在合同中明確商定的一筆特定金額，這筆金額是一方因其違約行為而向另一方支付的損害賠償金。另外，美國法還有其獨特的方面，對違約金的判別規(guī)范是當事人訂立合同的目的這一原那么上，美國法作了艱苦的改造，即 1952年公布的第 22718(1)條規(guī)定：假設(shè)鑒于“違約引起的估計的或?qū)嵺`的損害，違約金條款規(guī)定的賠償額是合理的，該條款就是可強迫執(zhí)行的。依此規(guī)定：無論當事人有無對違約方施加懲罰的動機，只需商定的賠償額與實踐發(fā)生的損失相比顯得過高，就到達了不合理的程度，即以為該商定是懲罰性的而不被執(zhí)行。 綜上所述，關(guān)于違約金的性質(zhì)，兩大法系采取不同的立法政策和考量。英美法系國家以為違約金的性質(zhì)在于補償而不

11、在于懲罰，其根據(jù)主要在于：作為平等主體一方無權(quán)對另一方當事人實施懲罰。如當事人在合同中事先商定違約金，那么該金額必需是公正的、合理的，應(yīng)與能夠預(yù)見的損失相稱，否那么被以為是懲罰性的條款，在法律上將確以為無效。而大陸法系國家非常注重違約金在阻止違約、保證合同履行方面的作用，因此以為違約金兼具補償性和懲罰性。二我國關(guān)于違約金性質(zhì)的討論 我國現(xiàn)行對違約金的性質(zhì)未做明確規(guī)定，但是我國法學實際界和審問實際中對違約金的性質(zhì)曾展開過熱烈的討論，主要存在以下兩種截然對立的觀念：一種觀念以為，我國應(yīng)在賠償性違約金之外成認違約金的懲罰性。違約金的懲罰性在中主要有以下表達：第一，第 114 條第2 款規(guī)定：“商定的

12、違約金低于呵斥的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以添加；商定的違約金過分高于呵斥的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以當減少。即普通高于實踐損失那么無權(quán)懇求減少，這一方面是為了免除當事人舉證的繁瑣，另一方面闡明法律允許違約金在一定程度上大于損失，顯然大于損失的部分具有對違約方的懲罰性。第二，第 114 條第3 款規(guī)定，“當事人就遲延履行商定違約金的，違約方支付違約金后，還該當履行債務(wù)。該條規(guī)定當事人在支付違約金后還應(yīng)履行債務(wù)，闡明違約金是專為遲延履行行為予以懲罰而設(shè)定的，具有懲罰作用。由此可見，所規(guī)定的違約金具有懲罰性。另一種觀念針鋒相對，以為我國的違約金制度應(yīng)取消懲罰性

13、違約金，僅保管賠償性違約金。其理由有二：1懲罰性違約金破壞了民法的平等、等價有償原那么，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；2懲罰性違約金的構(gòu)成除法律傳統(tǒng)和價值取向等緣由外，經(jīng)濟體制是一個重要的緣由。隨著我國改革的深化，市場經(jīng)濟體制確實立，在違約補救措施方面會轉(zhuǎn)向注重其補償功能，而非以往的實踐履行原那么，因此也就不會注重懲罰性違約金在維護合同買賣次序方面的作用。筆者傾向于第一種觀念。綜上所述，不同的國家對違約金性質(zhì)的看法有所不同。同一個國家，在不同的歷史時期對違約金性質(zhì)的認識也不完全一樣?？偟目磥?，世界各國的違約金制度的根本情況是：英美法系只成認賠償性的違約金，我國與大陸法系國家那么以為違約金

14、同時兼具賠償性和懲罰性。三違約金與賠償金的關(guān)系賠償金是指對違約人給受害人呵斥實踐損失的補償，以賠償實踐損失為原那么。它與違約金、定金并列作為違約責任中賠償損失的三種方式之一，是極其容易與違約金相混淆的。違約金和賠償金的區(qū)別也十清楚顯：第一，違約金是合同雙方商定的，賠償金普通是法定的。違約金是一方當事人違反合同給另一方當事人呵斥損失時，依法給對方當事人所給付的經(jīng)濟補償，只需合同中寫進了違約金條款，那么一方當事人違約后通常要按照合同中該條款的商定給付違約金。而賠償金的給付是按照實踐呵斥的損失程度來進展的，無論合同中有無相應(yīng)的條款。第二，違約金不以實踐損失為要件，賠償金須以實踐損失為要件。由于支付違

15、約金的條件是違約方有違約的現(xiàn)實，而不論對方能否存在損失，因此使違約金在功能上其有了懲罰違約方的性質(zhì)。而支付賠償金的前提條件不僅是違約方有違約的現(xiàn)實，更重要的判別根據(jù)是要有實踐損失，賠償金具有補償?shù)男再|(zhì)，而不具有懲罰的性質(zhì)。第三，由于違約金是當事人事先在合同中商定的，因此實踐發(fā)生的損失能夠與當初商定的違約金數(shù)額不一致；而賠償金通常是根據(jù)實踐損失的大小來確定的。因此，在區(qū)別兩者適用范圍的時候，我們留意以下內(nèi)容，就能很好的區(qū)分兩者之間的差別：違約金適用于當事人有商定的場所，損害賠償金那么適用于法律沒有規(guī)定或當事人沒有商定的情形。最重要的是，違約金是雙方對未來違約能夠呵斥的損失的預(yù)先商定，其支付是以違

16、約現(xiàn)實為構(gòu)成要件，在適用違約金時候，能夠略高于或略低于實踐產(chǎn)生的損失；而損害賠償金那么是以呵斥實踐損失等為要件的，而不是由當事人事先在合同中商定的，只需當實踐損失發(fā)生了之后才干確定損害賠償金的詳細數(shù)額。同時，筆者以為二者的懇求支付順序應(yīng)是先懇求支付違約金，缺乏的，再懇求支付支付賠償金。二、合同法司法解釋二第29條的評述一合同法司法解釋二第29條的價值取向合同法司法解釋二第29條規(guī)定：“當事人主張商定的違約金過高懇求予以適當減少的，人民法院該當以實踐損失為根底，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合要素，根據(jù)公平原那么和老實信譽原那么予以衡量，并作出判決。當事人商定的違約金超越呵

17、斥損失的百分之三十的，普通可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于呵斥的損失。該條所表達出來的價值取向主要表如今兩個方面：第一，表達了民法中的公平原那么。其目的主要是想維護公平，防止合同雙方當事人之間的利益失衡，進一步維護良好的社會主義市場經(jīng)濟次序。第二，反映了民法中的等價有償原那么。該條規(guī)定旨在追求民法重在補償?shù)目傮w精神，防止民事主體借主張違約金來獲取高額的不等價利益。同時，這有助于遏制一方當事人濫用本人的權(quán)益，利用本人的優(yōu)勢位置商定天價違約金，損害對方當事人的正當利益。民法是權(quán)益法，民事主體之間具有平等的法律位置，民法對當事人的利益也是平等進展維護的。假設(shè)民法中確定違約金以懲罰

18、性為主的話，恐免出現(xiàn)品德風險，有違公平原那么。二合同法司法解釋二第29條的實際評述雖然該條司法解釋的規(guī)定具有其提高的一面，即維護公平，重在補償，但同時也凸顯出了一些弊端。這主要表如今以下三個方面：首先，違背了合同法中的意思自治原那么。商定違約金是指支付條件和數(shù)額由當事人在合同中商定的違約金，其表達了第4條的規(guī)定即合同自在原那么，該原那么是合同法的精華和靈魂，反映了商品經(jīng)濟的運轉(zhuǎn)規(guī)律，同時也是當事人意思自治原那么的詳細表達。但是，該條第二款規(guī)定：“當事人商定的違約金超越呵斥損失的百分之三十的，普通可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于呵斥的損失，在筆者看來，以實踐損失的百分之三十來

19、限定違約金的支付比例，過于武斷，根本沒有思索合同雙方當事人的真實意思表示，是對合同當事人意志自在的橫加干涉，也與合同法本質(zhì)為私法的意旨不符。第二，規(guī)范不夠明確、詳細、具有不可預(yù)見性。該條中所規(guī)定的“實踐損失是合同主體在訂立合同時所無法預(yù)見到的，這只能是一個事后才干明確化的東西，合同當事人在訂立合同之時不能夠也無必要思索以后能否發(fā)生實踐損失這個要素，因此，合同當事人不能夠事先將尚未定型的實踐損失商定在合同條款之中，況且，實踐損失發(fā)生后，即使沒有商定違約金，也有賠償金來進展彌補。該司法解釋第29條以實踐損失來限定違約金支付比例，不僅違背了合同自在原那么，而且違背了實踐生活，由于過高商定無效，即使有

20、效，當事人商定的違約金也不能超越呵斥實踐損失的百分之三十，這是與合同當事人在訂立合同時的初衷相違背的。第三，違背了老實信譽原那么。違約金本來具有一定阻止合同當事人隨意違約，促使其講誠信、守諾言，積極履行合同義務(wù)的功能。但該條司法解釋的出臺，使得合同當事人即使在合同中商定了違約金，最后以實踐損失為根底來限定違約金的支付比例，似乎有鼓勵違約，倡導(dǎo)不誠信之嫌。譬如一方當事人違約，但其沒有遭到任何實踐損失，那豈不是非違約方就得不到任何違約金的彌補，違約方也不用支付任何違約金甚至賠償金？畢竟一方違約后給非違約方所呵斥的實踐損失為零，可見，這對非違約方來講也是非常不公平的。三、完善我國違約金制度的立法建議

21、一明確違約金支付在先，賠償金支付在后的原那么一方當事人違反合同給另一方當事人呵斥損失時，只需合同中商定了違約金條款，那么一方當事人違約后就要按照合同的商定先行給付違約金；而賠償金的給付是按照實踐呵斥的損失程度來認定的，需求詳細判明損失額度，具有滯后性。支付違約金的條件是違約方有違約的現(xiàn)實，而不論對方能否存在損失，因此使違約金在功能上能夠具有懲罰性；而支付賠償金的前提條件不僅是有違約的現(xiàn)實，更重要的判別根據(jù)是要有實踐損失，賠償金具有補償性。那么，究竟是違約金先支付還是賠償金先支付呢？違約金與賠償金相比，一個重要特點在于違約金的支付防止了損害賠償方式中經(jīng)常遇到的計算損失的范圍和舉證的困難。由于違約

22、金數(shù)額可以由當事人在訂立合同時商定，這樣當事人可以對違約后承當責任的范圍預(yù)先確定，一旦發(fā)生違約，那么不用計算損失數(shù)額，而要求違約方支付違約金。此外，賠償金條款的生效也該當以實踐發(fā)生的損害為前提，雖然受害人可以不用證明損害的范圍，但假設(shè)沒有實踐損失是不能適用賠償金的，而違約金的支付不以實踐損害發(fā)生為前提的，但是只需有違約行為存在，不論能否發(fā)生損害，都該當支付違約金。這樣，不僅減少了實際中操作所帶來的不便，即實踐損失的計算，同時在實踐損失少于當事人商定的違約金時，也能以違約金的方式來彌補非違約方。更為重要的是，違約金作為當事人商定的內(nèi)容優(yōu)先于法定賠償金先行支付，表達了合同法“商定優(yōu)先的總體精神。因

23、此，違約金作為當事人之間的一種商定具有賠償金無法比較的功能，我國立法應(yīng)該明確違約金先行支付，假設(shè)依然無法彌補損失時，再支付賠償金的原那么。二違約金的性質(zhì)本質(zhì)上是一種事后評價，應(yīng)予以糾正將其事先定性進展立法的錯誤思緒 雖然違約金是由當事人在合同中事先商定好的，但此時合同仍未開場履行或者尚在履行之中，此時并不能確定商定的違約金是過高還是過低，具有懲罰性還是具有補償性，這些定論都只能等到違約現(xiàn)實發(fā)生之后才干予以定性。例如，甲、乙二人在合同中事先商定的違約金是20萬元，但違約后實踐所呵斥的損失是15萬元，此時，違約金的數(shù)額20萬元大于所呵斥的實踐損失15萬元，即可闡明違約金具有懲罰性。相反，假設(shè)違約后給非違約方所呵斥的實踐損失為30萬元，那么應(yīng)先行支付20萬元違約金，再后支付10萬元賠償金，此時合同雙方當事人所商定的20萬元的違約金數(shù)額遠遠小于所呵斥的實踐損失，即可闡明違約金又具有補償性。由此可見，違約金的性質(zhì)本來是一種事后評價，即只需當違約的現(xiàn)實發(fā)生后才可確定所呵斥的實踐損失的詳細數(shù)額是大于還是小于合同中事先商定的違約金數(shù)額，大于時即證明違約金具有補償性，小于時即證明違約金具有懲罰性。因此，合同法司法解釋二第29條對違約金進展事先定性將違約金事先定性為具有補償性，這種基于事先定性而予以立法的立法思緒顯然是錯誤的。三立法對違約金進展限制應(yīng)予以明確化合同法司法解釋二第二十九條