法律的理論與方法法理學(xué)作為一門科學(xué)的條件和界限一研究與分析

1、.：.；省人民政府水行政主管部門建立水土堅(jiān)持法律的實(shí)際與方法法理學(xué)作為一門科學(xué)的條件和界限一葛洪義一、問題的提出如今，法學(xué)和法理學(xué)作為一門科學(xué)似乎曾經(jīng)是不言而喻的了。幾乎一切的法理學(xué)教科書的開篇之頁都提出“法學(xué)是一門以法或法律及其開展規(guī)律為研討對(duì)象的社會(huì)科學(xué)(或類似表述)，因此，被界定為“法學(xué)中的主要實(shí)際學(xué)科(注：參見沈宗靈主編：高等教育1994年版。)的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)?它終究在何種意義上才是“科學(xué)和“社會(huì)科學(xué)呢?對(duì)這個(gè)問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)本身的開展，而且也有助于我們仔細(xì)把握法學(xué)和法理學(xué)的社會(huì)功能。本文的目的就在于：經(jīng)過法律的實(shí)際

2、和方法兩個(gè)面向，調(diào)查、論述法理學(xué)作為“科學(xué)的條件和界限。前一個(gè)面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會(huì)實(shí)際內(nèi)涵;后一個(gè)面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論根底。沒有一門科學(xué)是漫無邊沿的，法理學(xué)作為一門科學(xué)自然應(yīng)該具有本人確定或相對(duì)確定的范圍。對(duì)作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)展審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)學(xué)科的范圍。引起筆者留意這個(gè)問題的緣由是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國法理學(xué)界、乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。(注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)實(shí)際要有新開展，1988年5月5日;喬偉的“關(guān)于法學(xué)實(shí)際研討的反思：論更新與改造法學(xué)的假設(shè)干問題，1988年第6期;張志銘的“價(jià)值追求與閱歷

3、實(shí)證：中國法學(xué)實(shí)際開展的取向，1988年第12期;甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)實(shí)際、張文顯的“改革和開展呼喚著法學(xué)更新、張傳幀的“試論商品經(jīng)濟(jì)與法學(xué)根本實(shí)際，1988年第5期;徐顯明、齊延平的“走出幼稚-十一屆三中全會(huì)以來法理學(xué)的新進(jìn)展，1998年第4期;童之偉的“論法理學(xué)的更新，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會(huì)均以“法理學(xué)的回想、創(chuàng)新、展望為主題。)其中，法理學(xué)界對(duì)法理學(xué)的實(shí)際性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化檔次與職業(yè)技藝的關(guān)系兩個(gè)相互聯(lián)絡(luò)的問題分歧較大。(注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學(xué);沈國明：“法學(xué)研討要關(guān)注向市場(chǎng)化過渡的過程;孫國華、張曙

4、光：“中國法理學(xué)開展的宏觀思索等文，載劉升平、馮治良主編：，云南大學(xué)1996年版;1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化檔次的爭論，參見1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。)這種分歧外表上看是法理學(xué)界對(duì)實(shí)際與實(shí)踐的關(guān)系以及實(shí)際界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)踐上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對(duì)實(shí)際方式的籠統(tǒng)性的疑心。人們等待我國法理學(xué)可以對(duì)部門法學(xué)、法制實(shí)際發(fā)揚(yáng)積極的促進(jìn)作用，因此，比較集中的批判意見也就是指摘法理學(xué)曾經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)踐。在許多人看來，法理學(xué)的提高應(yīng)該表達(dá)在實(shí)際對(duì)現(xiàn)實(shí)的指點(diǎn)性

5、上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“實(shí)際結(jié)合實(shí)踐，將法理學(xué)開展、提高的希望寄托在研討詳細(xì)問題、特別是與社會(huì)主義法制實(shí)際嚴(yán)密結(jié)合的詳細(xì)的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研討重心應(yīng)該由“籠統(tǒng)轉(zhuǎn)為“詳細(xì)，不能再繼續(xù)這樣“籠統(tǒng)下去。本文對(duì)法理學(xué)曾經(jīng)脫離實(shí)踐的結(jié)論并無異議，也反對(duì)實(shí)際上的嬌柔做作、無病呻吟、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的處理這個(gè)問題的思緒。我有一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國一切法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)際性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的實(shí)際性不充分，以致于沒有才干應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)。實(shí)際不充分的極端的表現(xiàn)

6、，在法學(xué)各運(yùn)用學(xué)科上就表達(dá)為有的人對(duì)根底實(shí)際毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏本人處理本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺認(rèn)識(shí);在作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，那么表達(dá)在不少法理學(xué)者對(duì)本身的實(shí)際結(jié)合實(shí)踐的才干缺乏自信心。而這兩種情況都源于缺乏對(duì)法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識(shí)范圍確實(shí)定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性缺乏(這當(dāng)然也是一個(gè)重要問題)，而是由于實(shí)際的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個(gè)法學(xué)在中國都在向“對(duì)策學(xué)方向的開展，以及對(duì)法學(xué)所抱的適用主義的非科學(xué)的態(tài)度。鑒于此，筆者感到，假設(shè)可以對(duì)法律的實(shí)際與方法進(jìn)展總體角度上的檢視，討論、闡明法理學(xué)(不是作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法

7、學(xué)的根底內(nèi)容的法理學(xué))的“科學(xué)性之成立條件、內(nèi)容及其界限，或答應(yīng)以為法理學(xué)實(shí)際與法治建立實(shí)踐的結(jié)合提供一些有益的探求。二、法律實(shí)際的普遍性法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個(gè)條件就是它的實(shí)際性，即法理學(xué)必需是說理的，有實(shí)際根據(jù)的，符合實(shí)際思想的根本規(guī)范。一切的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以實(shí)際為根底的。法律實(shí)際的普遍性在此就是指一切的法學(xué)知識(shí)領(lǐng)域都離不開實(shí)際思想。同時(shí)，由于實(shí)際思想面對(duì)的問題也是普遍的，所以，實(shí)際本身具有歷史的普遍(延續(xù))性。在這個(gè)意義上，對(duì)學(xué)術(shù)研討而言，只需實(shí)際思想才干的強(qiáng)弱之分，而沒有能否需求實(shí)際思想之別;而實(shí)際思想才干的強(qiáng)弱，那么取決于它對(duì)實(shí)際的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將普通的

8、社會(huì)實(shí)際轉(zhuǎn)化為法律實(shí)際的才干。法律實(shí)際的普遍性的第一層含義是指：實(shí)際是各個(gè)法學(xué)學(xué)科的精神根底。法律實(shí)際不是奧秘的東西，而是法律和法學(xué)任務(wù)者的日常精神活動(dòng)的結(jié)果，更是法理學(xué)的直接的研討成果。本來，作為一個(gè)法律和法學(xué)任務(wù)者，無論專業(yè)領(lǐng)域存在多大的區(qū)別，我們每個(gè)人每天(至少在正常的任務(wù)日)都需求思索各種各樣、或詳細(xì)或籠統(tǒng)的法律問題。例如，律師會(huì)思索如何根據(jù)法律規(guī)定，更有效地維護(hù)他的當(dāng)事人的利益;法官那么會(huì)思索律師所提出的訴訟懇求和理由能否成立;法學(xué)教師要設(shè)法把有關(guān)法律的知識(shí)組織成為一套可以讓學(xué)生掌握的符合邏輯的口語系統(tǒng);法學(xué)研討者更需求思索法律的原理。思索普通是由詳細(xì)問題開場(chǎng)，逐漸轉(zhuǎn)為籠統(tǒng)。當(dāng)這種思

9、索到達(dá)了一定的規(guī)范規(guī)范，上升到一定的籠統(tǒng)層次和系統(tǒng)性，那么成為實(shí)際。所以，我以為實(shí)際本來不應(yīng)該是奧秘的，而是相當(dāng)日常化的活動(dòng)的結(jié)果。作為一門科學(xué)的法理學(xué)，與其他法律法學(xué)領(lǐng)域相比，首要區(qū)別就在于思想方式上：法理學(xué)的思索方式主要是“關(guān)于法律的實(shí)際;而其他法學(xué)學(xué)科和法律實(shí)際者那么主要是“根據(jù)法律的思索，理性的思索者都需求把本人的思索轉(zhuǎn)化為實(shí)際自覺。更準(zhǔn)確地說，法律實(shí)際是每一個(gè)成熟的法學(xué)學(xué)科必不可少的精神支撐。那么，為什么法律實(shí)際后來被劃入一個(gè)單獨(dú)的知識(shí)領(lǐng)域并在我國法學(xué)界經(jīng)常成為批判的對(duì)象?這能夠是經(jīng)過實(shí)際的長期積累引起的社會(huì)分工的結(jié)果。人文社會(huì)科學(xué)的主要任務(wù)就是對(duì)“本文的意義進(jìn)展詮釋，法學(xué)作為社會(huì)科

10、學(xué)之一，顯然也離不開對(duì)法律和法律思想的詮釋。在知識(shí)與思想的歷史演進(jìn)的過程中，人們對(duì)法律的思索最初一定不是一個(gè)專業(yè)化的階層的特權(quán)，由于早期的經(jīng)典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產(chǎn)品。后來，經(jīng)過不斷詮釋和思想積累，才開展出分門別類的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，開展出政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律實(shí)際體系，開展出法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)等法學(xué)各學(xué)科的分類。闡明這樣一個(gè)本是常識(shí)的東西，是想指出：學(xué)科劃分固然表達(dá)了人類思想才干的提高，但是，強(qiáng)迫性的社會(huì)分工又將本是同根生的東西轉(zhuǎn)化為看上去似乎不相關(guān)的東西。每個(gè)學(xué)科都在本人的領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)立開展。這種情況下，過于強(qiáng)調(diào)分工的話，其結(jié)果必然是加劇了學(xué)科的分化和彼此之間

11、的隔膜，進(jìn)而忽視了本學(xué)科賴以存在的思想實(shí)際根底。本來，“關(guān)于法律的實(shí)際與“根據(jù)法律的思索之間是互補(bǔ)的關(guān)系，如今似乎“根據(jù)法律的思索才有“合法性，“關(guān)于法律的實(shí)際那么成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識(shí)開展的結(jié)果的學(xué)科劃分，如今在一定意義上曾經(jīng)成為制約學(xué)術(shù)提高的妨礙。所以，作為學(xué)術(shù)提高標(biāo)志的學(xué)科劃分雖然不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導(dǎo)：法理學(xué)或者其他實(shí)際法學(xué)是以實(shí)際研討為中心的，而其他法學(xué)學(xué)科、特別是部門法學(xué)，實(shí)際性至少不很重要，“運(yùn)用法學(xué)的稱謂即是明證。如今看來，這種觀念即使不是錯(cuò)誤的，也是似是而非的，由于缺乏實(shí)際內(nèi)涵的東西，是不能夠在“科學(xué)層面上存在的。置信部門法學(xué)者也贊同這個(gè)

12、意見。然而，更普遍的情況是，有的學(xué)者往往以為，部門法學(xué)的實(shí)際問題應(yīng)該由法理學(xué)來處理，而法理學(xué)假設(shè)缺乏處理這些問題的才干，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚和“落后。把分工轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性是我們這個(gè)時(shí)代一個(gè)重要的文化特征。比較而言，法學(xué)界中的長輩多注重知識(shí)的綜合性(我的一位同事曾通知我，他在武漢大學(xué)讀博士時(shí)，他的導(dǎo)師、著名法學(xué)家韓德培先生就再三告戒他們留意研討法理學(xué)，提高本人的實(shí)際素養(yǎng))，而年輕學(xué)者那么越來越遭到學(xué)科界限的限制。詳細(xì)一些地說：法理學(xué)作為一門專門的研討實(shí)際的學(xué)科，自然應(yīng)該以思想的整理和探求為己任。這本來無可非議。但是，在這個(gè)被韋伯稱為“方式合理性的社會(huì)，知識(shí)不再僅僅屬于、甚至主要

13、不屬于精神提高的范疇，思想與知識(shí)分別，知識(shí)日益成為追求物質(zhì)需求的現(xiàn)實(shí)的工具。法律思想與法律也在分別，法律更多地成為一種技藝，法律思想那么成為一種奢侈品。當(dāng)然，從實(shí)際研討者的角度，實(shí)際本身的矯情，也影響到法理學(xué)的現(xiàn)實(shí)性。1995年牛津大學(xué)出版了一部名為的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義的界限的驚動(dòng)性討論，也闡明了這個(gè)問題。但是，導(dǎo)致忽視實(shí)際的更致命的緣由那么是社會(huì)分工與學(xué)科分化：從法律實(shí)務(wù)者的角度看，法理學(xué)似乎沒有什么實(shí)踐的功用。李達(dá)先生幾十年前就說過：“法理學(xué)的研討，在中國這樣不興隆，據(jù)我看來，主要是由于法學(xué)家們不予注重，好象以為是一個(gè)冷門。教者不感興趣，

14、學(xué)生也勉強(qiáng)聽講。由于應(yīng)考試、做法官或律師，都不需求法理學(xué)。(注：李達(dá)：法律1983年版，第12頁。)如今看來，這種忽視實(shí)際的景象是相當(dāng)短視和危險(xiǎn)的。其危險(xiǎn)性就在于：法律能夠因此被客觀隨意地視為一種統(tǒng)治的(對(duì)有權(quán)益者而言)、謀生的(對(duì)法律任務(wù)者而言)工具：“關(guān)于法律的思索被“根據(jù)法律的思索所取代。這個(gè)時(shí)候，法學(xué)就已喪失了作為科學(xué)的根本特征和最低限制的思想性。法律實(shí)際的普遍性的第二層含義那么是它的歷史性，即實(shí)際具有普遍的歷史延續(xù)性。“關(guān)于法律的思索必然是從更為廣泛的社會(huì)歷史角度和更為整體性的思想實(shí)際層面把握法律景象。從社會(huì)歷史角度解釋法律景象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數(shù)社會(huì)實(shí)

15、際的特點(diǎn)。需求討論的一個(gè)前提性問題是：法學(xué)和法理學(xué)有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律實(shí)際與“我們的法律實(shí)際是什么關(guān)系?我的粗淺認(rèn)識(shí)是：現(xiàn)實(shí)中的法律確實(shí)有國界之分，法學(xué)卻應(yīng)該是跨國的，超越歷史界限的。雖然實(shí)踐上法學(xué)總要遭到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個(gè)“真正的問題都應(yīng)該是具有普通的普遍的真理性。舉一個(gè)人們?cè)谶壿嬎枷胫薪?jīng)常提到的、帶有些狡辯顏色的例子：“法學(xué)具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族。這句話的內(nèi)容即使是真理性的，作為一個(gè)真實(shí)(假定)的判別，依然是具有普遍性和現(xiàn)實(shí)意義的。由于它可以成為不同膚色的法學(xué)家進(jìn)一步思索的根底，其中不乏對(duì)各民族法學(xué)思想的現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性。因此，也

16、就不難了解，法學(xué)的實(shí)際性問題或法理學(xué)的問題，通常大多數(shù)情況下都是似曾類似的，也就是在我們之前，早已有人在思索。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產(chǎn)品責(zé)任、合同責(zé)任、法的本質(zhì)、法的作用、權(quán)益本位等等。只需我們是尊重人類法律文化遺產(chǎn)的，只需我們樂意遵照學(xué)術(shù)研討的根本規(guī)范，就一直需求自創(chuàng)他人和前人的研討成果。如今，有的學(xué)者對(duì)法律學(xué)術(shù)出版界和法學(xué)期刊大量引見其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學(xué)科的思想實(shí)際是非常不稱心的，對(duì)學(xué)術(shù)著作中大量援用他人成果也不以為然?；蛘咭詾檫@是“從書本到書本的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化的表現(xiàn)，或者以為，他山之玉，最多具有自創(chuàng)意義。這種觀念，我以

17、為似乎也可以商榷。作為學(xué)術(shù)研討，法理學(xué)的特點(diǎn)之一就在于吸收他人實(shí)際成果，接過前人的接力棒，向前面的目的繼續(xù)奔跑。即使是面對(duì)新的法律制度，也非常需求自創(chuàng)他人的思想成果加以梳理。而假設(shè)不論前人有無相關(guān)研討成果，或者只置信本人的直接閱歷，或者海闊天空地杜撰一番，在學(xué)術(shù)角度上，似完全不可取。法理學(xué)成果是具有歷史延續(xù)性的。他們不是一個(gè)個(gè)彼此分別的、需求時(shí)可以相互轉(zhuǎn)借的東西。每一種思想領(lǐng)域的艱苦成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的開展，并且依然能夠繼續(xù)開創(chuàng)新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠(yuǎn)流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個(gè)真正的法理學(xué)的問題，作為一個(gè)問題，并不總是直接來源于實(shí)際閱歷，來源于法律實(shí)際中的具表達(dá)象問題。經(jīng)典的問題或更經(jīng)常出現(xiàn)的問題，往往是思想家憑仗他敏銳的洞察力提示出來的。例如著名的韋伯問題(注：韋伯以為方式合理性(包括方式合理性的法律)是西方特有的文化特征，是資本主義產(chǎn)生于歐洲的深層緣由。但是，方式合理性的開展帶來的卻是嚴(yán)重的本質(zhì)的不合理。)、斯密問題。(注：亞當(dāng)。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)際中的人是具有嚴(yán)重利己主義傾向的，而倫理學(xué)中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個(gè)資本主義社會(huì)中的人的雙