這一個體戶賠得好冤枉

1、.：.；律政寫真這一個體戶賠得好冤枉袁渠是一位很能干的鄉(xiāng)村婦女。兒女都很能干，并且早已成家立業(yè)，各自都有本人的幸福家庭，他們?nèi)蝿?wù)單位都很不錯，家庭條件也很好，就憑兒女每月給的錢也完全夠她的生活了。老伴是中國人民解放軍某部在編職工，長期擔(dān)任縣民兵武器倉庫保管員任務(wù)，任務(wù)輕松，收入也不低，同樣完全可以養(yǎng)活本人。1999年8月，閑著無事的袁渠想在家附近從事個體運營水泥。在子女的協(xié)助 下，她的水泥店如期開業(yè)，并進展了個體工商戶登記。根據(jù)工商行政部門的登記，她的運營期限為3年。眼看，三年期就要滿了，她也不計劃再運營了，計劃把這點尾貨處置了就安享晚年。沒有想到，就在最后的幾個月時間里，袁渠遇到了一件很意想

2、不到的事情，結(jié)果運營了三年的水泥不但沒有掙到錢，反而被一同官司纏身，一打又是兩年。最后她掙那幾個錢還不夠賠償，人也被拖得筋疲力盡，官司打輸了，錢也賠償了。雖然這件案件曾經(jīng)過去快10年了，袁渠或許曾經(jīng)不計較10年前的這件事情了，但是，我卻一直無法忘記。為什么我忘不了這件案件，是由于我對這個案件有太多的遺憾并給我留下了幾個教訓(xùn)，關(guān)鍵問題還是我很不服氣。事情得從2000年7月19日說起，那天凌晨5時30分左右，一位姓張的村民去袁渠的水泥店購買水泥，用于修補自家廚房的樓頂。當(dāng)天那時天剛剛亮，張某便來到袁渠店里，以26元錢兩包水泥的價錢贊同買兩包水泥。袁渠當(dāng)時收了張某支付的100元錢，便去水泥商店旁邊的

3、暫時工棚，通知搬運工。在袁渠運營水泥的地方有不少的建材店，他們都沒有專門的或固定的搬運工。而是一些民工住在那附近，只需哪里有需求搬運時，他們便提供專門的搬運效力。張某當(dāng)時需求購買的是渠縣水泥，那段時間渠縣水泥緊張，只剩下幾袋了。對袁渠來說，誰來買什么水泥都一樣，只需本人這里有都行。張某擔(dān)憂沒有渠縣水泥了，便在支付100元錢后問袁渠，袁渠指了指渠縣水泥的地方，通知張某說怎樣沒有，那里有好幾袋。張某當(dāng)時曾經(jīng)在路邊，找來了一輛三輪車，講好價錢，讓三輪車幫他把水泥運輸?shù)街付ǖ攸c。袁渠分開后便直接奔平常搬運工常住的工棚叫搬運來搬水泥。張某見袁渠分開后便本人去拖渠縣水泥。誰知，搬運工還沒趕來時，張某曾經(jīng)在

4、拖水泥袋時將堆碼的水泥拖垮，把他壓在水泥袋下面。張某被壓住后便叫開三輪車的人將他扯出來。這個開三輪車的還是個學(xué)生，沒有才干一個人把張某扯出來，他便大聲呼救。他這一喊，袁渠和喊來的搬運工就趕來了，大家一同把張某從水泥袋子下面救出來。當(dāng)時，張某說腳受了傷，袁渠便將張某支付的仍拿在手中的那100元錢遞給他本人去弄藥，找醫(yī)生包扎一下。2002年7月24日，張某忽然一紙訴狀將袁渠和丈夫告到了法院，要求判令被告賠償醫(yī)療費用，和承當(dāng)訴訟費用。張某在訴狀中稱，7月19日，凌晨5時30分到袁渠的水泥店去購買水泥修補廚房，當(dāng)時天剛亮，雙方談妥兩包水泥合計26元。當(dāng)時，搬運工還在睡覺，袁渠便不愿叫搬運工，叫張某本人

5、搬首先證明他曾經(jīng)知道那里有搬運工了。無法，他在袁渠指定的位置去搬運水泥時，正好他需求的水泥只剩下三袋，當(dāng)他將第一袋水泥搬放在地上，預(yù)備往三輪車上抱時，忽然堆碼的水泥塌下，猛將本人全身壓住，無法動彈，后在三輪車司機呼救下，袁渠才緩慢出來叫搬運工把壓在本人身上的水泥袋搬掉。他說本人被救出來后是三輪車司機將她扶到附近的藥店，期間，袁渠對本人不理不睬。由于風(fēng)大雨大，時隔兩小時，縣醫(yī)院“120救護車才來，將本人送往縣醫(yī)院治療。經(jīng)醫(yī)院診斷為肋骨骨折，脊椎骨骨折，駱骨骨折，根據(jù)傷情，醫(yī)院建議急需手術(shù)，但他經(jīng)濟困難，無力支付醫(yī)療費。為此，張某以為袁渠侵權(quán)行為明顯，懇求人民法院判決。同時張某向渠縣法院提出了先予

6、執(zhí)行懇求，要求袁渠夫婦先行給付醫(yī)療費15000元。當(dāng)?shù)乜h法院于2002年7月26日做出民事裁定書，裁定袁渠夫婦先予支付醫(yī)療費用10000元。收到人民法院的先予執(zhí)行裁定書，袁渠夫婦提出了復(fù)議懇求。他們以為根據(jù)第98條規(guī)定，人民法院裁定先予執(zhí)行的該當(dāng)符合以下條件：一、當(dāng)事人之間權(quán)益義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響懇求人的生活或者消費運營的；二被懇求人有履行才干。他們以為張某的傷，是本人擅自扯水泥呵斥，與本人無因果關(guān)系。同時，袁渠提出張某懇求先予執(zhí)行的擔(dān)保沒有辦理相關(guān)手續(xù)，房產(chǎn)沒有評價，房產(chǎn)一切人未出具擔(dān)保承諾書，不能闡明擔(dān)保人真實志愿。更為關(guān)鍵的是，擔(dān)保人提供擔(dān)保的房屋早已賣給他人，張某本人手里

7、的產(chǎn)權(quán)證早已無效，以為張某提供的擔(dān)保不真實，不合法。為此，他們以為本人不應(yīng)該承當(dāng)賠償責(zé)任，更不應(yīng)該先行支付張某的醫(yī)療費。袁渠的一個女兒和女婿在市建立局，對張某提供擔(dān)保的房屋的產(chǎn)權(quán)核實，應(yīng)該說很容易，他們以為既然房子都賣了，擔(dān)保自然無效，法院理應(yīng)采用他們的復(fù)議懇求，但現(xiàn)實上法院對此根本未予理睬。最后，法庭對袁渠夫婦采取了強迫措施，限制了袁渠夫婦的人身自在，逼迫他們支付了先予執(zhí)行費用4000元，否那么要拘留二人。以后，張某繼續(xù)住院到2002年8月16日出院。2002年9月5日，某司法鑒定所對張某做出司法鑒定，以為張某的傷屬于六級傷殘，并需院外繼續(xù)治療費用約600012000左右。張某為了支持他的主

8、張，向人民法院提供了三輪車司機的證詞，同病室的人聽他講述受傷經(jīng)過的證詞，人民醫(yī)院住院病歷，司法鑒定書。這時，袁渠夫婦覺得案件不是那么簡單，恐怕本人無法打這個官司，需求請律師協(xié)助 。在該縣檢察院某科長的引薦下，袁渠夫婦找到了我。我接受委托擔(dān)任袁渠丈夫的訴訟代理人，因袁渠已委托了另一名律師，我只擔(dān)任他丈夫的代理人出庭參與訴訟。不但如此，袁渠的女婿，某銀行干部，擔(dān)任她丈夫的特別援助代理人，我只是普通代理。接受委托后，我對袁渠丈夫的被告身份提出了異議，以為他不應(yīng)該做被告，張某的損傷不應(yīng)由袁渠夫婦承當(dāng)。同時，我們搜集了一些相關(guān)證據(jù)，用以支持我們的主張。2002年11月12日，當(dāng)天下午我們?nèi)フ胰喫緳C馬某

9、，但馬某在學(xué)校上課，經(jīng)與教師聯(lián)絡(luò)，贊同我們?nèi)W(xué)校，但要晚自習(xí)時才有時間。那天晚上，袁渠一家人非要請我吃飯，我反復(fù)推辭未果，只好跟他們一同去吃飯。在吃飯時，袁渠的丈夫、兒子、兒媳、女兒、女婿頻頻給我敬酒，讓我應(yīng)接不暇，那晚我覺得本人酒量有點超限。在后來商定的時間我們?nèi)チ笋R某在學(xué)校，在馬某教師的面前我們對馬某進展了調(diào)查。馬某引見，當(dāng)天一早，他騎著他哥哥的三輪車到外面玩，當(dāng)在三岔路口時，被張某攔去拉水泥的。他當(dāng)時只看到張某與買水泥的人在講價和交談，后來，看到買水泥的張某給了賣水泥的老板袁渠100元鈔票一張。水泥老板拿著100元鈔票就分開了，張某在買水泥的走后他便本人拖水泥，結(jié)果被垮塌的水泥壓住了。他

10、證明賣水泥的人是去喊搬運去了，不在現(xiàn)場。當(dāng)他聽見張某叫他扯他時，馬某便大聲呼救。馬某一叫，賣水泥的袁渠和搬運工聽是馬某的呼救聲，便跑過來，搬開水泥把張某救了出來。在馬某呼救人后，他聽見袁渠在催搬運工快點，快點，人都遭壓到了。當(dāng)天晚上，我由于喝了點酒，而且有點過量，字跡非常潦草，等到第二天我發(fā)現(xiàn)這個筆錄的字跡如此之差，覺得很沒面子。不過這次我飲酒后的形狀讓我非常難堪，雖然我沒有聽到他人當(dāng)面議論什么，但我自我覺得情況非常不好。因此，從那以后我悄然給本人定下一條規(guī)定，在辦案的過程中，絕不能過量飲酒。為此，我有幾次回絕在開展調(diào)查任務(wù)前飲酒，與幾個朋友還發(fā)生過不愉快。雖然如此，但是我至今依然堅持這么做，

11、必需保證辦案的質(zhì)量，維護本身籠統(tǒng)。次日，我們又調(diào)查了在袁渠賣水泥處的搬運工。這些搬運工都證明，他們是長期住在那個三岔路口處的專門從事搬運任務(wù)。他們通知我，哪怕是他人來買一包小水泥也是由他們協(xié)助 搬運，每搬一包水泥他們都有相應(yīng)力資。張某去買水泥那天，袁渠收到張某的100元錢，還沒來得及找補，便去喊他們來搬運水泥。當(dāng)他們還沒有來時，張某本人亂去拖水泥袋，結(jié)果把水泥堆拖垮壓傷本人了。我們到了張某的居住地，經(jīng)向他的鄰居調(diào)查，鄰居們證明，張某平常在家和下地干活都沒啥問題，只是上街時和出門辦事，必需拖上一根木棒。當(dāng)天，我們也找到張某本人，向他了解了他受傷及傷后救治的經(jīng)過。最初，張某不贊同跟我們說，他說他兒

12、子請的律師讓他不能對外亂說，否那么得不到賠償。我們希望他配合把詳細(xì)經(jīng)過通知我，我們可以想方法促進雙方和談，協(xié)商處置這起糾紛。在我們交涉后，張某通知我們說這個官司他并不想打，是他兒子找的一個律師，說他老婆是法官，老婆的哥哥也是法院的庭長，保證跟他打贏這個官司。不但如此，這個律師探聽到袁渠的子女都能干、單位又好，經(jīng)濟方面不成問題。所以，當(dāng)時律師建議要求先予執(zhí)行。不過，對這先予執(zhí)行張某很不稱心，他親口通知我們先予執(zhí)行回來的4000元還不夠本錢，他說搞這個先予執(zhí)行花的錢比拿到的4000元還多，而且本人一分錢沒看到。他說這次他本人也沒想到會出事，當(dāng)天早上，袁渠指了渠縣水泥堆放地方，就去給本人補零錢去了，

13、他沒想到本人去抱水泥時會受傷。他也成認(rèn)，袁渠沒有喊他去搬水泥，但是也沒叫他不去搬。他最后通知我，住院只花了5000來元，出院后是貸款在外面治療的。他說他本人并不想這樣扯下去，是律師叫他兒子打的這個官司。張某說回家后來了一個法醫(yī)到家里，來看的他，給他做的鑒定，但不知道這個法醫(yī)是誰以及是哪里的，只知道是個法醫(yī)。我根據(jù)張某所說制造了筆錄，他看后以為有些只能跟我們擺談，不能寫入筆錄，不然他兒子要責(zé)怪他，要求我修正筆錄，并去跟他復(fù)印一份才簽字，他說這也是律師叫的，不然不贊同簽字。沒方法，我只好按照他要求的進展了修正，并派人進程去給他復(fù)印了一份，他才贊同簽字的。2002年11月18日，該縣法院民一庭審理了

14、此案。當(dāng)天，法庭審理中我們對張某的鑒定提出了異議。一是以為沒有治療終結(jié)，二是只是一個法醫(yī)去鑒定的，三是該司法鑒定所同一天出具同一編號的兩份鑒定結(jié)論，而兩份鑒定結(jié)論上的鑒定人不一致，我們要求解釋未獲支持。并且，出庭時張某的代理律師并不是他跟我們說那個律師，而是換了另一個人。當(dāng)庭，我們提出袁渠是個人運營的個體戶，其開支沒有用于家庭共同生活，現(xiàn)實上也用不著她的営業(yè)收入養(yǎng)家糊口。袁渠的丈夫是中國人民解放軍在編職工，且任務(wù)崗位非常嚴(yán)密和特殊，不能夠參與運營這一個體戶水泥店，要求法院駁回張某對袁渠丈夫的起訴。法院以為，我們的主張不能成立，駁回了我們的要求。對于鑒定的問題，袁渠的代理律師以為真實性有問題，傷

15、殘鑒定過早，且是原告一方委托，特別是對續(xù)治費的鑒定根本沒有任何根據(jù)。他以為該鑒定結(jié)論存在缺陷，要求法院不予采信。我在庭上也反復(fù)強調(diào)，這個鑒定是訴訟中的委托鑒定，而不是張某起訴前的鑒定。根據(jù)法律規(guī)定，在訴訟中的司法鑒定，應(yīng)由人民法院一致對外委托，而且要雙方協(xié)商鑒定機構(gòu)，更為重要的是續(xù)治費的鑒定根本不是該鑒定中心的業(yè)務(wù)范圍。但是我們的這些觀念人民法院全部沒有支持。還有一個方面很重要的是，當(dāng)時張某起訴在訴狀上沒有詳細(xì)的訴訟懇求，而后來他那么主張的7070.30元的治療費，傷殘補助費45800元，續(xù)治費12000元，營養(yǎng)費，誤工費3540元，當(dāng)庭要求追加困難生活補助費1萬元。對張某本人搬水泥受傷的責(zé)任

16、問題，法庭上爭論比較猛烈，張某的代理律師以為袁渠指了渠縣水泥的堆放地方就是暗示讓他本人搬。而我們那么以為當(dāng)?shù)禺?dāng)時就有搬運工，按常規(guī)不能夠讓張某本人搬，現(xiàn)實上袁渠也沒有讓他本人搬，她是去找搬運去了。在法庭，我們對鑒定人的身份提出了異議，我們問張某，跟他做司法鑒定的人是男的還是女的，多大年齡，張某通暢回答不知道。最后，張某的代理人以為張某是在買水泥過程中受傷，他的受傷是袁渠暗示讓張某本人去搬水泥呵斥的，他說被告袁渠沒有告知張某留意平安義務(wù)便分開，導(dǎo)致張某搬水泥中構(gòu)成受傷，袁渠應(yīng)承當(dāng)過錯賠償責(zé)任。同時他以為袁渠的丈夫平常在過問這個案件，在關(guān)懷、擔(dān)任袁渠的水泥店，應(yīng)共同承當(dāng)賠償責(zé)任。我們以為，他們雙方

17、是一種買賣合同關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，買方有交付的義務(wù)，而且張某也認(rèn)識到該由買方搬水泥進展交付，在袁渠收錢后去找搬運時，買賣合同實踐的買賣還沒有勝利，只是構(gòu)成了合同關(guān)系，在買方履行交付義務(wù)前張某去搬水泥是一種侵權(quán)行為，他本人致傷本人應(yīng)由本人承當(dāng)責(zé)任。法院為了進一步查清案件現(xiàn)實，專門問了張某他以為這個水泥該由誰搬？張某當(dāng)庭、當(dāng)眾也回答應(yīng)由貨主賣方搬運給買主，不該由本人去搬水泥這個內(nèi)容庭審筆錄寫得很清楚。庭審終了后，張某不知在什么地方又弄了一張所謂的會診記錄，該會診記錄上記載是由該法院委托，某醫(yī)院醫(yī)生所做，該記錄是用一張病歷續(xù)頁寫的，落款是某市中心醫(yī)院，由一個人簽名。 從這張會診記錄上看不出這個人是個

18、什么身份，無年齡、性別、職務(wù)、身份引見，也無醫(yī)院印章，僅僅只需一個人簽名。而該法院就是憑這樣一個所謂的會診記錄，通暢得出張某還需續(xù)治費8000元左右。這個會診記錄是2002年11日作出的，袁渠等根本不知情。在袁渠鬧得厲害的情況下，2002年12月12日，該縣法院又悄然委托上級法院某中院作出了另外一份鑒定結(jié)論，這次只由一名鑒定人出具的鑒定書，結(jié)論是張某的傷屬七級傷殘，續(xù)治費8000元。最后，一審法院判決張某的各種費用合計68401元，由袁渠夫婦承當(dāng)90%，即6萬余元。一審問決送達后，袁渠夫婦非常不服氣，以為人民法院純屬是亂在判案，辦的關(guān)系案，人情案，立刻向市中級人民法院提出了上訴。在2003年3

19、月24日的上訴中，袁渠稱張某的醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、傷殘生活補助費等全部應(yīng)由被上訴人張某自理，本人根本沒有什么責(zé)任。袁渠以為，2002年7月19日凌晨5：30分左右，被上訴人到上訴人經(jīng)管的水泥銷售處購買水泥。雙方商定，購買渠縣水泥兩包，上訴人給被上訴人指渠縣水泥堆放的地方并講好每包價錢13元，合計26元。之后，被上訴人去找三輪車協(xié)助 拉水泥。被上訴人帶著三輪車夫馬某回來后，將一張百元券人民幣交給上訴人。按照慣例，被上訴人本人也在一審?fù)彆r成認(rèn)、水泥上車應(yīng)由老板擔(dān)任。上訴人接過錢后，出門到附近搬運工住的暫時工棚去叫搬運工往三輪車上上水泥。剛通知完搬運工，就聽到三輪車夫馬某在大喊：“救人

20、，上訴人馬上就敦促搬運工快點去救人。原來當(dāng)上訴人出門后，被上訴人想要水泥碼堆中較好的水泥，就從堆放水泥的中間三排去扯水泥袋，在扯動水泥袋移位的過程中，堆放的水泥失去平衡，上面和后面的水泥垮塌下來，將被上訴人砸傷。搬運工黃某和任某及時趕到現(xiàn)場，合力排開壓在被上訴人下半身的幾包水泥，將坐在地上的被上訴人扶了起來，之后被上訴人又到鄉(xiāng)村醫(yī)生王某處治療，再后由“120轉(zhuǎn)該縣醫(yī)院住院治療。以上現(xiàn)實，一審卷中載有被上訴人的陳說、庭審筆錄、三輪車夫馬某、搬運工黃某、任某、鄉(xiāng)村醫(yī)生王某、臨床病人張某的證人證言可以證明。一審法院的認(rèn)識錯誤在于：1“袁渠拿著100元錢分開往其暫時工棚的坡上走去?！白呷ジ墒裁?？沒有了

21、下文。是去通知搬運工，是去找補零錢，還是另外去干什么？暫時工棚是搬運工住的地方，搬運工有零錢的能夠性較小，且天剛亮普通人都還在夢鄉(xiāng)，老板普通都備有充足的零錢，特別是在一天的生意之始，找補零錢之說不能成立；是去“方便或做其他的事，顧客等起的，不能夠；綜合當(dāng)時的情景和三輪車夫、搬運工的證明，該當(dāng)認(rèn)定為是去找搬運工。2“被告袁渠及三輪車駕駛員將原告救出。錯。施救的不是袁渠和三輪車夫，而是兩個搬運工：黃某、任某。一審問決通篇不提“搬運及搬運工，在本案中的所見所聞所為這個重要現(xiàn)實，掩蓋了本案的本質(zhì)，抹煞了被上訴人的艱苦過錯責(zé)任。3“被告運營出賣的水泥堆放方式存在平安隱患，本應(yīng)告之原告而未告之，導(dǎo)致原告在

22、搬水泥時，后面的水泥垮塌致原告受傷致殘，被告該當(dāng)承當(dāng)主要民事賠償責(zé)任。首先，上訴人運營的水泥采用的堆放方式是最常用、最普遍的堆放方式，在普通情況下是不會自行倒塌的，而現(xiàn)實上以前任何時候都沒有自然或人為地垮塌過。該當(dāng)推定為水泥堆放方式符合平安要求。其次，按照辯證法的觀念，任何事物都不是絕對的、一成不變的。平安和危險就是這樣的一對范疇，在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。被上訴人作為一個完全民事行為才干人，該當(dāng)預(yù)見本人從碼堆中間扯動水泥會導(dǎo)致上面或后面的水泥包有垮塌的危險，這是一個普通的常識問題。假設(shè)就近從地上搬水泥，也不會有損害結(jié)果的發(fā)生。被上訴人本人也知道，水泥上車該當(dāng)是老板的義務(wù)。由于被上訴人本人的過

23、錯呵斥了本人危險發(fā)生的能夠性和現(xiàn)實性，把平安形狀轉(zhuǎn)化成了危險形狀，責(zé)任該當(dāng)自傲。再次，上訴人不負(fù)有告之義務(wù)。 eq oac(,1)水泥堆放方式符合平安要求 eq oac(,2)上訴人沒有叫被上訴人本人去搬水泥上車。被上訴人也知道該當(dāng)由老板擔(dān)任上車，該當(dāng)視為買賣雙方有這個商定，上訴人也正去通知并實踐上也通知了搬運工來為被上訴人上車，上訴人在這個效力過程中沒有任何瑕疵。被上訴人違反商定，責(zé)任自傲。被上訴人不是兩三歲的小孩，怎需商家告之。 eq oac(,3)根據(jù)日常生活閱歷，目前還沒有聽說過全縣、全市、全省乃至全國同類的商家在同種情況下設(shè)立警示牌或口頭告之顧客：“顧客請勿自行從水泥堆中間扯動水泥袋

24、，假設(shè)發(fā)生垮塌危險后果自傲！假設(shè)有了這樣的告知那到反而是違反常情常理，庸人自擾。就像設(shè)“請勿在車行道上逗留，以免發(fā)生危險！之類的警示牌一樣，只能是一種低級笑話。第二，一審問決適用法律錯誤。一審以被告違反第十八條未對消費者履行告之義務(wù)而判令被告承當(dāng)90%的主要民事責(zé)任是錯誤的，理由是： eq oac(,1)假設(shè)是上訴人叫被上訴人本人去搬動水泥，或者堆放物自行倒塌，從而呵斥損害，一審這樣下判無疑是完全正確的。而現(xiàn)實上上訴人沒有叫被上訴人本人去搬運水泥上車，而是去通知搬運工來上車。被上訴人由于本人的過錯，呵斥了危險發(fā)生的能夠性和現(xiàn)實性，因此，不應(yīng)適用而應(yīng)適用民事責(zé)任的歸責(zé)原那么。 eq oac(,2

25、)普通民事責(zé)任確實定均以過錯責(zé)任為歸責(zé)原那么，在構(gòu)成要件中要求同時具備過錯、違法行為、因果關(guān)系、損害四個條件。在本案中，上訴人用大量的證據(jù)證明了本人的效力符合平安要求，不存在平安隱患，連上車都是本人擔(dān)任，其間沒有任何瑕疵，更談不上違法行為。損害結(jié)果與上訴人運營的水泥堆碼方式?jīng)]有任何因果關(guān)系。全縣、全市、全省乃至全國都是這種堆碼方式。上訴人就是用繩索把水泥袋捆綁起來，有人要從中間去扯，水泥也會垮塌，所以，因缺乏過錯、違法行為、因果關(guān)系三個要件，普通民事責(zé)任之說不可以成立。 eq oac(,3)本案不適用公平原那么。第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對呵斥損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實踐情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事

26、責(zé)任。本案中，被上訴人有過錯，連一審問決都作了認(rèn)定，因此，不適用公平原那么。第三，某市法技2003字第2號法醫(yī)學(xué)鑒定書構(gòu)成的程序上有問題。 eq oac(,1)被上訴人2002年7月19日受傷，且是骨傷，醫(yī)療期較長，是一個緩慢恢復(fù)的過程，該鑒定是同年12月12日作的，在醫(yī)療期未滿、未終結(jié)時，時間缺乏5個月時作的鑒定，不能準(zhǔn)確客觀地反映經(jīng)治療、恢復(fù)的實踐情況； eq oac(,2)為被上訴人作鑒定的是中院的某法醫(yī)。該法醫(yī)同時又是金證司法鑒定中心的擔(dān)任人之一。上訴人是對金證司法鑒定中心某金司鑒2002第347號法醫(yī)學(xué)鑒定書提出異議后，一審法院委托中院法醫(yī)室重新鑒定的。由擔(dān)任人來給本人屬下作的法醫(yī)鑒

27、定下定論，做法很不妥當(dāng)。綜上所述，上訴人以為，一審問決認(rèn)定現(xiàn)實錯誤。上訴人運營出賣的水泥堆放方式符合平安要求，不存在平安隱患，因此不存在告之義務(wù)。上訴人擔(dān)任雇搬運工將貨搬上車，所提供的效力沒有任何瑕疵。上訴人沒有叫被上訴人本人動手去搬水泥，被上訴人在上訴人去叫搬運工的時候，擅自動手去碼堆中間扯水泥袋，呵斥損害，被上訴人的過錯是明知本人的行為有危險而為之，過錯行為與損害結(jié)果有直接的因果關(guān)系，是損害結(jié)果產(chǎn)生的決議性要素。 上訴人對被上訴人的這種過錯行為不可預(yù)見和不該當(dāng)預(yù)見，所以不存在告之義務(wù)，不應(yīng)承當(dāng)普通民事責(zé)任。被上訴人的行為具有過錯，因此又不適用民事責(zé)任的公平原那么。損害結(jié)果和上訴人運營的堆碼

28、方式?jīng)]有因果關(guān)系，不適用上的告之義務(wù)。不要說被上訴人是七級傷殘，就是一級傷殘，也和上訴人無關(guān)，上訴人不應(yīng)承當(dāng)任何民事責(zé)任。被上訴人的傷殘認(rèn)定未過醫(yī)療期，不能準(zhǔn)確客觀地反映傷愈后的實踐情況，由本人給本人單位作的鑒定做重新認(rèn)定，有失公允。懇求二審法院查明現(xiàn)實，糾正一審法院的錯誤裁判，依法準(zhǔn)許上訴人訴請，維護司法公正。我將上訴狀給袁渠制造好后，她向該市中級人民法院依法遞交了上訴狀。由于一審審理結(jié)果對袁渠夫婦很不利，他們以為我和另外一名羅律師沒有表現(xiàn)得好，在二審中他們在該市中級法院所在地請了另外的兩名律師代理二審。這兩位律師在我制做上訴狀根底上，提出了與我們類似的代理觀念。2003年6月23日，該市中

29、級人民法院開庭審理此案，袁渠請的這兩位代理律師做出了如下代理意見：原審問決以為：“被告運營出賣的水泥堆放方式存在平安隱患，本應(yīng)告之運營出賣的水泥堆放方式存在平安隱患，本應(yīng)告知原告而未告知，導(dǎo)致原告在搬水泥時，后面的水泥垮塌致原告受傷致殘，被告應(yīng)承當(dāng)主要民事責(zé)任。代理人以為，原審問決是錯誤的，錯誤在于：從水泥堆放方式來講，不存在平安隱患；上訴人運營出賣的水泥采用的是個體運營戶最常用，最普遍的堆碼方式，在沒有外力相加的情況下，是不會自行倒塌的，實際中從未出現(xiàn)過，被上訴人也沒有舉出以前任何時候曾自然垮塌過的證據(jù)，更未舉出過這種水泥堆放方式要怎樣才符合平安的國家規(guī)范，應(yīng)負(fù)舉證不力的責(zé)任。從告之義務(wù)來講

30、，上訴人已用一種特殊的方式，對被上述人履行了告之義務(wù)；袋裝水泥是一個較特殊的商品：重，達50公斤；臟，搬運時臟衣臟褲，灰塵彌漫，外加在水泥堆放中間去拖動，會破壞原有各水泥袋相互間力的平衡，又存在一個平安問題。上訴人以及眾多的個體水泥運營戶基于這幾點思索，為顧客的方便、衛(wèi)生，特別是平安，不論顧客買的多少，都要老板花錢雇搬運來為顧客上到車上，這是一個不成文的慣例，兩個搬運工也證明了有這個慣例。被上訴人事前就知道應(yīng)該由貨主來安排搬運這個慣例，請看一審載一審卷143頁中審問員對被上訴人的對話：審問員：原告指張某他以為是該誰搬運水泥？張某：應(yīng)由貨主來安排搬運。既然做為消費者的被上訴人曾經(jīng)知道搬運應(yīng)由貨主

31、來擔(dān)任安排，這就是闡明上訴人已用一種特殊的、可靠的方式對被上訴人進展了告之，被上訴人曾經(jīng)完全知道上訴人對顧客效力周到的良苦用心：方便、衛(wèi)生、特別是平安。同類的商家在同種情況下，還沒有口頭告之和設(shè)立警示牌的先例，由于其運營的普通商品，面對的顧客是一個具有正常思想才干的人，而不是相反。從呵斥損失的因果關(guān)系方面來講，被上訴人擅自從水泥堆放中間去扯水泥，將平安形狀變成了危險形狀，這一過錯行為和損害結(jié)果具有直接因果關(guān)系；上訴人按照慣例，出門去叫搬運工了見一審卷第67頁搬運工黃某、任某證明：聽到老板喊本人去上水泥一審卷第85頁、第87頁張某本人證明，應(yīng)該由貨主找搬運。張某也知道，上訴人去叫搬運去了。三輪車

32、主馬某證明：.老板娘去喊搬運工了見一審卷第67頁張某被壓后說：“年輕人快叫賣水泥的搬運來把水泥扯開，快喲，我求他了見二審中上訴方提供的新證據(jù)。馬某、鄉(xiāng)村醫(yī)生王某、余某、個體戶苗某、張安健、搬運工黃某、任某以及張某的同室病友都直接或間接地證明了被上訴人擅自去水泥堆中搬動水泥，從而呵斥垮塌并受傷的現(xiàn)實。上訴方所舉的證據(jù)具有客觀性和真實性，和被上訴人所舉的證相比較，無論從質(zhì)量上，還是從數(shù)量上都具有不可比較的優(yōu)勢。何況法律要求在被上訴人主張權(quán)益的同時，必需承當(dāng)舉證責(zé)任的義務(wù)；上訴方所舉的證據(jù)具有客觀的真實性，環(huán)環(huán)相扣，構(gòu)成了一個嚴(yán)密的證據(jù)鎖鏈。原審的程序上也存在問題；同一概師事務(wù)所的律師在同一案件中擔(dān)

33、任對方雙方的代理人；袁渠的丈夫不該當(dāng)成為被告，但有能夠在執(zhí)行程序中成為被執(zhí)行人；在原審中，上訴方就提出了不在中院法醫(yī)室重新鑒定的要求，由于中院某法醫(yī)同時是中院法醫(yī)室和金證司法鑒定中心的中心人物，這樣做有失程序上的公正性，當(dāng)事人對重新鑒定的結(jié)果也提出了異議。如今被害人生活和勞動正常，與七級傷殘的結(jié)論不符合。 五、一審問決處置錯誤；上訴人為被上訴人提供的商品效力沒有瑕疵，符合平安要求，現(xiàn)實上曾經(jīng)履行了告之義務(wù)，上訴人在效力的過程中從頭至尾沒有錯過。被上訴人本人有過錯，由于本人的行為把本來平安的形狀轉(zhuǎn)化成危險形狀，呵斥損害結(jié)果的發(fā)生，其行為和結(jié)果具有直接的因果聯(lián)絡(luò)，該當(dāng)自行承當(dāng)全部責(zé)任。公平原那么的

34、適用是當(dāng)事人均無過錯，而本案中，被上訴方有過錯，不該當(dāng)適用。本代理對被上訴人的致傷致殘表示深切的同情和遺憾，希望本代理的委托人在法院公正判決的同時，從人道主義出發(fā)，給予對方一定的協(xié)助 。 2003年7月21日，該市中級人民法院對本案做出民事裁定以為原判認(rèn)定現(xiàn)實不清，且審理程序違法，即未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)作為定案的根據(jù)。依法裁定，撤銷該縣人民法院2002某某民初字第1021號民事判決書，發(fā)回該縣人民法院重審。 該縣法院在第一次一審本案時，真正跟張某代理的律師的妻兄正是該院民一庭庭長，而當(dāng)二審法院發(fā)回重審時，該院民一庭庭長曾經(jīng)是分管民一庭的副院長了。正是基于一審法院復(fù)雜的關(guān)系，2004年一審法院對本

35、案再審后做出的判決通暢比第一次一審陪償?shù)臄?shù)額還要多。當(dāng)然，袁渠又只好上訴。不過，這次上訴，他們依然是讓我制造的上訴狀，也沒再委托其他律師，而是委托我一人代理袁渠夫婦參與二審。在二審中袁渠提出，一審法院認(rèn)定現(xiàn)實不清。一、被上訴人的訴訟主張懇求，認(rèn)定不清。2004年5月14日，該市中級人民法院審理了本案。一審法院認(rèn)定現(xiàn)實不清 一、被上訴人的訴訟主張懇求、認(rèn)定不清。被上訴人2002年7月24日起訴，當(dāng)時無詳細(xì)賠償額，無詳細(xì)賠償工程。9月5日，提出添加的訴訟懇求懇求書，包括醫(yī)藥費7070.30元，護理費、營養(yǎng)費、誤工費合計68410.30元。直到2002年11月18日，一審法院原審第一次開庭審理時，被

36、上訴人都未主張鑒定費及殘疾賠償金。庭審時，被上訴人又添加10000元的生活困難補助費。當(dāng)庭上訴人就提出了異議，以為被上訴人沒有在舉證期間屆滿前提出添加變卦訴訟懇求。2004年1月12日，一審法院在判決書中記載被上訴人主張索賠109360.30元，不知是憑的什么根據(jù)？被上訴人什么時間主張的109360.30元？就計劃被上訴人在2002年9月5日添加的訴訟懇求合法，也只需68410元，2002年11月18日，被上訴人當(dāng)庭添加的10000元生活困難補助費合法，充其量只需78410元，也沒有10.9萬余元。不知一審法院在2004年的判決書中又是憑什么說被上訴人主張的殘疾賠償金40000元？而被上訴人在

37、以前根本沒有依法主張殘疾賠償金的情況下，又是怎樣判決上訴人承當(dāng)被上訴人10000元的殘疾賠償金的？還有鑒定費被上訴人以前也沒主張。二關(guān)于司法鑒定認(rèn)定的問題也不清楚本案第一次一審法院審理做出的判決，上訴人已依法提出上訴，二審法院以為“原判認(rèn)定現(xiàn)實不清楚，且審理程序違法，即未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)作為定案的根據(jù)裁定發(fā)回一審法院重審。而一審法院重審時，對市中院某市法技2003字第2號法醫(yī)學(xué)鑒定書沒有依法審查，草率認(rèn)定。上訴人在一審時提出市中級法院的法醫(yī)鑒定書，是一人鑒定，沒有按照第二十一條的規(guī)定：“同一司法鑒定事項應(yīng)由兩名以上司法鑒定人進展。第一司法鑒定人，對鑒定結(jié)論承當(dāng)主要責(zé)任，其他司法鑒定人承當(dāng)次要責(zé)

38、任。的要求辦理。第二十九條規(guī)定：“審問人員對鑒定人出具的鑒定書，該當(dāng)審查能否具有以下內(nèi)容：六對鑒定人鑒定資歷的證明；七鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。而該鑒定書，不但是一人鑒定，而且沒鑒定人員鑒定資歷的闡明，更無鑒定人的簽名或蓋章，明顯該鑒定結(jié)論不合法，存在瑕疵，不能做為有效的證據(jù)采信，不能做為定案的根據(jù)，不能闡明被上訴人究竟傷到什么程度。根據(jù)第七十九條的規(guī)定：“人民法院該當(dāng)在裁判文書中闡明證據(jù)能否采用的理由。對當(dāng)事人無爭議的證據(jù)，能否采用的理由可以不再裁判文書中表述。就鑒定書而言，雙方爭議頗大，而一審法院卻沒有闡明能否采用的理由。導(dǎo)致被上訴人傷殘程度究竟如何的現(xiàn)實不清。三關(guān)于續(xù)治費8000元的認(rèn)

39、定不清被上訴人提供了一張2002年12月11日市中心醫(yī)院的某醫(yī)生的會診記錄，以此由中級人民法院法醫(yī)鑒定需續(xù)治費8000元，這本身就存在疑問。首先，(新疆人民2003年8月第1版)第370頁，對“會診解釋為“由多名醫(yī)生共同確診。此喻幾個內(nèi)行人共同分析處理疑問問題。而該份“會診記錄是僅有一人對被上訴人進展訊問、體查等而寫出的“記錄，而不是“多名醫(yī)生共同確診。其次，這位寫“記錄的人究竟是什么人？干什么的？沒有一點引見，也無醫(yī)院證明印章，更無其他醫(yī)生簽名，這份“會診記錄，明顯不客觀、不真實、不具備“會診的條件及要求。那么他一人得出的被上訴人需8000元續(xù)治費明顯不客觀、不公正、不科學(xué)。再說該結(jié)論系20

40、02年12月11日做出，至今已一年半的時間，被上訴人去做手術(shù)了嗎？花了多少錢？有合法的根據(jù)嗎？假設(shè)沒有做手術(shù)，又要什么時間做呢？究竟花得到多少錢呢？這些都是疑點眾多，一審法院根本沒有審查清楚。四對被上訴人的受傷責(zé)任認(rèn)定現(xiàn)實不清根據(jù)第64條規(guī)定：“審問人員該當(dāng)按照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，根據(jù)法律的規(guī)定，遵照法官職業(yè)品德，運用邏輯推理和日常生活閱歷，對證據(jù)有無和證明力大小獨立 進展判別，并公開判別的理由和結(jié)果。就本案而言，法院已審理查明，上訴人“拿著100元分開往其暫時工棚的坡上走去，她為什么往“暫時工棚的坡上走去？難道她是去找搬運工找零錢嗎？她那里搭著“暫時工棚干什么？假設(shè)“暫時工棚沒有

41、住搬運工她又去干什么？稍有常識的人用邏輯推理的方法和日常生活閱歷便可得出上訴人是去喊搬運工的結(jié)論。從被上訴人在2002年11月18日該縣人民法院第一次審理中，被上訴人接受法庭調(diào)查時本人也成認(rèn)他買水泥應(yīng)由貨主安排搬運。見2002年11月18日該縣人民法院庭審筆錄倒數(shù)第二頁第七、八排- -審：補充調(diào)查，原告他以為是該誰搬水泥？ 張某：應(yīng)由貨主來安排搬運。可他卻不等貨主把搬運工喊來便擅自去搬運水泥而致傷，其責(zé)任理所當(dāng)然應(yīng)由被上訴人本人來承當(dāng)。一審法院認(rèn)定上訴人運營的水泥“堆碼過高垮塌也缺乏現(xiàn)實根據(jù)。水泥究竟堆碼多高？有無行業(yè)規(guī)范？而碼多高才不致于拖都托不垮？而碼多高水泥不拖都會垮？這不得不問這些問題

42、，由于查不清楚上述問題，就不應(yīng)得出是“堆碼過高垮塌的結(jié)論，即使得出這一結(jié)論也是不客觀、不公正、不科學(xué)的結(jié)論。再說，不論上訴人的水泥堆有多高，為什么平常不垮？為什么沒把他人壓傷？為什么又正好是被上訴人扯了后才垮？而不是他剛走攏就垮？為什么不是其他地方垮恰恰是拖了水泥的地方垮？同樣？我們用邏輯推理和日常生活閱歷可得知，這水泥的垮塌不是堆高了自然垮塌,而是外力所致的不測垮塌。既然，上訴人去暫時工棚去安排搬運工來搬運水泥去了，被上訴人他明知應(yīng)由貨主來安排搬運水泥，他卻擅自去拖水泥，至堆碼的水泥在外力的作用下垮塌壓傷本人，依法應(yīng)由本人承當(dāng)責(zé)任。一審法院運用法律錯誤首先，從被上訴人在訴訟時是利用的相關(guān)規(guī)定

43、在主張權(quán)益，起訴的是：“被告進犯行為明顯，主張的是侵權(quán)行為訴訟。其次，第二條：“消費者為生活消費需求購買、運用商品或者接受效力，其權(quán)益受本法維護；本法未做規(guī)定，受其他有關(guān)法律、法規(guī)維護。從而我們可知消費者具有：1消費者購買、運用商品或者接受效力是為了生活性消費，而不是為了消費性消費；2消費者消費行為的客體是商品或者效力；因此，從本案來看，被上訴人購買水泥用于修補廚房并不是用于生活性消費，而是用于消費性消費，他不應(yīng)屬于調(diào)整的“消費者的范圍見趙汝琨主編，中國檢察出版的一書。從其消費行為的客體來看是商品，或者效力，本案中的商店即水泥，水泥本身并沒質(zhì)量問題，并不存在平安隱患。從效力來看，指的是飲食旅游

44、效力、咨詢效力、郵政電訊效力、交通運輸效力、醫(yī)療衛(wèi)生效力，咨詢效力、郵政電訊效力、交通運輸效力、醫(yī)療衛(wèi)生效力、文化文娛效力等見一書P2。被上訴的行為是購買商品，而不是效力，假設(shè)要運用只能針對被上訴人購買水泥這一行為來適用。其三，根據(jù)第18條的規(guī)定：運營者該當(dāng)保證其提供的商品或者效力符合保證人身、財富平安的要求。對能夠危及人身財富平安的商品和效力，該當(dāng)向消費者作出真實的闡明和明確的警示，并闡明和標(biāo)明正確運用商品或者接受效力的方法以及防止危害發(fā)生的方法，這是為運營者設(shè)定的：提供平安商品和平安效力的義務(wù)的法律根據(jù)。從其原文我們可以領(lǐng)會出該條的立法精神是要運營者提供的商品要合格，符合質(zhì)量和平安規(guī)范。就本案被上訴人購買的水泥這一商品他本身并不存在質(zhì)量不合格和平安隱患