平行貿易介紹

1、平行進口（ PARALLELMPORTS是指本國的商標權人將自己生產的商品出售給國外經銷商或 者將自己的商標許可給國外生產企業(yè)后， 這些國外的經銷商或者生產企業(yè)將其與商標權人在 國內生產的相同的商品，重新進口到國內的做法。平行進口由于市場營銷策略（如擴大市場份額和占有率）的需要，商標權人出售給國外經 銷商或者國外被許可使用商標的生產企業(yè)生產的商品的價格都比較低，這些產品平行 進口后，通常都會對商標權人的國內市場造成一定的沖擊。故為了保護正常的國內市 場秩序，許多國家都采用不同的方法阻止商品的平行進口。是由商標所有人投放海外市場的合法產品，但由他人在未經商標所有人同意的情 況下進口到本國市場的行

2、為。由于這種未經許可的進口往往與正式許可的進品平行， 故被稱為平行進口。什么是平行進口平行進口（ Parallel Imports ） 一般是指未經相關知識產權權利人授權的進口商， 將由權利人自己或經其同意在其他國家或地區(qū)投放市場的產品，向知識產權人或獨占 被許可人所在國或地區(qū)的進口。平行進口的典型特點其一，被進口的產品與特定的知識產權相關；其二，被進口的產品有著合法的來源，即系由權利人或經其同意之人投放于出口國或地區(qū)的市場，因此，這類商品又被稱為“真品”；其三，被平行進口的產品以低價與進口國或地區(qū)市場上原有的同一知識產權產品 展開競爭；其四，在進口國或地區(qū)存在反對平行進口的相關權利人。“平行

3、進口”所涉及的相關權利人有以下幾種類型：1.在進口國或地區(qū)與出口國或地區(qū)由同一人享有知識產權，并由知識產權人自己（或者由被許可人）同時在進口 國或地區(qū)與出口國或地區(qū)兩個市場或其中的一個市場經銷有關產品。這是一種嚴格意 義上的形態(tài)，所涉及的權利人包括知識產權人和被許可人。2.進口國或地區(qū)與出口國或地區(qū)的相關的知識產權分別由通過某種公司紐帶形式相聯(lián)系的不同企業(yè)（如母公司與子公司，或不同的子公司）根據(jù)合同享有。所涉及的權利人包括進口國或地區(qū)與出 口國或地區(qū)的知識產權人。平行進口可以有多種表現(xiàn)形態(tài)，對此有著不同的描述方式。 本文在此對平行進口的實質性的形式予以介紹，其他許多形式均從這幾種形式中衍化。

4、編輯本段平行進口的表現(xiàn)形式形式一：“重新進口”或“返銷”。這被認為是一種最初始的形式。例如，知識產權人甲在 A國以60元的成本制造商品，并在同一國家以100元的價格出售；甲在 B國也享有受 B國法律保護的同類知識產權，由于B國屬于低價國，甲以 70元的價格在B國銷售同一商品；第三人在B國以70元合法購得該商品，并將其返銷至A國而以90元的價格出售。這樣，在 A國，第三人以明顯的價格優(yōu)勢與權利人甲展開競爭。在美 國，所謂的“灰色市場產品”主要指通過這種方式進口的產品，由于美國屬于高價國， 這一類平行進口為數(shù)眾多。形式二：為第一種形式的“變體”，即知識產權人甲利用B國低廉的勞動力成本（假設與 A國

5、相比，在 B國的制造成本僅為 30元），通過其在 B國的子公司或被許可人在B國制造供應 B國市場的商品。若第三人在 B國市場上以70元的價格合法購得商 品后，進口至權利人所在的 A國，則可以以 90元的價格與權利人以 100元銷售的同樣 的商品競爭。形式三：這一種為上述兩種形式的結合，即知識產權人甲通過其在B國的子公司或被許可人在 B國制造低成本的商品同時供應B國市場及A國市場，假設由權利人或由其授權的經銷商進口A國的商品定價仍為 100元，而供應 B國市場的同類商品的定價為70元，則平行進口商即可以70元在B國購得商品后進口至A國，并以90元在A國銷售，從而與權利人甲或其被授權人競爭。在上述

6、三種形態(tài)中，只有第三種屬于嚴格意義上的“平行”進口，而第一種屬于 返銷，第二種只存在一種未經授權的進口。盡管如此，平行進口一詞并不局限于物理 意義上的“平行”；判斷是否構成平行進口的關鍵性要素為：被進口的產品有著合法 的來源，即系由權利人或經其同意之人投放于出口國或地區(qū)市場。而上述返銷和未經 授權的進口兩種情形均具備了構成平行進口的關鍵性要素。據(jù)此，這兩種情形也被歸 入平行進口的主要表現(xiàn)形態(tài)之列。編輯本段其他這里所描述的三種情形均以知識產權人作為進口國的權利人，平行進口直接影響 的是知識產權人的利益。因此，在這種情形下，一旦發(fā)生糾紛，則主張權利者為知識 產權人，即由知識產權人提出禁止平行進口的

7、請求。這只是為了說明問題的方便而描 述的一種模式，實際上，在進口國或地區(qū)的相關權利人除了知識產權人以外，許多情 況下是知識產權人的被授權人，尤其是獨占被許可人。從實踐中所發(fā)生的案件來看， 大部分也是屬于平行進口影響了進口國或地區(qū)的獨占被許可人的利益。如前所述，平 行進口可能涉及眾多的權利人，許可證制度和跨國公司的發(fā)展使得分布在進出口國家 或地區(qū)的相關的權利人之間呈現(xiàn)出多樣化的關系，而表現(xiàn)出紛繁的形態(tài)。不過，萬變 不離其宗，實際的平行進口形態(tài)都是在這里所討論的三種基本的平行進口形式的基礎 上衍生出來的。專利產品平行進口的法律釋義摘 要專利產品的平行進口問題，在國際貿易中日益顯著，對于平行進口的態(tài)

8、度，世界各 國依據(jù)自己經濟和法律制度 ，不盡相同。但是，一般絕大多數(shù)國家都認為專利產品平行進口是 侵權行為，也有一些地域承認專利產品平行進口的合法性。在理論上也存在爭議，有說平行進口是合法的，有說其是彳！權行為，應該予以禁止。之所以產生爭議，主要原因在于，對知識產權 的“權利用盡原則”和“地域性原則”的理解和態(tài)度不一樣，認為“權利用盡原則”具有國際性，則主張平行進口合法，相反，認為“權利用盡”只在一國內受“地域原則”限制 ，則認為 專利產品平行進口是侵權行為。后一種理論得到普遍認同。 關鍵詞專利產品；平行進口 ；法律分析；立法態(tài)度 隨著經濟發(fā)展世界一體化進程的加速，國際貿易自由化要求消除貿易壁

9、壘，于是關于商品的平行進口問題日益受到各國的關注。特別是在商品平行進口中會涉及知識產權的保護問題，然而知識產權的基本屬性與國際貿易的目的發(fā)生沖突，于是關于知識產權商品的平行進口是否適法引起了很大爭議。當然，專利產品的平行進口問題也不例外 ，下文就專利產品平行進口 問題的適法性展開分析。一、專利平行進口的適法性分析對于平行進口是否合法, 在國際貿易領域和知識產權保護中長期爭論不休 , 未有結果。 在理論界也觀點不一, 有認為平行進口是符合市場經濟商品自由流通的原則 , 是合法的 ; 有認為平行進口侵犯了專利權人的權利 , 違反了知識產權法的保護知識產權人權利的精神, 是一種侵權行為。這兩種結論的

10、不同都與知識產權法的基本原則和精神的理解有關, 只是根據(jù)不同的理論作為依據(jù)而得出截然不同的結論。得出平行進口合法的依據(jù)是“權利用盡原則” , 認為平行進口是一種侵權行為的依據(jù)是知識產權的 “地域性原則” 。 那么誰是誰非呢 , 對這兩種理論進行分析后自然會得出結論。“權利用盡原則”理論權利用盡原則是支持平行進口的理論基礎, 權利用盡原則 , 又稱權利窮竭原則 , 其是世界絕大多數(shù)國家知識產權立法所承認的原則 , 其基本含義是經知識產權人及其授權的人許可而生產的知識產權產品 , 在第一次投放市場后, 權利人即喪失了對它的控制權 , 其權利被認為用盡。凡合法地取得該產品的人只要不將其用于侵犯知識產

11、權人的專用權 , 即可以自由地使用、轉賣、 處置該知識產權產品。 權利用盡原則是為了平衡知識產權人專有權所產生的負面效應而設置的 , 其主旨是對知識產權人的權利加以必要的限制 , 以免產生過度壟斷, 阻礙產品的自由流通。它在商標權和專利權領域得到廣泛認可, 在版權領域也有體現(xiàn)。按照這一原則 , 只要商品的首次銷售得到了專利權人的許可, 以后的任何轉售均不再構成對其專利權的侵犯, 由此推論出專利產品平行進口不構成對專利權的侵犯。 正像我國 專利法第 63 條所規(guī)定的那樣, 專利權人制造、許可制造的專利產品售出之后 , 其他人無需再經過許可就有權使用或者再銷售該產品。但是 ，無論外國法，還是中國法

12、，在承認“權利窮竭”的原則時 , 都有一個不可缺少的前提: 即須經過權利人許可。未經權利人許可的任何使用 , 決不會導致權利窮竭。否則 , 知識產權保護制度就失去了意義。以未經研究” 、 “討論”權利窮竭問題 , 其結論均只能離題越來越遠。 就是說 : “權利窮竭” 原則在任何國家均僅僅適用于合法制作的制品或復制品。至于非法制作的制品 （ 如盜版制品冒牌產品等）, 不存在“權利窮竭”問題 , 權利人有權追究任何一個環(huán)節(jié)的復制、制作人1 ?！暗赜蛐栽瓌t”理論所謂屬地原則 , 指同一知識產權人依各國法律規(guī)定, 分別于各國取得該項知識產權 , 其適用和效力僅在制定該法律的領域內得到承認, 具有嚴格的

13、地域性。 按照這種理論, 專利產品平行進口顯然是對國內有關專利權人所享有依國內法取得的專利權的侵犯, 因而 , 專利產品平行進口應是一種侵權行為 , 應予禁止。 “權利用盡原則”和 “地域性原則” 兩種理論看來似乎都各有道理 , 在訴訟中 , 雙方當事人往往各據(jù)一種理論進行抗辯, 各國立法與司法實踐也根據(jù)個案的具體情況, 結合本國主權、利益進行取舍。那么究竟那種理論符合知識產權的立法目的和精神呢?這應該從知識產權本身的特性著手進行分析。知識產權最基本的特性: “三性” 即時間性、地域性、專有性。由于平行進口是關于知識產權產品從一國進入到另一國的問題 , 涉及兩個地域, 因而帶有國際性的特點 ,

14、 所以我們在探討這一問題時應把握知識產權的地域性特征。按照知識產權的地域性原則 , 知識產權的成立、轉移、保護均依賦予其權利的國家的法律規(guī)定 , 而且只限于該領域內 , 不及于其領域之外 , 也就是說各國取得的知識產權都是獨立的。 迄今為止 , 除知識產權一體化進程極快的地區(qū) （ 如歐盟、 法語非洲國家 ） 外 , 專利權、 商標權、 版權這些傳統(tǒng)的知識產權, 均只能依一定國家的法律而產生, 又只在依其而產生的地域內有效 2 。在知識產權國際保護的有關國際公約中 , 獨立性原則是作為基本原則明確提出的2, 而獨立性原則又是以屬地主義為基礎的。 相對而言 “權利窮竭” 原則不是知識產權的特性之一

15、 , 往往只表現(xiàn)在國內法當中。 大多數(shù)國家專利法都承認專利權的權利窮竭, 但“權利窮竭” 終究是國內法上采用的原則 , 以 “權利窮竭” 作為平行進口的合法性依據(jù), 在理論上值得探討。 首先 , 知識產權不同于物權。 所有權人對合法取得的物有完全的支配權 ; 知識產權人除了對有形的物化了的智力成果擁有權利外, 還享有無形的專有權 , 他人合法取得的產品也可能會侵害此物的知識產權。 其次 , 基于 “地域性” 這一基本原則 , 一國法律規(guī)定的知識產權人的權利因銷售而窮竭的效力僅發(fā)生在本國 , 不能施及全球。因為經某一知識產權人許可銷售其享有知識產權的商品 , 就導致其有關的權利在另一國或世界其他

16、國家窮竭, 這有違 “地域性”原則。再次, 從競爭角度看, 知識產權人授權他人在一定地域、時間內行使專有權利 , 被授權方必然支付了對價, 并為商品的制造或銷售投入了人力、物力、財力。第三人的平行進口行為顯然對被授權方不利 , 違反了公平競爭秩序。 因此 , 那些規(guī)定有 “權利窮竭” 原則的國家 , 其法律會以“進口權” 條款對該原則進行限制 , 從而在立法上排斥 “權利窮竭”在國際貿易中的適用。如上述我國 專利法 第 11 條規(guī)定的 “發(fā)明和實用新型專利權被授予后, 除本法另有規(guī)定的以外, 任何單位和個人未經專利權人的許可, 都不得實施其專利 , 即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷

17、售、進口其專利產品或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后 , 任何單位或者個人未經專利權人的許可, 都不得實施其專利 , 即不得為生產經營目的制造、 銷售、 進口其外觀設計專利產品。 ” 從上面的分析可知 , 在知識產權保護中 , 兩種理論并非相互對抗的 , 而屬于兩個不同的范疇, “地域性”是知識產權在跨國交易中表現(xiàn)的特征, 而“權利窮竭” 只是知識產權在國內商品流通中的表現(xiàn)。立法實踐中絕大多數(shù)國家以嚴格的屬地原則為基礎, 并以進口權條款體現(xiàn) “權利窮竭受地域性限制” 這一特性。 我們不能以國際化的權利用盡原則 ( 國際窮竭 ) 來

18、否認知識產權的最基本屬性。因此, 基于知識產權的地域性原則 , 專利產品平行進口原則上構成專利侵權 , 應予禁止。二、國際上關于專利平行進口的立法態(tài)度如上所述 , 在國際上 , 專利產品平行進口的性質是法律界長期討論且頗有爭議的問題 , 各國的立法和實踐由于受本國法律傳統(tǒng)、經濟政策的影響, 對專利產品的平行進口問題立場不盡統(tǒng)一 , 因此采取了不同的態(tài)度, 解決現(xiàn)實中越來越多的專利產品平行進口問題。美國 美國于1994年12月8日通過的關于執(zhí)行GATT有關的知識產權法其專利法第154 條又增加了新的專利保護內容。 據(jù)此 , 未經專利人許可, 提供出售專利產品屬于侵權行為進口專利產品屬于侵權行為;

19、 提供出售由專利方法所制造的產品屬于侵權行為。但以專利權阻止平行進口的前提條件是: 產品受到美國專利的保護并且在專利許可證或產品銷售協(xié)議中已經明確并合法地規(guī)定了進口的銷售區(qū)域范圍。 美國的司法判例對專利產品的平行進口也持否定的態(tài)度。 但是在美國法院判例中也存在過例外: 就 atheson 一案中。 法院認為 , 如果美國專利權人將專利產品出售給英國一方 , 則美國專利權人不能禁止該產品在美國的再度銷售。即當專利的所有人就是產品的銷售人時, 即使第一次銷售在外國發(fā)生的 , 權利窮竭原則依然適用 2 。歐盟 歐盟的目標之一就是通過取消成員國之間一切有形和無形的經濟邊界, 建立商品以及其他生產要素人

20、員、 資本和服務不受任何限制地在共同體內部自由流通的統(tǒng)一大市場。 這要求在成員國之間取消關稅、 貨物進出口數(shù)量限制以及一切具有相同作用的措施。 導致的結果是在平行進口問題上, 歐共體逐漸達成一致見解承認平行進口的合法性。根據(jù)羅馬公約第 30 條和第 36 條的規(guī)定 , 歐共體內部應保證商品的自由流通。因此一件受知識產權保護的商品由知識產權的所有人或其指定的銷售商投入到歐共體市場后 , 知識產權人即喪失了對該產品的控制權 , 無論商品在歐共體市場內怎樣轉賣 , 權利人均無權干涉。 歐共體內部的知識產權法正處在逐步統(tǒng)一的過程中。關于權利窮竭問題 , 幾乎所有的歐共體國家法律都規(guī)定了知識產權持有者無

21、權使用自己的權利對抗自己或自己同意投入歐共體市場商品的進一步轉賣。 歐共體專利公約 (Community PatentTreaty) 規(guī)定 , 歐洲專利在每一成員國內均受同樣的保護。它打破了共同體范圍內各國專利權的地域性界限, 專利權人可將專利產品投入到歐共體的任何一個市場中去, 同樣他人也可持有專利使用許可證將產品投入任何一成員國市場3 。因此 , 在歐共體內專利的權利用盡原則得到域外效力 , 即專利權的域內用盡原則。日本 日本在專利產品的平行進口問題上持否定的態(tài)度, 在日本的海關常規(guī)和法院的判例中體現(xiàn)得很明顯。但是, 在日本也存在判例上的例外,1997 年日本東京高等法院審理的 BBS訴J

22、ap-Auto products判決案中，法院做了允許平行進口的判決。此案中 BBS公司擁有鋁制汽車轂蓋的德國及日本專利權 , 該公司在德國及日本均出售專利授權制造的轂蓋。由于該汽車零件在日本的銷售價高于德國的賣價，因此Jap-A uto在德國貝買依BBS許可生產的轂蓋,然后輸入日本, 以低于 BBS 的價格在日本市場上銷售。BBS為保護其利益，以違反專利法為由起訴Jap-Auto公司。東京地方法院認為日本專利法包括了“權利用盡”原則 , 但該原則只適用于在日本的第一次銷售而不是適用于在日本之外的第一次銷售。 東京高等法院則推翻了此判決, 轉而支持平行進口商。 其理由是 Jap-Auto 并非

23、侵犯BB%E日本的專利權，專利權人與受讓人在德國的第一次銷售已將銷售權利用盡。除非專利權人與受讓人對該產品的銷售或使用地域做明確表示, 否則不允許對該產品行使專利權。國際公約 在已經簽訂的保護知識產權的國際公約中 , 對專利權平行進口領域取得基本一致的看法。TRIPS協(xié)議(與貿易有關的知識產權協(xié)議)第28條明確授予專利權人以下權利: “(1) 對產品專利 , 專利權人有權禁止第三方未經其許可從事下列行為 : 制造、 使用、 推銷或為這些目的進口專利產品 ,(2) 對方法專利 , 專利權人有權禁止第三方未經其允許而使用該方法 , 以及使用、 推銷、 銷售或為這些目的進口至少由專利方法所直接獲得的

24、產品。 ” 以上規(guī)定明確了未經權利人許可而進行的平行進口行為 , 權利人有權加以制止。 第 26 條規(guī)定 “受保護的工業(yè)外觀設計所有人應有權制止第三方未經許可而為商業(yè)目的的制造、 銷售或進口帶有體現(xiàn)受保護的復制品或實質性復制品之物品” 4 。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 ( 以下簡稱公約 ) 則從賣方的權利擔保義務這一角度出發(fā),來保護專利權人的權利。根據(jù)公約第 42 條的規(guī)定 , 賣方所交付的貨物 , 必須是第三人不能根據(jù)工業(yè)產權或其他知識產權提出任何權利或請求的貨物。因此, 一旦出現(xiàn)平行進口侵犯第三人專利權的情況, 買方可依據(jù)條款請求賣方承擔責任。但有權提出專利侵權的第三人只有兩類:(1) 該

25、第三人的專利權是依據(jù)買賣合同的貨物所運往轉售的國家或地區(qū)的法律取得的。 在這種情況下, 賣方只有當其在訂立合同時已經知道或不可能不知道該第三人的權利存在時,才對買方承擔責任 ;(2) 該第三人的專利權是依據(jù)買方營業(yè)地法取得的。在這種情況下, 無論該批貨物轉售到哪個國家或地區(qū), 也無論賣方是否知悉 , 賣方均要為侵犯第三人依據(jù)買方營業(yè)所在地法律取得的專利權承擔責任。三、我國關于專利產品平行進口問題的法律規(guī)制及法律救濟措施為保護專利權人及有關專利被許可人的權利 , 我國法律就專利產品平行進口問題及其法律救濟措施做了明確的規(guī)定:(一) 我國對專利產品平行進口問題的法律規(guī)制中華人民共和國專利法的有關規(guī)

26、定。我國專利法在 1984 年制定時沒有專利權人進口權的規(guī)定 , 專利權人只享有制造、使用、銷售其專利產品及使用其專利方法的權利。原專利法的這一規(guī)定不利于保護專利權人的合法權益, 而且與許多發(fā)達國家的規(guī)定不一致, 不利于國際技術合作與交流。因此, 我國修改加了進口權條款。 2000 年修改的中華人民共和國專利法 第 11 條規(guī)定:“發(fā)明和實用新型專利權被授予后, 除本法另有規(guī)定的以外, 任何單位和個人未經專利權人的許可, 都不得實施其專利 , 即不得為生產經營目的制造、 使用、 許諾銷售、銷售、 進口其專利產品或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、 銷售、 進口依照該專利方法直接獲得的產品。

27、外觀設計專利權被授予后 , 任何單位或者個人未經專利權人的許可, 都不得實施其專利 , 即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品” 。因此 , 專利 權人有權阻止他人未經其許可, 為生產經營目的進口其專利產品或者進口依照其專利方法直接獲得的產品。這是與保護工業(yè)產權巴黎公約中有關專利部分條款和 TRIPS 的規(guī)定相協(xié)調的。中華人民共和國技術引進合同管理條例 的有關規(guī)定。 為了保障第三國有關專利被許可人的權利 , 主要是進口權 , 條例第 9 條規(guī)定 , 技術供方不得不合理地限制受方的銷售渠道或出口市場 , 但將國外技術提供方 (專利權人 ) 的下列行為排除在限制性條款之外:(1)

28、供方已簽訂獨占許可合同的國家和地區(qū) ;(2) 供方已簽訂獨家代理合同的國家和地區(qū)。 這樣就從立法上避免了我國技術受方對第三國獨占被許可人或獨家被許可人造成平行進口專利侵權的可能性。(二)被侵權人的法律救濟措施根據(jù) TRIPS 的有關條款和我國法律的規(guī)定 , 有資格提起平行進口專利侵權之訴的當事人 , 可 以采取的救濟措施有:司法救濟。 (1) 民事程序保護, 對于平行進口造成的專利侵權, 專利權人和有關的專利被許可人可以直接向人民法院提起民事訴訟, 也可以在請求專利管理機關的行政救濟后 , 于收到其對之不服的處理通知之日起15 日內向人民法院起訴。 人民法院依照民事訴訟程序, 對專利侵權人采取

29、以下制裁措施:(A) 責令侵權人停止侵權行為 , 特別是在 2000 年修改的專利法中 , 第 61 條新增加了訴前行為保全和財產保全措施 ; (B) 責令侵權人賠償損失;(C) 責令侵權人向原告道歉。 (2) 刑事程序保護。 如果平行進口所導致的專利侵權達到相當嚴重的程度,司法機關可以通過刑事程序對侵權人予以刑事制裁。行政救濟。 (1) 海關當局的救濟措施。專利權人及有關專利被許可人有權向進出口地海關舉報。要求海關阻止平行進口的商品進入流通領域。TRIPS第52條規(guī)定，權利持有人應提供適當證據(jù)足以向主管當局證明 , 依照進口國法律對其專利權的侵權 , 已不言而喻地存在; 同時還應提供使海關當

30、局可以及時識別侵權商品的有關該商品的足夠詳細的說明。依據(jù)TRIPS 的規(guī)定 ;海關可以采取如下措施:(A) 中止進口放行;(B) 扣留商品并予以檢查以確認是否構成侵權;(C)在案件確系侵權已有定論, 海關可將發(fā)貨人、進口人及收貨人的姓名、地址以及有關商品數(shù)量等信息提供給權利持有人, 以便權利持有人提起侵權訴訟;(D) 海關可主動中止放行并有權隨時向權利持有人索取可能有助其行使權利的信息 ;(E) 有權責令銷毀或處置侵權商品 10 。專利管理機關的救濟措施。專利權人和有關專利被許可人可以請求專利管理機關保護其專利權。在我國 , 專利管理機關是指國務院有關主管部門或者地方人民政府設立的專利管理機關

31、。依據(jù)我國專利法第 57 條規(guī)定 , 對于平行進口專利侵權糾紛, 專利管理機關有權責令侵權人停止侵權行為 , 并賠償損失, 當事人在收到處理通知之日起15 日內未起訴又不停止侵權行為的 , 專利管理機關可以請求人民法院強制執(zhí)行。綜上所述 , 由于專利產品平行進口問題關系到世界經濟一體化 , 涉及國際貿易自由化 , 同時又涉及專利權的保護問題 , 因而 , 在國際上對其適法性產生爭議。不同見解者各持己見, 或否定它 , 或承認它。在實踐中各國根據(jù)自己的經濟、法律制度來確定其適法與否。一、知識產權平行進口的基本問題(一) 知識產權平行進口的定義及特征1.平行進口的定義平行進口， 在實踐中是以國際貿

32、易的方式表現(xiàn)出來的， 并通常會給進口國的經濟和貿易造成巨大影響，因此，從表面上看，平行進口似乎屬于國際貿易的范疇，是一個國際貿易問題。但另一方面， 平行進口問題爭議的焦點在于是否侵犯了進口國知識產權所有人的專有權， 其實質又是一個知識產權問題。所以， 有人認為， 平行進口是國際貿易中的知識產權問題， 也有人認為它是涉及到知識產權的國際貿易問題。 其實， 這兩種說法都有道理。 平行進口正是處于國際貿易和知識產權的交叉點上。鄭成思先生認為 : “平行進口是指知識產權的權利人或獨占許可人有無權利禁止合法生產的產品從國外進口的問題。 ” 北京大學的邵景春教授認為 : “所謂平行進口， 是指沒有有效知識

33、產權或其許可權的進口商， 將在此一知識產權保護區(qū)域內的知識產權產品進口到該種產品的彼一知識產權保護區(qū)域?！泵绹鴨讨稳A盛頓大學知識產權研究中心的WEGNER授認為：“平行進口是指一國未被授權的進口商從外國的知識產權所有者手中購得商品并未經批準輸入本國， 而改知識產權以前已受到本國的法律保護。 ” 還有學者認為 : “平行進口是指灰色進口商選擇國際匯率波動等有利時機，為賺取不同國家或地區(qū)零售價與批發(fā)價之間的差價， 未經任何知識產權權利人的授權， 即將一國或地區(qū)的知識產權商品批銷到該知識產權受保護的另一國或地區(qū)并與另一國或地區(qū)的知識產權權利人形成競業(yè)關系的進口行為。 ”筆者認為， 為了給知識產權平行

34、進口下一個定義， 需要從分析它的各個部分入手。 首先需要明確“知識產品” 、 “知識產權”和“知識產權產品”這三個概念?！爸R產品”是在經濟意義上使用的，也就是是我們所講的智力成果，如作品、商標、發(fā)明等等 ; 關于知識產權的定義， 目前多采用范圍說或列舉說， 這種方法源于 世界知識產權組織公約 第 2 條第 8 款， 又被對世界經貿影響力更大世界貿易組織的與貿易有關的知識產權協(xié)議 ( 簡稱 TRIPS) 的第一部分第一條所重復。上述兩個國際公約對知識產權劃定的范圍，是當今世界各國知識產權法律制度的通例。按照世界知識產權組織公約第 2條第 8 款規(guī)定的知識產權的定義，知識產權包括下列權利 :文學

35、、藝術及科學作品有關的權利，即版權或著作權與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利，即鄰接權。與人類創(chuàng)造性活動的一切領域的發(fā)明有關的權利， 即專利權 ( 包括發(fā)明專利、 實用新型和非專利發(fā)明的權利 ) ?？茖W發(fā)現(xiàn)有關的權利。工業(yè)品外觀設計有關的權利。與商品商標、服務商標、商號及其他商業(yè)標一記有關的權利。與防止不正當競爭有關的權利。一切其他來自工業(yè)、科學及文學藝術領域的智力創(chuàng)作活動所產生的權利。TRIPS協(xié)議第一部分第1條2規(guī)定：本協(xié)議知識產權是指本協(xié)議第二部分第1至7節(jié)中所包括所有權利，即版權與鄰接權 ; TOC o 1-5 h z 商標權;地理標志權 ;工業(yè)品外觀設計權;專利權;集

36、成電路布圖設計( 拓撲圖) 權 ;(7)未披露過的信息專有權。而“知識產權產品”是權利人將其對知識產品擁有的知識產權用于商業(yè)領域后的物化產品，如書籍、 專利設備、 貼附商標的產品等。關于 “平行進口”中 “平行”的含義，有兩種理解。既可以理解為 “知識產權的行個權家并某個產權在個國家受到相應的法律保護， 從而形成了數(shù)項平行的知識產權， 這些權利的具體內容可能因為各國法律之間的差異而有所不同， 但其所指向的客體卻是一致的。也有學者將其理解為“進口渠道”的“平行” ，即在進口國內，有一個合法的貨源渠道，合法企業(yè)在該國國內合法的在先銷售，其貨源既可以是在本國國內自行生產的，也可能是從別國經授權合法進

37、口的，另有一個與之平行的貨源渠道，即灰色渠道，是未經授權的進口商從該知識產權產品受保護的另一國進口到該國國內銷售的。 平行進口從表面上看， 是進口渠道的平行， 但究其根本原因， 乃是由于知識產權的平行，如果剔除兩個平行進口渠道的商品中所含有的知識產權因素（ 實際上這是不可能的 ） ， 平行進口就根本不會發(fā)生。至于“進口一則可以依通常的理解，指商品由一國 （或地區(qū)）境外經過通關而進入該國 （ 或地區(qū) ） 境內的貨物流動。通過以上分析，筆者將知識產權平行進口定義為 :在國際貿易中， 一國進口商在某項知識產權己受進口國法律保護的情況下， 從國外的知識產權所有者手中合法購得該種知識產權產品，并未經授權

38、輸入該國的行為。平行進口的特征平行進口是發(fā)生在國際貿易領域的知識產權問題。 因而它既與國際貿易密切相關， 同時又與知識產權密切相關。平行進口的商品是“真品” ，是合法生產、合法銷售的知識產權產品。也有學者用“灰色市場” 這一名稱來指平行進口， 可見，平行進口商品與黑市交易的貨物不同，黑市交易上交易的貨物多是假貨， 或盜竊走私的貨物。 而平行進口商品的生產和銷售至少在其出口國能受到保護， 只不過在出口后有可能損害進口國知識產權人的生產或銷售利益。 如果進口的商品是假冒偽劣商品或盜竊走私的貨物， 則這些非法行為將會受到其他法律的相應制裁， 并不在本文所探討的平行進口問題之列。存在平行的知識產權，即

39、同一智力成果同時在進口國和出口國受到知識產權法的保護。平行進口是發(fā)生在國際貿易領域的知識產權問題， 同一國家或地區(qū)內部不可能存在平行進口問題。 前面已經分析過， 平行進口的實質在于商品中所包含的知識產權之平行。 有學者認為平行進口所涉及的知識產權只需在進口國受到法律保護即可。其理由是: 最終判斷平行進口是否法，是以進口國的法律為依據(jù)的，與是否在出口國得到保護無關。筆者不敢茍同。事實上， 如果平行進口的商品在出口國不享有知識產權， 即成了假冒偽劣商品， 不屬于平行進口的范圍，根本不在本文的討論之列。平行進口的進口商未經知識產權權利人的授權。這里的舞I 識產權權利人，應當包括知識產權的所有人及其獨

40、占被許可人， 而不應當包括非獨占的被許可人。 因為非獨占的被許可人在取得知識產權許可的同時， 并不能在其受許可的領域內享有獨占、 排他的權利， 因此非獨占的被許可人無權提出異議。 另外， 經過授權的進口商通常對其進貨渠道和范圍有所規(guī)定，因此， 倘若出現(xiàn)經過授權的進口人從其他渠道或者超越其被授權的范圍而進口的情形， 也應該視為平行進口。（二）平行進口的分類.按照平行進口所涉及的知識產權種類的不同， 可將知識產權平行進口分為 :專利平行進口，商標平行進口、版權平行進口及其他知識產權的平行進口。作這種劃分的意義在于: 各國的知識產權法是處理平行進口問題的重要依據(jù)。而目前各國對不同類型的知識產權產.

41、玩當平行進口的態(tài)度并不相同。例如 : 德國允許商標商品的平行進口但禁止專利產品的平行進口在這種情況下， 如果一件商品中同時包含了多種知識產權， 權利人就可以有選擇地適用法律，以期獲得最有力的法律保護。另外， 目前， 大量的平行進口案例發(fā)生于商標和專利領域， 而少見于版權、 集成電路及其他知識產權領域， 因此， 這樣的分類也有利于我們更有針對性地研究平行進口現(xiàn)象。. 按照平行進口商品流動軌跡的不同分為 : 直向平行進口、反向平行進口和迂回平行進口。做這種劃分有利于我們了解平行進口商品的流向。直向平行進口， 指甲國的知識產權所有人許可乙國的廠商獨家生產 （ 或授權乙國的代理商獨家銷售 ） 其知一識

42、產權產品，而知識產權所有人自己直接向乙國進口，或者第三人從甲國市場上合法購得該產品未經授權而在乙國銷售。（2）反向平行進口，指甲國知識產權人將其知識產權許可給乙國的廠商（或將其知識產權產品銷售到乙國），乙國的知識產權被許可方將產品進口到甲國或者由第三人在乙國市場上合 法購得知識產權產品后進口到甲國。（3）迂回平行進口，至少涉及三個國家，指甲國知識產權人將其知識產權許可給兩個以上國家的廠商使用，（或者將其知識產權產品銷往兩個以上的國家，例如 ：乙國和丙國），乙國和丙國的被許可人向對方國家生產投放產品，或者第三人從乙、丙其中之一的市場合法購買知識產權產品后進口到另一國。卜 r MTE E E， C

43、W L，B F-I n T m I乙國丙國（其中表示正常的進口渠道， 表示平行進口渠道）（三）平行進口現(xiàn)象產生的原因分析濟原因同其他經濟行為一樣， 平行進口產生的決定性因素也是出于經濟利益的驅動。經濟和貿易全球化的發(fā)展，使得整個世界成為一個統(tǒng)一的大市場，供求關系可以在這個統(tǒng)一的大市場中得到協(xié)調。根據(jù)大衛(wèi)李嘉圖的比較利益原則， 通過自由貿易，資源可以在全球得到有效配置。因此，在很大程度上，平行進口是自由貿易和比較利益下的產物，當知識產權產品在進口國和出口國之間的價格差， 大到可以彌補了關稅， 運費及其他費用之后仍有利可圖時，平行進口就自然而然地產生了。產生知識產權產品國際價格差異的因素很多，主要

44、有以下幾點：（1）產品成本的差異。首先，不同國家的生產要素成本不同，較低的原材料價格和勞動力價格必然生產出低成本的產品， 從而造成產品價格的差異。第二，進口國的知識產權權利人為 了銷售自己的產品，擴大自己的市場份額，往往會利用廣告宣傳等手段開展各種促銷活動，并提供良好的售后服務以提高產品本身的知名度。 這些都會增加產品的成本， 并最終體現(xiàn)為較高的市場售價， 而平行進口商無需對產品進行廣告宣傳和提供售后服務， 反而會利用進口國知識產權權利人的宣傳和信譽來銷售產品， 從而成本和價格較低。 第三， 進口國的知識產權權利人可能是因為授權而取得獨家生產或銷售的被許可人， 因此， 他為所被許可的知識產權付

45、出了相當可觀的許可使用費， 這樣， 其生產成本就相應地提高了， 而平行進口未經合法授權，也就無需支付許可使用費，因而成本和價格都相對低廉?？鐕镜牟顒e定價策略。在國際經濟一體化的大潮中，跨國公司一直是經濟全球化的直接推動者和主角。 目前， 全球跨國公司的數(shù)量已達約 7 萬家， 擁有 50 萬的國外分支機構。它們掌握著國際技術貿易的60%90%，國際貨物貿易的50%60%，占全球生產總值的40%。它們更是知識產權領域的絕對領導者。 它們擁有世界上大部分的頂尖人才， 對研究和開發(fā)的投入占民間投入的80% 90%，是世界知識產品的最大供應者。1990 年，世界范圍內申請專利 27 萬件，其中80%

46、 90%是由跨國公司申請的，同時，跨國公司也是世界上大多數(shù)馳名商標的所有者。 這樣， 就使得跨國公司處于了國際貿易特別是技術貿易的壟斷地位。 反過來，跨國公司又可以借助這種壟斷地位制定 “游戲規(guī)則” ， 使得交易向著有利于它們的方向發(fā)展，從而不斷地加強自己的實力。 追求利潤最大化是企業(yè)的目標， 跨國公司也不例外。 它們可以利用自身的資金、技術、營銷等優(yōu)勢，較為容易地分割世界市場，施行差異定價策略，人為地造成價格差。例如，跨國公司可以在競爭激烈的市場上為產 . 昂制定較低的競爭性價格，在競爭不很激烈的市場上維持較高的價格水平， 而不同國家同樣商品之間存在價格差正是形成平行進口的直接原因。 大量的平行進口案例中的知識產權產品是由跨國公司生產的， 這就 是最好的證明。匯率的波動。國際匯率變化是引起平