司法考試《四卷》：行政法基本原則

1、2015年司法考試四卷：行政法基本原則1 2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當?shù)鼐用竦牟晒夂推渌矫娴娜粘Ｉ睢榇耍旖蚴腥嗣裾殖坊亓藢δ撤康禺a(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴重的經(jīng)濟損失。問題：作為一名法律人，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評論。法律 教育網(wǎng)答題要求：1.用掌握的法學知識和社會知識闡釋你的觀點和理曲；2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確：3.

2、答題文體不限，字數(shù)不少于500字。參考答案：請參考解析：某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴利益，違反了行政許可法中政府理應遵循的信賴保護原則。信賴保護原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護行政相對人合法權益，維護政府和相對人之間的信任關系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區(qū)分負擔性行政行為和授益性行政行為；對于違法的負擔性行政行為，行政機關可以全部或部分撤銷；但對于確認權利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應撤銷的情形，只要不是嚴重損及社會公共利益的，原則

3、上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴利益應該受到保護。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性。基于這種信賴因素的存在，法律也理應充分認可并保護相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應予以必要的限制。信賴保護原則的確立有利于維護行政相對人以及第三人的合法權益；有利于行政機關及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責任政府；有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟；有利于信賴

4、保護的原則在整個行政法領域的全面推行。2 （本題19分）案情：甲公司向乙公司購買價值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預付20萬元貨款，其 余30萬元貨款在提貨后3個月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬元債務轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔保證責 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔責任。雙方為此發(fā)生爭

5、議，乙公司訴至法院。問題：1.丙公司保證方式是什么？擔保的范圍應如何確定？2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務的行為是否有效？為什么？3.丙公司是否應繼續(xù)承擔保證責任？為什么？4.若乙公司將其30萬元債權依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔保證責任？為什么？參考答案答案1.丙公司保證方式為連帶保證責任。根據(jù)擔保法第l9條，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任。丙公司應對全部債務承擔責任。擔保法第 21條規(guī)定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約 金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有 約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確

6、的，保證人應當對全部債務承擔責任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應對全部債務承擔責任。即丙公司應對甲公司欠乙公司的30萬元主債務及利息承擔全部保證責任。2.有效。合同法第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務轉(zhuǎn)讓具有法律效力。3.丙公司不繼續(xù)承擔保證責任。擔保法第23條規(guī)定，保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務給丁公司，但未取得

7、保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔保證責任。4.丙公司在原保證擔保的范圍內(nèi)對戊公司承擔保證責任。擔保法解釋第28條規(guī)定，保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。本案中，當事人沒有此種約定，故丙公司應在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔保證責任。解析 1.根據(jù)擔保法第l9條，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任。丙公司應對全部債務承擔責任。擔保法第21條規(guī)定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損

8、害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應對全部債務承擔責任。即丙公司應對甲公司欠乙公司的30萬元主債務及利息承擔全部保證責任。2.合同法第84條規(guī)定：債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務轉(zhuǎn)讓具有法律效力。3.擔保法第23條規(guī)定，保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再

9、承擔保證責任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔保證責任。4.擔保法解釋第28條規(guī)定，保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。本案中，當事人沒有此種約定，故丙公司應在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔保證責任。3案情：甲（11歲）的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學習。為了記錄甲的成

10、長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學，一看便認出來是甲，甲、乙因一些日常瑣事產(chǎn)生矛盾，乙便時常在教室里對同學們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學還因此欺負、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著；，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗（出租車為丁公司所有），破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時，另一出租車司機己主動要

11、求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個護士和實習生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來，已經(jīng)過去了三個小時，后雖經(jīng)手術治療，但因耽誤了時間，手術做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。問題：1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權利？甲可否請求精神損害賠償？2.乙侵害了甲的什么權利？甲的監(jiān)護人可否向?qū)W校請求損害賠償？3.假設丁公司為本公司出租車投了第三者責任險，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險公司賠償？為什么？4.己的誤工費、燃油費以及超速的罰款應由誰支付？為什么？5.丙可

12、否向丁公司主張損害賠償？為什么？6.后來丙因醫(yī)療費糾紛將甲的父母、學校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確？相應的侵權人是否要承擔連帶責任？為什么？填寫我的答案插入圖片請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集參考答案：1.（1）照相館侵害了甲的肖像權，因為其未經(jīng)允許而對甲的照片加以使用。民通意見第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！保?）甲可以請求精神損害賠償。因為甲因此遭到同學們的嘲笑，很傷心。精神損害賠償解釋第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損失的，人民法院應當依法予

13、以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權?！?.（1）乙侵害了甲的隱私權，因為其公布了甲父母離婚的事情。（2）甲的監(jiān)護人可以向?qū)W校請求損害賠償。因為學樣未盡到教育、管理、安全、保障義務。人身損害賠償解釋第7條規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校，幼兒園或者教育機構，未盡職責范圍內(nèi)的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人導致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。”3.（1）戊不可以要求保險公司賠償。（2）因為這不屬于第三者責任。所謂第三者責任是指被保險人或其允許的駕駛人員在使用保險車輛過程中發(fā)生意外

14、事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應當由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人負責賠償。4.（1）應由丙支付。（2）因為己的行為構成無因管理，被管理人應當向管理人支付必要的管理費。5.（1）不可以。（2）因為丁公司并沒有過錯，其司機是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權行為引起。因此丁公司免責。6.（1）不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學校告上法院，因為甲是在放學回家的路上侵害丙的，學校已經(jīng)盡到相應的教管安保責任。（2）甲的父母、醫(yī)院各自承擔相應的過錯責任，即按份責任而不是連帶責任。因為丙損害的發(fā)生是由不同的侵權行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯

15、，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔相應的賠償責任。侵權責任法第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！比松頁p害賠償解釋第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”解析1.（1）民通意見第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”據(jù)此照相館侵犯了甲的肖像權。（2）最高人民法院關于確定民事

16、侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋（以下簡稱精神損害賠償解釋）第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權?！睋?jù)此甲可以要求精神損害賠償。2.（1）隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權。乙公布甲父母離婚的情況導致甲被同學嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權。（2）根據(jù)精神損害賠償解釋第8條規(guī)定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支

17、持，因此甲的監(jiān)護人不可請求精神賠償。3.所謂第三者責任險是指被保險人或其允許的駕駛人員在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應當由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任，保險人負責賠償。因此不可以要求保險公司賠償汽車玻璃的損失。4.民法通則第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”已的誤工費、燃油費以及超速的罰款都屬于支出的必要費用，因此應當由丙支付5.侵權責任法第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當

18、承擔侵權責任。”發(fā)生事故是由甲的侵權行為引起，戊在其營運期間并沒有過錯，其不應當對丙的人身損害承擔侵權責任，因此丁公司免責。6.侵權責任法第l2條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”丙損害的發(fā)生是由不同的侵權行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔相應的賠償責任。甲和醫(yī)院應該按照他們的各自責任大小按份承擔損害賠償責任。4.案情：張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計劃共同發(fā)起設立百盛有限公司經(jīng)營電 腦銷售。張龍出資

19、l000萬元；趙虎出資100萬元，其將出資款項轉(zhuǎn)人公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出；王朝用價值100萬元的庫房出資，因其串通好漢資產(chǎn)評估事務所而將房屋評估為200萬元；馬漢用非法挪用的資金200萬元出資；展昭出資400萬元；白玉堂出資600萬元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風公司購買辦公設備花費10萬元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費20萬元。2007年3月，百盛公司經(jīng)過工商登記正式成立，首次股東會上選舉展昭為執(zhí)行董事，不設董事會；聘任白玉堂為財務總監(jiān)。2009年4月，公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事。2009年5月，白玉堂未經(jīng)公司同意利用

20、職務之便給其弟白玉湯開設的電腦銷售公司提供商業(yè)信息，幫助白玉湯銷售電腦200臺并獲得好處費2萬元。2009年6月，展昭好友包某請求公司向其分紅，因為他和展昭簽有代持股協(xié)議，包某才是實際出資人。公司認為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊上并進行了工商登記，遂拒絕了包某的請求。2009年7月，白玉堂的競業(yè)行為被發(fā)現(xiàn)，其他股東礙于情面對此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權對外進行轉(zhuǎn)讓，只是始終無人接手。同月，公司發(fā)現(xiàn)白玉堂尚有100萬元出資未繳付，向其催繳時白玉堂回復已過訴訟時效無須再繳付。因為股東之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒有再召開股

21、東會。請回答以下問題：1.趙虎、王朝、馬漢的出資后果是什么？他們的出資瑕疵是否導致其喪失股東資格并使得公司不能成立？2.春風公司和夏雨公司應向誰請求清償債務？3.2009年4月的股東會決議可有違法之處？4.白玉堂競業(yè)行為的后果是什么？張龍可對其提起何種訴訟75.包某的主張是否成立？如發(fā)生股東資格糾紛應以誰為被告？6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權應經(jīng)過何種程序？如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司？7.白玉堂可否以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資？參考答案：請參考解析：（本題22分）答案 1.趙虎的行為構成抽逃出資，應由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應向公司補繳出

22、資差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任，好漢資產(chǎn)評估事務所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進行賠償。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權收繳轉(zhuǎn)讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。2.春風公司應向張龍?zhí)岢稣埱?，在公司成立后也可以向百盛公司提出請求；夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求?.董事不能兼任監(jiān)事。4.白玉堂應將好處費上交公司，公司對其行使歸入權，其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。5.包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能*代持股協(xié)議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權應經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東在

23、同等條件下有優(yōu)先購買權。如其始終無法找到受讓人可進行司法解散。7.答案：不可以。解析l.公司法解釋（三）第l2條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（1）將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出；（2）通過虛構債權債務關系將其出資轉(zhuǎn)出；（3）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（4）利用關聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（5）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為。公司法第201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出

24、資金額5%以上15%以下的罰款。公司法解釋（三）第l3條規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，除向公司補繳出資差額外，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。公司法第208條第3款規(guī)定，承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔賠償責任。因此，王朝應向公司補繳出資差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任，好漢資產(chǎn)評估事務所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進行賠償。公司法解釋（三）第7條第4款規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，

25、應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權收繳轉(zhuǎn)讓款。我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進行了工商登記就認為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。2.公司法解釋（三）第2條規(guī)定，發(fā)起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。該法第3條規(guī)定，發(fā)起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的。人民法院應予支持。公司成

26、立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。因此，春風公司應向張龍?zhí)岢稣埱螅诠境闪⒑笠部梢韵虬偈⒐咎岢稣埱?；夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求?.公司法第52條第3款規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，2009年4月，公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。4.公司法第149條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：（1）挪用公司資金；（2）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資

27、金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（5）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；（6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項規(guī)定的競業(yè)禁止，公司對其違法取得收入行使歸入權，白玉堂應將好處費上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。公司法第l52條規(guī)定，董事、高級管理人員有本

28、法第150條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30 日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益

29、，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對其提起股東代表訴訟。5.公司法解釋（三）第25條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資*利的，人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定，當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應當以公司為被告，與案件爭議股權有利害關系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能*代持股協(xié)議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。6.公

30、司法第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應當購買該轉(zhuǎn)讓的股權；不購買。的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第3款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。公司法第l83條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股

31、東，可以請求人民法院解散公司。7.公司法解釋（三）第20條第l款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資。5 案情：2006年4月21日，呂某同往常一樣下班，因為未趕上。交通列車，遂改乘了下一班交通列車到南京火車站，到站下車后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車撞傷致死。事故發(fā)生后，呂某母親高某向南京市勞動和社會保障局申請認定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險條例規(guī)定的上下班途中合理時間合理路線上發(fā)生的躉通事故，且按照道路交

32、通安全法規(guī)定，“火車并不屬于機動車”為由，認定呂某非因工傷致死。2007年4月高某向江蘇省勞動保障廳（現(xiàn)為省人力資源和社會保障廳）申請行政復議，復議機關以同樣理由維持南京市勞動和社會保障局的非工傷認定。2007年至2009年，高某先后向南京市某區(qū)人民法院起訴，恂南京市中級人民法院上訴。2012年，高某向江蘇省高院申請再審，省高院于2012年1月14日作出裁定提審該案。問題：1.江蘇省勞動保障廳作出維持的復議決定后，如何確定一審法院的地域管轄？2.如一審法院認為非工傷認定不成立，而應當認定為工傷，則應如何處理復議決定？3.對于本案，南京市中級人民法院的審理對象是什么？4.如南京市在審理上訴案件時

33、，認為原判決認定事實清楚，證據(jù)確鑿，但適用法律法規(guī)錯誤，可否發(fā)回重審？5.高某申請再審，有無期限限制？6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定？7.江蘇省高院再審此案時，如發(fā)現(xiàn)南京市中級法院二審時，書記員應當回避而未回避，應如何處理？參考答案：1.復議維持，本案被告為原工傷認定機關南京市勞動和社會保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。2.復議維持，法院判決改變原具體行政行為的，復議決定自然無效。3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認定。也包括一審法院判決。4.不可以。必須改判。5.當事人申請再審，應當自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。6.本案為省高院提審，按照二審的審理期限確定，即2個月內(nèi)作出判決。7.江蘇省高院應當發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。解析1.行政訴訟法第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機毛是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。根據(jù)該法第17條，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。本條為地域管轄的規(guī)定。地域管轄為一般的