勞動法學習資料

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè) 經濟賠償金案例-方曉1.支付了經濟補償金，就能解除勞動合同嗎？【案例】 2009年3月，老張像往常一樣到公司上班，下午公司人事部經理突然來到他所在的部門，宣布公司因效益不好決定裁員，并告知老張被列入裁員名單，限他2小時內離開公司，同時承諾公司將按照高于法定標準，以“N+2”的方式支付經濟補償金。所謂“N”即給予每工作一年補償一個月工資的經濟補償金。老張在這家公司工作了將近5年，前十二個月平均工資約為5000元，照此計算可得到經濟補償金為35000元。但這突然的變故還是

2、讓老張無法接受?！菊f法】 勞動合同法第三十六條規(guī)定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同?！比绻臼桥c有關員工逐一單獨溝通，雙方在平等自愿的基礎上解除勞動合同，法律是不禁止的。當然，用人單位應按規(guī)定向勞動者支付經濟補償。但如果是用人單位單方解除勞動合同，則必須首先具備法定條件。勞動合同法規(guī)定裁員的法定條件包括實體性條件和程序性條件，只有同時具備了法律規(guī)定的實體性條件之一和全部的程序性條件，才是合法裁員。如果公司沒有法定理由或者沒有與員工協商一致，就算給了經濟補償后實施解除，也會構成違法解除勞動合同。對于違法解除勞動合同，勞動合同法有明確規(guī)定：勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當

3、繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當按照經濟補償金標準的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。勞動合同法實施條例規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。 這意味著老張可以選擇恢復勞動關系，或者得到5000元52=50000元的賠償金。2.什么情況下經濟補償金不需分段計算？【案例】 小李2007年11月到某工廠工作，月工資性收入為2000元。2009年2月，工廠因客觀情況發(fā)生重大變化與其解除合同，因其工作年限為1年又4個月，工廠支付他的經濟補償金為1個

4、半月的工資3000元。但是小李認為，他的經濟補償應當分段計算，即2008年1月1日勞動合同法實施之前的半個月工資1000元加上實施之后的1個半月的工資3000元總共4000元。雙方由此產生分歧?！菊f法】 經濟補償=基數年限。勞動合同法規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民ZF公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。同時還規(guī)定，

5、本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。但對于跨新法執(zhí)行期的勞動合同在解除時，經濟補償金的支付標準是否也要“分段計算”的問題并未明確。 上海在裁審實踐中明確規(guī)定：勞動合同法與2008年1月1日之前施行的相關法律法規(guī)的規(guī)定均規(guī)定應當支付經濟補償金的情況，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。勞動合同法規(guī)定應當支付經濟補償金的情形，

6、且不屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算。而“當時有關規(guī)定”，主要是指上海市勞動合同條例規(guī)定的經濟補償總額“一般不超過勞動者十二個月的工資收入” 的幾種情形，包括：1、協商一致解除；2、不能勝任解除；3、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動；4、未按照約定支付勞動報酬或者提供勞動條件。有約定的從其約定。但以下幾種不屬于“一般不超過勞動者十二個月的工資收入” 的情形：1、醫(yī)療期滿解除；2、客觀情況變化解除；3、經濟性裁員；4企業(yè)破產解散。這實際上是規(guī)定了當勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍，且不屬于以前規(guī)定

7、中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，此種情形下經濟補償的基數和年限都不需分段計算。 小李月工資性收入在上年度職工月平均工資三倍以下，也不屬于“當時有關規(guī)定”對于支付年限的限制情形，所以工廠對其經濟補償不分段計算并無不妥。其實即使按照小李的說法分段計算，小李也未必能得到4000元的經濟補償，因為新法實施前后經濟補償金的計算方法有所區(qū)別，根據上海的老規(guī)定，工作年限未滿半年是沒有經濟補償的。所以無論是否分段計算，小李的經濟補償金都是3000元。3.什么情況下經濟補償金年限需分段計算？【案例】 員工老陸于1992年9月進某公司，2008月8月，公司與他協商一致解除勞動合同，他此前

8、十二個月每月平均工資性收入為3000元。老陸的經濟補償金如何計算？【說法】 上海在裁審實踐中明確規(guī)定：勞動合同法與2008年1月1日之前施行的相關法律法規(guī)的規(guī)定均規(guī)定應當支付經濟補償金的情況，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。勞動合同法規(guī)定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在勞動合同法施行前的經濟補償年限按照以前規(guī)定計算；勞動者在勞動合同法施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。這實際上是規(guī)定了當勞動者的月平均工資不高于

9、上年度本市職工月平均工資三倍，但屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，此種情形下經濟補償的基數不需分段計算，但是年限需分段計算。在2008年1月1日之前，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年，有約定的從其約定；在2008年1月1日之后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。 對于老陸來說，盡管工資在上年度職工月平均工資三倍以下，但由于是與公司協商一致解除勞動合同，屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，所以2008年1月1 日前的年限受十二個月封頂限制，但2008年1月1 日后的工作年限并入計算，經濟補償金為300012個月+300

10、01個月=39000元。4什么情況下經濟補償金基數和年限都需分段計算？【案例】 1988年1月1日，張某進入單位，現月平均工資性收入為10000元。2008年上海市職工月平均工資的3倍為9876元。2009年4月30日，單位因裁員與他解除勞動合同，他的經濟補償應當如何計算？【說法】 勞動合同法規(guī)定：“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年?！鄙虾Ｔ诓脤弻嵺`中明確規(guī)定：符合勞動合同法規(guī)定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自勞動合同法施行之日起計

11、算，勞動合同法施行之前的工作年限仍按以前規(guī)定的標準計算經濟補償金。這實際上是規(guī)定了當勞動者的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍，此種情形下經濟補償基數和年限都需分段計算。在2008年1月1日之前，經濟補償基數不受上年度本市職工月平均工資三倍限制；在2008年1月1日之后，經濟補償基數要受上年度本市職工月平均工資三倍限制。在2008年1月1日之前，屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”的，經濟補償年限受十二年限制，有約定的從其約定，不屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”的，經濟補償年限從用工之日起計算；在2008年1月1日之后的工作年限在

12、計算經濟補償年限時并入計算。 張某因裁員解除勞動合同，其工資在上年度職工月平均工資三倍以上，由于不屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，經濟補償金為10000元20個月+9876元1.5個月=21.4814萬元。但是如果他不是因裁員等原因，而是因協商一致等原因解除勞動合同，即屬于以前規(guī)定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，經濟補償金為10000元12個月+9876元1.5個月=13.4814萬元。5.違法解除終止，經濟補償有何特殊規(guī)定？【案例】 1995年7月，索女士進入某通信公司工作。雙方最后一份勞動合同簽訂于2007年1月1日，合同期限至2

13、009年12月30日。2009年6月18日，索女士接到公司的書面通知，稱其“因你與公司各部門之間無法默契配合，基于公司全局管理的考慮，公司決定于2009年6月30日與你解除勞動合同”。而此前一年，索女士的月平均應得工資為人民幣34000元?！菊f法】 公司方提出的“與公司各部門之間無法默契配合”的解聘理由，并非為提前解除勞動合同的法定理由，且公司也未就其解除勞動合同的理由提供證據予以證明，故公司解除勞動合同的行為屬違法行為，應當支付違法解除合同的賠償金。勞動合同法第八十七條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”根據

14、勞動合同法實施條例第二十五條的規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。在上海的裁審實踐中，如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據勞動合同法第八十七條規(guī)定，應當按照第四十七條第二款規(guī)定的經濟補償標準計算，即向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。這實際上是規(guī)定了此種情形下解除和終止勞動合同經濟補償基數和年限都不分段計算，且一律“雙封頂”。 由于2008年上海市職工月平均工資的3倍為9876元，索女士應得違法解除勞動合

15、同的經濟補償為9876元122=元。6.“N+1”是經濟補償的法定標準嗎？【案例】 2009年3月，公司與老蔡簽訂了協商解除勞動合同協議，約定按其在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準，支付經濟補償金。但老蔡后來聽說經濟補償金的法定標準是“N+1”，即還需另支付一個月的代通知金。雙方由此產生爭議?！菊f法】 勞動合同法規(guī)定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償?！边€規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，

16、可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。”法律規(guī)定用人單位支付額外支付勞動者一個月工資即代通知金只限于以上三種情形，且是用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者本人就解除勞動合同。 由于公司與老蔡是協商一致解除勞動合同，除非雙方在相關協議中另有約定，否則公司可以不支付代通知金。7.應簽未簽勞動合同經濟補償如何計算？【

17、案例】 員工小馬與外貿公司簽訂了期限自2006年4月1日到2007年3月31日的勞動合同。合同到期后未續(xù)簽，小馬繼續(xù)在外貿公司工作，但是由于種種原因，一直拒簽勞動合同。2008年11月30日，外貿公司書面通知小馬終止勞動關系，小馬此前十二個月平均工資為3000元。雙方在經濟補償金的計算年限上產生分歧。公司認為應從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起計算。而小馬認為應從用工之日即2006年4月1日開始計算?！菊f法】 勞動合同法規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。同時還規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)

18、定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。 而“當時”又有什么規(guī)定呢？在勞動合同法實施之前，勞動合同到期終止不必支付經濟補償，上海市勞動和社會保障局關于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知（三）規(guī)定：“應當訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據條例第四十條規(guī)定終止勞動關系，應按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經濟補償金?！?所以小馬的經濟補償金既不是從勞動合同法實施之日即2008年1月1日起計算，也不是從用工之日即2006年4月1日開始計算，而是從原簽訂的勞動合同終止后形成事實勞動關系之日即20

19、07年4月1日開始計算。8.勞動合同終止，經濟補償如何計算？【案例】 趙某2006年7月大學畢業(yè)后，進入一家企業(yè)工作，簽訂了為期兩年的勞動合同，每月工資2000元。2008年6月底，雙方簽訂的勞動合同期滿，由于市場不景氣，企業(yè)經營狀況每況愈下，企業(yè)未與趙某續(xù)簽，雙方終止了勞動關系。在辦理離職手續(xù)時，趙某要求企業(yè)支付相當于2個月工資共4000元經濟補償金，企業(yè)沒有同意?！菊f法】 本案爭議的焦點是企業(yè)與職工雙方合同到期，由于企業(yè)不再與職工續(xù)簽勞動合同，企業(yè)是否應該向職工支付經濟補償金。根據中華人民共和國勞動合同法第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：之（五）為“除用人

20、單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的”。而第四十四條第一項規(guī)定的勞動合同終止，即是勞動合同期滿。同時，按照該法第九十七條第三款規(guī)定：“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規(guī)定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。” 由此可見，企業(yè)應該按照勞動合同法的規(guī)定來支付趙某的經濟補償金，但經濟補償的年限自勞動合同法施行之日即2008年1月1日起計算。2008年1月1日至2008年6月底

21、不滿六個月，依據勞動合同法第四十七條規(guī)定，企業(yè)應向趙某支付半個月工資的經濟補償1000元。9.什么情況下勞動者主動辭職，也需支付經濟補償?【案例】在某房地產公司工作的張小姐與公司的勞動合同要2010年10月份才到期，但張小姐覺得公司待遇不稱心，稱公司對其一筆加班費的計算不符合有關規(guī)定，就向公司提出辭職。公司同意了張小姐的辭職申請并給好結算了工資。張小姐覺得自己是因為公司未及時足額支付勞動報酬而被迫提出辭職的，公司應當支付經濟補償金?！菊f法】 勞動合同法第三十七條：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！币话闼^勞動者

22、主動辭職，指的就是這種情況，這是不需要支付經濟補償的。但如果是由于用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的，未及時足額支付勞動報酬的，或未依法為勞動者繳納社會保險費等原因，即勞動者依據勞動合同法第三十八條等提出辭職的，用人單位也需支付經濟補償。還需注意的是，勞動報酬和社保金的計算標準，在實際操作中往往比較復雜。在上海的裁審實踐中，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據。 由于張小姐以用人單位

23、未及時足額支付勞動報酬而導致其被迫辭職的理由不充分，所以不能主張經濟補償。10. 經工作調動后解除，經濟補償年限是否累計？【案例】 2006年7月1日，小鄧到某外資企業(yè)總部工作。2008年10月起，該企業(yè)在上海設立了子公司，向總部抽調一批骨干，小鄧被選中到上海子公司工作，重新與子公司簽訂了勞動合同，總部未支付經濟補償。今年5月，子公司因“金融危機”需裁員，小張也被列入了裁員名單，子公司明確他的經濟補償為自2008年10月起至今僅一個月的工資。小鄧不服，雙方產生了分歧【說法】 勞動合同法實施條例規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新單位工作的，勞動者在原單位的工作年限合并計算為新用人單

24、位的工作年限，原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?！鄙虾２脤弻嵺`中進一步明確：“2008年9月18日之后，不是由勞動者本人提出，而是由用人單位以組織調動，委派等方式安排到另外一個用人單位工作，且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經濟補償的，屬于非勞動者本人原因而由單位安排到新用人單位的情況。如用人單位根據工作需要，在關聯企業(yè)之間、集團企業(yè)內部調整勞動者具體工作單位等等。2008年9月18日之前產生的類似問題，按當時的規(guī)定處理?！?由于小鄧是由總公司選派到子公司工作的，且總公司當時未向其支

25、付經濟補償，所以他此次解除勞動合同的經濟補償年限應從2006年7月1日起計算。論勞動合同法對用人單位的適用效力-周國良勞動合同法的立法目的在于“完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系” 。由于勞動關系、勞動合同制度涉及勞動合同雙方，因此，勞動合同法所調整的對象，可以分為三個層次進行探討：一是屬于該法調整的用人單位；二是屬于該法調整的勞動者；三是用人單位和勞動者形成勞動關系的。擴大適用范圍是勞動合同法立法的亮點之一 ，然而勞動合同法實施以后，如何把握該法的適用范圍，在實踐中存在不少爭議，其中一個爭論就是哪些用人單位適用于勞動合同法

26、，被適用的用人單位又應當如何承擔權利義務。一、勞動合同法對用人單位所在地域的覆蓋1、對境內還是境外的適用 與刑法、合同法、婚姻法等法律相比，1995年1月1日起實行的勞動法在第二條明確“中華人民共和國境內的企業(yè).，適用本法”，并沒有涉外勞動關系如何適用的專門規(guī)定。2008年1月1日起實施的勞動合同法仍然在第二條中明確“中華人民共和國境內的企業(yè).，適用本法”。也因此，勞動合同法并沒有作出新的規(guī)定。 然而，雖然勞動力市場的開放受到多方面的制約，但隨著改革開放的推進，具有涉外性質的情形已經出現在我國勞動關系領域。在仲裁實踐中，我們至少遇到過以下三種情形：一是用人單位系境外的，但勞動者系境內并在境內就

27、業(yè)的。比如：境外的跨國公司通過在境內設立辦事處使用境內勞動者從事經營服務的，甚至于境外公司直接與境內的勞動者達成某種協議，要求境內勞動者從事經營服務的。二是用人單位系境內的，但勞動者系境外人員并在境內就業(yè)的。比如：境內的用人單位聘用外國人的。三是用人單位系境內的，但雇傭勞動者在境外就業(yè)的。比如：中國的航運公司在海外設立的辦事機構或外派勞動者去境外就業(yè)的。 從現有的法律規(guī)定以及仲裁訴訟實踐看：境外公司在境內設立公司的，則所設立的公司已經成為中華人民共和國境內的公司，而受到勞動合同法的調整。境外公司在境內設立辦事處的，雖然需要辦理登記手續(xù)，該辦事處有自己的住所、自己的名稱，但一般認為沒有獨立的財產

28、、沒有獨立承擔民事責任的能力，從而不具有中國法人資格。該辦事機構應當通過對外服務機構招用勞動者。未按照相關法律規(guī)定直接招用勞動者的，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，并不作為勞動爭議處理，而是作為民事爭議處理。對境內公司跨境開展經營活動的，則有對外貿易法、對外承包工程管理條例以及對外勞務合作管理暫行辦法（目前國務院法制辦正在擬訂對外勞務合作管理條例）等特殊規(guī)定，但未有境內公司與勞動者形成勞動關系在境外履行不適用勞動合同法的規(guī)定。 因此，可以說勞動合同法實施了對用人單位的屬人管轄，只要是中華人民共和國境內的用人單位，與勞動者建立勞動合同關系，無論其勞動合同關系履行在境內還是境外均屬于該

29、法覆蓋范圍。相應的，境外的用人單位，即便其中國境內招用勞動者并在境內履行勞動合同的，不適用勞動合同法。2、對跨地區(qū)經營的適用 從勞動合同法的具體條款看，除勞務派遣特別規(guī)定中對跨地區(qū)派遣勞動者有專門的規(guī)定 外，該法并沒有留有太多地區(qū)間差別適用、靈活適用的空間。即便是該法多處提及“法律、（行政）法規(guī)另有規(guī)定的”，但大部分僅授權在法律、行政法規(guī)的層面調整，只有第十七條（必備條款）、第七十四條（監(jiān)督檢查）、第八十條（規(guī)章制度違法處罰）的適用范圍擴大到地方法規(guī)。也就是說勞動合同法對大部分條款的適用并沒有留出太多地區(qū)間差別適用的空間，這也體現了勞動合同法力圖統一規(guī)范全國各地勞動合同制度的目的。二、勞動合同

30、法對用人單位的對象適用 勞動合同法第二條“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！币虼?，中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)、國家機關、事業(yè)單位、社會團體均屬于勞動合同法用人單位的范圍。與勞動法相比，勞動合同法擴大了對用人單位的適用范圍，體現在兩方面：一是增加了民辦非企業(yè)；二是對用人單位采取例舉規(guī)定的“等組織”。然而后者在實踐中帶來了如下幾個相互遞進的問題：（1

31、）“等組織”屬于等內還是等外？也即屬于例舉性開放式還是例舉性封閉式規(guī)定。（2）如果屬于等外適用情形，那么“等外”情形如何把握？（3）“等組織”適用勞動合同法的，是否還應當適用其他勞動權利義務？1、等內還是等外 的確，在中文用詞中，等有“等內”，即對前所列舉的內容的歸納；等有“等外”，即表述尚有相同的內容被省略。然而法律用語是所有用語中最為嚴謹的，等內情形不再用“等”來概括，涵蓋了等外的情形才需要用“等”來概括。比較勞動法第二條與勞動合同法第二條，勞動法第二條適用范圍已經包括了企業(yè)、個體經濟組織兩個用人單位，作為中文用詞來說，該條款也可以加上“等”，但該條款沒有；而勞動合同法第二條不僅有“等”，

32、而且是“等組織”。因此，有理由認為勞動合同法應當還覆蓋例舉以外的其他類型的用人單位。這在國務院勞動合同法實施條例中也已所有體現，該條例第三條“依法成立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位?！?、等外情形如何把握 勞動合同法實施條例第三條采取了“某某屬于用人單位”的描述，因此，充其量僅是明確“某某”涵蓋在等外情形以內，仍然沒有窮盡“等外的情形”。而如何把握“等外情形”，又涉及到“等組織”中“組織”的判斷。 從管理學看，廣義上的組織是指由諸多要素按照一定方式相互聯系起來的系統。狹義上的組織就是指為實現一定的目標，互相協作結合而成的集體或團體。按組織產生的依據，組

33、織可以分為正式組織與非正式組織。一般情況下符合下列四個要素的應當可以認定為組織：1、有明確的目標；2、是實現特定目標的工具；3、有不同層次的分工合作；4、是一個有機的系統整體。 從法律條款看，雖然我國不少法律相關條文中有“組織”的用語，但卻沒有法律意義上何為組織的判斷標準。憲法條文中多處運用了“組織”這一詞匯，如第五條第四款“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。民法通則則運用了“法人”的詞匯，如第二條“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！钡摲ㄒ策\用“組織”的詞匯，如第五條“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不

34、得侵犯?！币虼?，按民法通則，組織與法人、公民有不同的范疇。而合同法第二條明確“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權益義務關系的協議。”顯然按合同法，組織的范疇大于法人。 從實現情況看，勞動法規(guī)定用人單位的適用范圍只包括企業(yè)、個體經濟組織、國家機關、事業(yè)單位、社會團體，也就是說其它組織被排除在適用范圍之外。但隨著勞動保障工作的日益推進，民辦非企業(yè)、會計師事務所、律師事務所、基金會、個人承包經營者、宗教場所、農業(yè)專業(yè)合作社等被逐步納入或者部分納入勞動權利義務的適用范圍，如：宗教寺廟被納入到社會保險繳費范圍中。而且隨著法律體系的完善，一些組織不僅具有組織形態(tài)而且經

35、過合法登記或者依法設立，比如：農村專業(yè)合作社，居民委員會、村民委員會、業(yè)主委員會等群眾自治性組織，宗教機構、駐華外事機構、人民調解委員會、勞動能力鑒定委員會、職業(yè)病鑒定委員會等等。 因此，組織可以分為三類： 第一類是已經明確適用勞動合同法的用人單位。綜合勞動合同法、勞動合同法實施條例以及組織設立的相關依據，以下組織屬于已經明確適用勞動合同法的用人單位。（1）依法成立并存續(xù)的企業(yè)與依法成立并存續(xù)的企業(yè)分支機構，不包括企業(yè)自行設立未經登記的企業(yè)分支機構；（2）依法成立并存續(xù)的個體經濟組織。根據城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例規(guī)定，個體工商戶不能設立分支機構；（3）依法成立并存續(xù)的民辦非企業(yè)單位。根據民辦

36、非企業(yè)單位登記管理暫行條例規(guī)定，民辦非企業(yè)單位不得設立分支機構；（4）依法成立并存續(xù)的國家機關。國家機關依法可以設立分支機構，如公安局設立的公安派出所，但是國家機關設立的分支機構沒有營業(yè)執(zhí)照或者登記證書；（5）依法成立并存續(xù)的事業(yè)單位。事業(yè)單位登記管理暫行條例與事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則沒有規(guī)定事業(yè)單位可以成立分支機構；（6）依法成立并存續(xù)的社會團體與依法成立并存續(xù)（依法取得登記證書）的社會團體分支機構；（7）依法成立并存續(xù)的合伙制的會計師事務所。根據注冊會計師法等規(guī)定，會計師事務所有合伙設立、以有限責任形式設立的兩種。合伙設立的會計師事務所的合伙人對會計師事務所的債務承擔連帶責任；以有

37、限責任形式設立的會計事務所一般登記為某某會計師事務所有限責任公司，以其全部資產對其債務承擔責任，在法律上是（公司）企業(yè)；（8）依法成立并存續(xù)的合伙制的律師事務所與依法成立并存續(xù)（依法取得登記證書）的分支機構。根據律師法等規(guī)定，律師事務所分合伙制設立、國家出資設立的律師事務所和個人設立的律師事務所。合伙律師事務所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式設立，合伙人按照合伙形式對該律師事務所的債務依法承擔責任。成立三年以上并具有二十名以上執(zhí)業(yè)律師的合伙律師事務所，經審核可以設立分所，合伙律師事務所對其分所的債務承擔責任。國家出資設立的律師事務所和個人設立的律師事務所顯然與合伙制律師事務所并不同；（9

38、）依法成立并存續(xù)的基金會與依法成立并存續(xù)的基金會分支機構。根據基金會管理條例規(guī)定，基金會可以依法設立分支機構、代表機構，并領取基金會分支（代表）機構登記證書。 第二類是尚有待明確是否適用勞動合同法的已經經過合法登記或者依法設立的組織。主要有農村專業(yè)合作社，居民委員會、村民委員會、業(yè)主委員會等群眾自治性組織，宗教機構、駐華外事機構、人民調解委員會、勞動能力鑒定委員會、職業(yè)病鑒定委員會，以及國家出資設立的律師事務所和個人設立的律師事務所，等等。上述各類組織的設立依據一般在于專門法律規(guī)定中。比如：農村專業(yè)合作社依據農村專業(yè)合作社法設立。 第三類是沒有經過合法登記或者依法設立的“組織”。比如：自然人雇

39、傭、未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經營的，以掛靠方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的 。這類“組織”，按組織形態(tài)可以進一步細分為具有組織形態(tài)，以及沒有組織形態(tài)的兩種情形。按組織設立可以進一步細分為自始至終沒有進行過合法登記的（也即“從來沒有生下來過”，比如：未辦理營業(yè)執(zhí)照），以及曾經進行過合法登記但由于某種原因喪失合法資格的（也即“生下來過又死亡”，比如：營業(yè)執(zhí)照被吊銷）的兩種情形。在實踐中，第三類組織一般被簡稱為“非法用人單位”，然而應當看到有沒有組織形態(tài)，是否曾經“生下來過”，應該具有不同的特性，并不能一概而論。 正是由于“等組織”的范圍似乎過于寬泛，導致在實踐中對“等組織”各

40、方解釋不一，影響法律統一實施，這有待有關方面盡快予以明確。從目前的實踐看，對勞動合同法適用的用人單位的對象確定，在實踐中普遍的做法是采取從嚴理解，或實際上按等內把握的做法。三、勞動合同法對用人單位權利義務的適用 適用勞動合同法的用人單位如何適用權利義務呢？這仍然有必要結合用人單位的劃分進行。1、已經明確適用的用人單位。 其權利義務的適用可以進一步細分為兩類：第一類是企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位，以及會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。第二類是國家機關、事業(yè)單位、社會團體。按照勞動合同法的規(guī)定，第二類屬于依照執(zhí)行該法的用人單位 ，而且根據第九十六條的規(guī)定，其中事業(yè)單位與實行聘用制的工

41、作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，應當優(yōu)先適用其他法律（比如：公務員法）、行政法規(guī)以及國務院的規(guī)定。2、尚有待明確是否適用勞動合同法的已經經過合法登記或者依法設立的組織。 其權利義務的適用有待該類組織是否適用勞動合同法明確以后確定，這涉及到對“等組織”的理解。一旦確定屬于“等組織”的范圍，則應當與已經明確適用的用人單位中的第一類同等適用。如果認定為等外情形，則該類組織即便用工，其用工行為并不屬于勞動合同法的適用范圍。比如：境外公司在中國境內的辦事處及其直接用工行為。比如：村民委員會用工。 在確定上述用人單位權利義務適用的時候，一個無法回避的問題是適用勞動合同法的，是否還應當適用其他

42、勞動權利義務。從勞動法看，勞動權利義務，不僅包括勞動合同制度，還包括工作時間、休息休假、社會保險、職業(yè)安全衛(wèi)生、女職工和未成年人特殊保護。雖然勞動合同法要求勞動報酬、工作時間、休息休假、社會保險、職業(yè)安全衛(wèi)生等內容成為勞動合同的必備條款，但顯然勞動合同法并不調整工作時間、休息休假、社會保險、職業(yè)安全衛(wèi)生、女職工和未成年人特殊保護等內容。這帶來勞動法與勞動合同法的關系問題。首先，勞動合同法制定在后，后法應當覆蓋前法，因此，可以說勞動法第三章“勞動合同和集體合同”由勞動合同法取代，凡涉及到勞動合同的建立、變更、解除、終止以及經濟補償等內容均應當按勞動合同法實施。其次，勞動法與勞動合同法是否存在母法

43、、子法的關系呢？勞動合同法法源的第一條未寫明依據勞動法制定，法中雖然多處提及“法律、（行政）法規(guī)規(guī)定”，但未明確提及勞動法。因此，可以說兩法之間并無從屬關系，應當屬于平行關系。勞動關系處理適用勞動合同法，其他權利義務仍按勞動法處理，即：勞動法主要規(guī)范勞動關系實體權利義務標準，勞動合同法主要規(guī)范勞動關系程序權利義務標準。也因此，勞動合同法適用范圍大于勞動法的部分，比如：民辦非企業(yè)，其勞動關系建立、勞動合同簽訂、變更、解除、終止以及經濟補償等內容適用勞動合同法，但其他實體權利義務并不適用勞動法。當然，有一種不同的理解是：勞動法是一個通則性的基本立法，它與勞動合同法等專項立法的關系類似于民法通則與合

44、同法、侵權責任法之間的關系。后者可以對前者的原則性規(guī)定加以補充，也可以對前者的規(guī)定予以調整，具體而言，勞動法和勞動合同法對具體制度都有涉及且規(guī)定不一致的，按照新法優(yōu)于舊法的原則適用勞動合同法，勞動法中有規(guī)定而勞動合同法中未觸及的，執(zhí)行勞動法，勞動合同法所擴大的適用對象其他勞動權利義務應當按勞動法執(zhí)行。然而，勞動合同法所擴大適用的用人單位的實體權利沒有規(guī)定或者難以適用勞動法的理解，以及仲裁訴訟等部門對適用勞動合同制度的同時適用其他實體權利的擔憂，是目前普遍對用人單位適用的理解實質上還是采取了等內理解的做法的主要原因。3、非法用工單位。 雖然勞動法缺乏非法用工單位勞動權利義務適用的條款，然而為解決

45、實踐中遇到的問題，陸續(xù)已經形成了一些相對低等級的規(guī)定，比如：最高人民法院行政審判庭2007年12月3日對安徽省高級人民法院（2006）皖行他字第0004號關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的請示作出關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復（2006行他字第17號）中明確“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用勞動法和工傷保險條例的有關規(guī)定認定是否構成工傷?！北热纾涸瓌趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P于確立勞動關系有關事項的通知（勞社部發(fā)

46、200512號）“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”比如：國務院工傷保險條例明確童工和非法用人單位事故傷害就賠償數額發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理。原勞動和社會保障部頒發(fā)的非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法第九條的規(guī)定，傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡職工的直系親屬就賠償數額與單位發(fā)生爭議，按照勞動爭議處理的有關規(guī)定處理。勞動合同法則在法律責任章節(jié)中作出了專門的規(guī)定，即：第九十三條明確“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追

47、究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！钡诰攀臈l明確“個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任?！?問題是非法用工單位如何適用勞動合同法涉及到三方面問題： 一是發(fā)生爭議后主體如何確定？對此，最高人民法院司法解釋（三）、勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則應該已解決，故不再敷述。 二是通過何種渠道處理爭議？這在實踐中尚有待明確，作為勞動爭議，納入爭議仲裁的處理渠道，不作為勞動爭議，則通過民事爭議渠道處理。實踐中地方勞動爭議仲裁機構對于非法

48、用工主體發(fā)生的爭議的，存在以不具備勞動法意義上的主體資格，非法用工單位與勞動者、童工與用人單位之間形成的關系不屬于勞動關系而不予受理的做法，也存在納入勞動爭議處理的做法。由于勞動爭議調解仲裁法對適用該法的勞動爭議有明確規(guī)定，且未有授權除法律、法規(guī)以外擴大適用的規(guī)定。因此，實踐中普遍的做法是以民事爭議為原則、以勞動爭議為例外，也即：非法用人單位事故傷害就賠償數額發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理。對于非法用工單位勞動報酬、經濟補償、賠償金以及造成損害的賠償所發(fā)生的爭議是否按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理尚有待明確，原則上不作為勞動爭議處理。 三是實體權利義務如何確定、如何承擔？一般認為勞動

49、權利義務基于勞動關系，沒有勞動關系不應當有勞動權利義務。也因此，在勞動合同法有明確規(guī)定之前，通行的做法是先確定勞動關系，再確定實體權利，比如：上文提及的最高人民法院2006行他字第17號、勞社部發(fā)200512號均以認定用工責任為前提。然而勞動合同法第四十四條明確用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤消或者用人單位決定提前解散的，勞動合同終止；第九十三條、第九十四條體現了損害賠償的原則，未明確勞動關系的處理，僅明確了勞動報酬、經濟補償、賠償金以及造成的損害，并沒有涵蓋所有的勞動權利義務。這也與之前的規(guī)定和做法不一致。如何實施，仍然有待明確。四、小結 適用范圍是法律實施的首要問題，他決定一個法律覆蓋

50、的效力范圍，不僅關系到實體權利的確定，而且關系到處理渠道的適用。雖然基于現實社會的復雜性，我們不應當寄希望于勞動合同法一部法律來解決勞動、工作或類似勞動力供給方面的所有問題，但關鍵在于所有的問題均能找到相關的法律依據，有相應的處理渠道，而不應當留有空白。勞動合同法適用范圍成為一個問題，主要在于以下幾方面：一是法律本身的不明確；二是適用后相關權利義務平衡的問題，也即僅適用勞動合同法有關勞動合同制度的規(guī)定，還是全面適用勞動法律規(guī)定。這也是導致地方有關部門陷入兩難選擇的困境，從而為了規(guī)避對這一困境的選擇，簡單采取了從緊把握的做法，這也導致勞動合同法擴大勞動合同制度覆蓋范圍的立法目的難以得到實現。此外

51、，這也暴露出當前社會組織形態(tài)的多樣化。立法、行政部門有必要充分考慮到不同法律規(guī)定之間的銜接，減少勞動者或用人單位的分類，減少用人單位類型的創(chuàng)新，而是盡量將用人單位類型進行歸并。應當看到，差異化雖然能滿足社會多方面的需要，但也可能導致復雜與分割碎片化，導致法律執(zhí)行的低效率和困惑。單位用工，這些細節(jié)不能疏忽！簽訂特殊勞動關系協議需謹慎案例介紹某房產公司欲招一名資深會計，在眾多面試應聘者中，姚女士從事了三十幾年會計工作的工作背景脫穎而出。除了資深的工作經驗，“已經退休”這一特殊身份更是讓姚女士比其他應聘者多了一個優(yōu)勢。公司人事部和財務經理商量下來，覺得姚女士的專業(yè)背景及工作資歷都非常符合這個崗位的要

52、求，同時，姚女士已經退休了，也不需要公司再為其繳納社會保險，于是便錄用了姚女士。上班第二天，姚女士要求公司與她簽訂勞動合同，并說這是為了給自己一個保障。于是，公司就與姚女士簽訂了為期三年的勞動合同，約定月工資3000元。一年后，公司發(fā)覺姚女士的工作并未預期想象的那么理想，尤其是財務部一些同事認為姚女士在人際交往方面存在著問題，總是沒法和同事和睦相處。于是，姚女士在工作一年后，收到了公司的“解除勞動合同通知書”。在離職結算工資時，姚女士向公司指出，根據勞動合同法的規(guī)定解除勞動合同需要提前一個月，并需要支付經濟補償金。同時她又拿出雙方簽訂的勞動合同，在簽訂的勞動合同中也明確了這些規(guī)定。公司則認為姚

53、女士是退休返聘人員，屬于特殊勞動關系，不適用勞動合同法，而當初也是姚女士說為了自己一個保障要求公司與她簽訂勞動合同，公司也就拿了一份與其他員工簽訂的勞動合同文本，僅僅是為了給姚女士一個踏實，但并代表姚女士就適用合同中的所有條款。雙方交涉未果，姚女士向勞動爭議委員會提起申訴，要求公司支付未提前通知解除合同的代通知金和經濟補償金。案例分析較多企業(yè)在財務、技術崗位以及其他一些管理崗位上會聘用退休人員等一些特殊性質的人員，一來是因為他們在專業(yè)領域具有豐富的工作經驗，二來，退休人員返聘不需要公司為其繳納法定社會保險費，可以減少人工成本的支出。正因為退休人員每月領取養(yǎng)老金，與企業(yè)不存在勞動關系，因此企業(yè)會

54、將這些特殊人員與其他建立勞動關系的員工區(qū)分開來。而返聘的退休人員則認為同樣在企業(yè)工作，付出同樣的勞動，企業(yè)應該一視同仁。立足點的不同，導致了雙方在福利待遇、休息時間等方面產生分歧及矛盾，而解除雙方關系時是否支付補償金的糾紛更是時有發(fā)生。退休人員、協保人員等與用人單位之間形成的是特殊勞動關系，也就是通常所說的“勞務關系”。在平時，我們經常能聽到一些用人單位將外地戶籍員工也稱作勞務人員，這是不正確的。上海市勞動和社會保障局關于特殊勞動關系有關問題的通知對“勞務關系”做出了專門的規(guī)定，即用人單位使用協議保留社會保險關系人員、企業(yè)內部退養(yǎng)人員、停薪留職人員、專業(yè)勞務公司輸出人員、退休人員等的，與這些人

55、員之間建立“勞務關系”。除此之外，用人單位招用的人員與之建立的均是勞動關系。既然是特殊勞動關系，在勞動合同法的適用問題上，與建立勞動關系的人員也是不相同的。關于特殊勞動關系有關問題的通知明確了，“用人單位與勞動者形成特殊勞動關系，應當參照執(zhí)行以下勞動標準：1工作時間規(guī)定；2勞動保護規(guī)定；3最低工資規(guī)定” ，“形成特殊勞動關系的雙方當事人可以協商約定有關的勞動權利義務”。即，用人單位與特殊勞動關系人員之間除了工作時間、勞動保護、最低工資這三方面必須遵照勞動合同法及其他相關法律法規(guī)執(zhí)行以外，其他的均可以雙方協商約定。有約定從約定，無約定可以不執(zhí)行。由此可見，本案例中房產公司與姚女士之間存在特殊勞動

56、關系并無過錯，但是雙方簽訂的合同中對解除勞動合同程序以及經濟補償金都做了約定，盡管這個約定不屬于特殊勞動關系三方面的強制規(guī)定，但是根據有約定從約定的原則，公司必須根據雙方的約定來執(zhí)行。這個案例也給企業(yè)HR提個醒，首先，特殊勞動關系的界定一定要明確；其次，與聘用的特殊勞動關系人員之間簽訂的合同、協議中除了三條強制性規(guī)定外，盡可能將勞務人員能享受哪些待遇，或者不享受哪些待遇約定清楚，做到雙方都有章可循，以免今后由于約定不清而產生爭議。爭取權益切不可意氣用事案情介紹陳小姐于2008年4月1日進入某食品銷售公司擔任市場拓展部主管。公司與陳小姐簽訂了為期一年的勞動合同，雙方約定試用期月工資為3200元，

57、轉正后月工資為4000元。5月底，公司為陳小姐進行了試用期轉正考核，考核結果不盡人如意?？紤]到陳小姐工作主觀態(tài)度還是比較努力，同時陳小姐也希望公司再給她一次機會，于是公司將陳小姐的試用期延長了一個月。陳小姐通過了一個月之后的考核。8月份，陳小姐向公司提出，根據法律規(guī)定，勞動合同期限為一年的，試用期只有2個月。現在她的試用期有3個月，公司要么將雙方已經簽訂好的勞動合同期限由一年改為三年，要么支付第三個月的工資差額。為此，雙方進行了協商，協商不成后竟發(fā)生了爭執(zhí)。第二天，公司以陳小姐辦公使用的電腦中存有公司的商業(yè)秘密為由收回了陳小姐辦公用的電腦。公司向陳小姐說明等電腦中資料整理拷貝歸檔后，再會將電腦

58、還給她，在此期間的工作，陳小姐可以和部門中的其他同事共用一臺電腦。8月20日起，陳小姐不再到公司上班。公司電話聯系，陳小姐將手機關機。公司又快遞了通知上班的信函，陳小姐還是未到公司上班。8月26日，公司解除了陳小姐的勞動合同，理由是陳小姐無故曠工已達5個工作日，嚴重違反了公司的規(guī)章制度，予以解除勞動合同。陳小姐收到公司解除勞動合同通知書和退工單之后與公司進行了交涉，她認為自己并未違反公司的規(guī)章制度，不去上班是因為公司克扣她工資，而且公司將工作的電腦都已經收回了，使得自己無法正常工作，是公司逼自己離開的，并非自愿，公司解除勞動合同屬于違法解除。公司則認為一沒有克扣陳小姐工資，二收回電腦是工作需要

59、，而且也和陳小姐說明只是克服一段時間而已，且公司已經通知她來公司上班。公司解除勞動合同有據可查，與法無悖。雙方最后對簿公堂。案例分析勞動合同法規(guī)定了“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月”，也約定了“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準”。陳小姐在二個月試用期滿考核中未通過，公司將試用期延長了一個月，由此陳小姐的試用期也就由二個月變更為三個月。如果此時公司能及時將雙方的勞動合同期限由原先約定的一年變更為三年，也就符合了勞動合同法“三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”的規(guī)定，就不存在違反法律的行為了?，F在，既然勞動合同期限仍

60、然為一年，而陳小姐的試用期實際上履行了三個月，公司應當按照轉正后的月工資支付陳小姐第三個月的工資。在大力提倡和諧社會的同時，勞動關系也更需要和諧與穩(wěn)定。公司的做法當然違反了法律規(guī)定，但是陳小姐在與公司協商未成的情況下，雙方發(fā)生了爭執(zhí)，繼而意氣用事下未再出勤、提供勞動，亦未辦理有關請假手續(xù)。勞動合同的履行，需要用人單位和勞動者雙方在誠實信用的原則下，親自全面地履行。正常出勤是勞動者應遵守的勞動紀律，也是勞動合同全面履行的前提條件。雖然陳小姐與公司存在爭議，陳小姐作為勞動者亦應通過合法途徑予以解決，而不應在勞動合同尚未解除的情況下不再履行正常出勤、提供勞動的義務。由此，公司根據規(guī)章制度解除勞動合同