金融集團濫用市場支配地位行為及其規(guī)制初探二

1、.：.；金融集團濫用市場支配位置行為及其規(guī)制初探二2、客觀方面。界定金融集團相關(guān)主體的行為能否屬于濫用市場支配位置、能否違法，主要在于對行為反競爭目的的評價。客觀方面表達(dá)在濫用主體有濫用的故意，即它或它們明知其濫用行為會呵斥限制競爭等損害后果的發(fā)生，卻希望和放任這種后果的發(fā)生。實施濫用行為的目的是為了維持或加強其支配位置，排除或限制競爭。金融集團濫用市場支配位置的行為，就客觀方面而言，主要出自對競爭進(jìn)展壓制之目的。3、客體。金融集團相關(guān)主體濫用市場支配位置進(jìn)犯的客體是有效競爭的次序以及與競爭次序息息相關(guān)的消費者利益以及企業(yè)自在。4、客觀方面。濫用市場支配位置的客觀方面表現(xiàn)為占市場支配位置金融集

2、團相關(guān)主體的各種濫用行為以及濫用行為對有效競爭本質(zhì)性損害結(jié)果兩個方面。就客觀要件和客觀結(jié)果兩個方面能否均為必要條件，各國在立法上存在差別。其中主流做法是目的與結(jié)果的兩側(cè)主義，即只需具備目的或結(jié)果的其中之一就可以作為認(rèn)定濫用行為的根據(jù)。如第3條規(guī)定，濫用市場支配位置的行為是“為了不正當(dāng)?shù)嘏懦偁幨聵I(yè)者而進(jìn)展買賣，或者能夠明顯損害消費者利益的行為。也有立法堅持結(jié)果主義，以為僅當(dāng)支配位置的企業(yè)呵斥了損害或能夠損害競爭結(jié)果時才被以為是濫用，不問行為前或行為時能否具有損害競爭的目的。例如，規(guī)定，“一個或者多個在共同市場內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢位置的企業(yè)濫用這種位置的任何行為，能夠影響成員國之

3、間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被制止。而并未明確規(guī)定具有排除或限制競爭的客觀目的也是判別濫用行為的一種規(guī)范。筆者以為，兩者均應(yīng)為必要條件。由于，堅持結(jié)果主義普通是思索在執(zhí)法中認(rèn)定目的的難度。但是，我們可以在詳細(xì)執(zhí)法中以企業(yè)的行為為佐證來認(rèn)定其目的。并且，沒有客觀上的不法目的支配下的行為，對其進(jìn)展規(guī)制并不能到達(dá)法律應(yīng)有的懲戒和規(guī)范的效果。從反壟斷法上來看，對于金融集團濫用市場支配位置的定義，要從反壟斷法的最終目的入手。假設(shè)一國競爭法的最主要目的是追求經(jīng)濟效益最大化，那么金融集團對經(jīng)濟效益、社會福利的減損行為就是濫用;假設(shè)一國選擇公平的買賣作為競爭法的主要目的，那么對市場公平買賣次序的破壞、利用優(yōu)

4、勢的談判位置獲取不正當(dāng)利益的行為就是濫用行為。美國反壟斷法注重市場效率，芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟分析實際深深的影響著美國反壟斷法的實施。而歐盟的競爭法那么注重歐盟內(nèi)部市場的一致，維護(hù)中小企業(yè)的權(quán)益。我國認(rèn)定金融集團濫用行為尤其要關(guān)注以下兩點，即濫用行為是由具有市場支配位置的金融集團相關(guān)主體實施的;濫用行為主要在國內(nèi)市場產(chǎn)生了反競爭的后果，具有違法性。(二)金融集團濫用市場支配位置的典型行為金融集團，尤其是跨國公司控股或控制以及國內(nèi)國有資本控股或控制的金融集團，其市場支配位置為其濫用這種優(yōu)勢實施壟斷行為提供了極大的便利。普通以為最能夠出現(xiàn)的壟斷行為包括：1、金融子公司相互之間尤其是存款機構(gòu)向集團內(nèi)其他子

5、公司提供不符合規(guī)范或低于市場所理價錢的資金支持;2、金融子公司回絕對其他子公司的競爭對手提供金融產(chǎn)品和效力，結(jié)合抵抗以確保其他子公司的市場優(yōu)勢;3、強迫性搭售，即對鎖定客戶以提高融資本錢或回絕效力為要挾，要求其接受其他子公司的效力，等等。其結(jié)果必然對市場自在競爭和消費者利益呵斥損害。我們主要對差別對待、回絕買賣、變相搭售三個最典型的行為加以分析。1、差別對待。差別對待即歧視，是指處于市場支配位置的企業(yè)沒有正當(dāng)理由，對條件一樣的買賣對象，就其所提供的商品的價錢、配件供應(yīng)、交貨速度、擔(dān)保、售后效力以及其它買賣條件，給予明顯有利或不利的區(qū)別對待。差別對待的方法多種多樣，其中價錢歧視是最主要的表現(xiàn)方式

6、。美國最早直接規(guī)定價錢歧視為非法。在很多時候，差別對待具有內(nèi)在合理性，“這就使反壟斷戰(zhàn)略陷于效率與公平的沖突之中。人們普通以為，實施價錢歧視行為的企業(yè)在市場上的權(quán)利越大，這種價錢歧視對市場競爭的危險也越大。典型的例子是附加條件限制，即買賣中的優(yōu)勢相對方，根據(jù)對方企業(yè)的身份，對其做出不公平的附加條件限制，使兩者在競爭中處于完全不同的位置，導(dǎo)致部分企業(yè)本錢過高，在競爭中處于不利位置。例如，一個銀行在貸款中規(guī)定對金融集團內(nèi)部的成員相對于非成員企業(yè)的競爭對手更加寬待的條件，這就使兩者在競爭中處于不平等的位置。差別對待行為在經(jīng)濟生活中比較普遍，它也不是當(dāng)然違法行為，能否遭到反壟斷法規(guī)制需求對其行為進(jìn)展合

7、理性分析。詳細(xì)操作上該當(dāng)思索競爭者與金融集團的關(guān)系，能否具備成員的資歷條件。2、回絕買賣?；亟^買賣也稱為抵抗，是指占市場支配位置的企業(yè)沒有正當(dāng)理由而回絕與對手買賣。假設(shè)一個占市場支配位置的企業(yè)意圖進(jìn)入相鄰的市場，例如一個占市場支配位置的鋼鐵企業(yè)意圖進(jìn)入汽車制造業(yè)，它就能夠采取回絕供貨的方式，回絕向市場上的某些汽車制造企業(yè)提供某種消費汽車的特種鋼材。回絕買賣可被視為差別對待的極端情況，是支配企業(yè)妨礙下一階段企業(yè)市場競爭的重要方式。回絕買賣對市場競爭的影響可概括為以下幾方面：首先，消費商經(jīng)過回絕供貨的方式，可以強迫零售商或者零售商按照其規(guī)定的價錢銷售商品，從而可以限制零售商或者零售商在這種產(chǎn)品上的

8、競爭，“閱歷闡明，回絕供貨是賣方在買方不遵守轉(zhuǎn)售價錢的情況下運用的最有力的武器，其次，回絕買賣會減少上下游消費階段市場上競爭者的數(shù)量，降低該市場上的競爭程度;此外，回絕供貨還會限制消費者的購買渠道。在金融集團中，集團的銀行等機構(gòu)回絕為符合條件的中小企業(yè)融資，或者人為附加不合理的條件，變相回絕一些企業(yè)的貸款，使其消費融資本錢添加，無法與成員企業(yè)在同一地域市場或者時間市場上競爭，實踐上便是濫用市場支配位置的不當(dāng)行為?；亟^買賣是合同自在原那么與濫用市場支配位置矛盾的產(chǎn)物。反壟斷法并不給普通性的企業(yè)強加與其他市場主體協(xié)作的義務(wù)，以保證合同自在、意思自治的市場經(jīng)濟根本原那么。同時，假設(shè)具有支配位置的企業(yè)

9、無正當(dāng)理由回絕買賣時，那么屬于濫用了合同自在原那么，對自在競爭呵斥了損害。為了維護(hù)弱小的市場主體，實現(xiàn)市場主體之間本質(zhì)上的平等，從本質(zhì)上促進(jìn)市場競爭機制造用的發(fā)揚，必需對回絕買賣行為予以規(guī)制。3、變相搭售。搭售是指賣主在銷售一種商品時，要求買主同時購買另一種商品的行為，也就是出賣人銷售商品時以買方購買另一種商品為條件的銷售方式。這種銷售方式也稱作擁綁銷售。反壟斷法所規(guī)制的搭售屬狹義的搭售行為，具有強迫性。另外搭售還要同促銷相區(qū)別，如消費商為了促進(jìn)新產(chǎn)品的銷售，將新產(chǎn)品與老產(chǎn)品搭配銷售，這時新產(chǎn)品的定價普通低于市場價，并且具有暫時性，因此不屬于反壟斷法的調(diào)整對象。搭售行為普通發(fā)生在賣方有一定的市

10、場支配力，購買方對一種商品有急迫的需求，賣品又具有獨特的特性，商品替代性較差，這時銷售商才有能夠要求購買方購買不需求的商品。在日常的金融行業(yè)市場行為中，變相搭售行為隨處可見。主要的方式是，在銀行和保險業(yè)出現(xiàn)了混業(yè)整合的時候，銀行在其市場行為中以購買其保險產(chǎn)品作為為企業(yè)提供貸款的交換條件，典型如房貸保險。在這種情況下，銀行利用了其優(yōu)勢位置，在金融集團內(nèi)部的銀行業(yè)和保險業(yè)運營中達(dá)成了一致，從而利用客戶的貸款需求，在保險業(yè)的運營上排除了任何潛在競爭對手的競爭能夠。這種行為是典型的壟斷行為。變相搭售是一種縱向的非價錢約束，是搭售方利用其在搭售品市場上的優(yōu)勢位置，將這種優(yōu)勢延伸到搭售品市場上，從而企圖獲

11、得高額利潤的限制競爭行為。與之類似的便是金融集團的排他性買賣和選擇性買賣。如金融控股公司的銀行利用與客戶的關(guān)系，向客戶強力推銷其承銷的證券或其他無法賣出的金融商品、聯(lián)手促銷的金融商品或?qū)⒘淤|(zhì)商品轉(zhuǎn)售與客戶。而且，行為可以變異為消費者欺詐。在這種情形下，銀行利用本身優(yōu)勢位置的行為顯然是破壞競爭次序的行為，但能否將其歸入壟斷協(xié)議行為，還要調(diào)查銀行與保險公司就銀行利用優(yōu)勢位置向客戶推銷保險能否具有明示或者默示但可推知的協(xié)議的存在。例如，2021年4月，都邦保險與興業(yè)銀行簽署了全面業(yè)務(wù)協(xié)作協(xié)議書，此次協(xié)作包括協(xié)議存款、資金結(jié)算、產(chǎn)品代理、客戶開發(fā)等多層面的業(yè)務(wù)。此次協(xié)作充分表達(dá)，銀行與保險雙方由單純地

12、利用銀行渠道銷售特定險種，逐漸擴展到多個領(lǐng)域，對消費者提供更多金融保險效力。這實踐上便是一種明示的協(xié)議，可以納入反壟斷規(guī)制范圍。四、金融集團濫用市場支配位置行為規(guī)制需求留意的幾個問題(一)壟斷形狀和壟斷行為相結(jié)合規(guī)制方式的選擇反壟斷法對市場支配位置的規(guī)制，國際上主要采用兩種不同的制度，即構(gòu)造主義規(guī)制方法和行為主義規(guī)制方法。構(gòu)造主義規(guī)制方式，是指經(jīng)過對市場支配位置進(jìn)展控制使之堅持合理的市場構(gòu)造目的的反壟斷控制制度。即反壟斷法針對的對象是集中的市場構(gòu)造或者企業(yè)的市場支配位置。該實際以為，當(dāng)企業(yè)擁有市場支配位置時，其所在的市場就是一個集中的市場。這種情況下，反壟斷法即確認(rèn)具有市場支配位置的企業(yè)違法，

13、需求采取分拆企業(yè)等手段減少市場集中度，使市場恢復(fù)競爭形狀。行為主義規(guī)制方式，是針對企業(yè)利用其市場支配位置進(jìn)展的不公平或不利于競爭的行為進(jìn)展控制的制度。根據(jù)這種方式，反壟斷法針對的對象是企業(yè)濫用市場支配位置的行為，而不是市場支配位置或者集中的市場構(gòu)造。構(gòu)造主義控制制度以日本為代表，歐盟及大多數(shù)大陸法系國家采用了行為主義控制方式，美國在20世紀(jì)70年代以前以構(gòu)造主義為主，其后以行為主義為主。兩種方式的價值取向和法律后果大不一樣，分析兩種方式的實際根底和優(yōu)劣利弊，對我國金融集團反壟斷立法和執(zhí)法實際有重要的自創(chuàng)意義。構(gòu)造主義以為集中的市場構(gòu)造對市場行為和市場績效有負(fù)面影響，反對市場的過度集中以鼓勵充分

14、的市場競爭。但構(gòu)造主義并未到達(dá)實際的目的，單向的因果關(guān)系邏輯反而減弱了正常的企業(yè)開展動力，同時政府的干涉也干擾了市場的合理發(fā)育，影響了經(jīng)濟規(guī)模、經(jīng)濟效益和經(jīng)濟組織的開展。行為主義那么糾正構(gòu)造主義的“濫殺無辜，使市場回歸公平的競爭，同時并不反對企業(yè)的做大做強。行為主義注重的是市場效益、行為和構(gòu)造的雙向作用。調(diào)查主要的國家，可以看到，目前比較通行的是行為主義的規(guī)制方法，同時輔以構(gòu)造主義的前提規(guī)范。構(gòu)造控制和行為控制，無論在控制對象還是在法律特征上，無論是在法律構(gòu)成還是在主要表現(xiàn)方式上，都有很大的不同，它們在反壟斷法中扮演不同的角色，擔(dān)負(fù)不同的義務(wù)。但是，縱觀各國反壟斷的立法與司法實際，我們又發(fā)現(xiàn)，

15、構(gòu)造控制與行為控制之間并不存在一條不可跨越的鴻溝。它們在相互對應(yīng)、相互區(qū)別的同時，又天然地聯(lián)絡(luò)在一同，在調(diào)整壟斷和限制競爭行為、維護(hù)競爭性經(jīng)濟次序的過程中相互配合，相得益彰。興隆國家反壟斷法目前均將具有壟斷形狀或市場支配位置作為界定壟斷行為的先決條件，有的還做了明確界定。如英國、德國的反壟斷法均詳細(xì)規(guī)定了構(gòu)成市場支配位置的市場份額。這樣做的益處是添加了法律確實定性，不但有利于執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)行，而且有利于企業(yè)遵守反壟斷法。這一閱歷也被我國立法所自創(chuàng)。德國的反壟斷法還規(guī)定了市場支配位置的推定制度，也就是說，對于具備一定市場份額的企業(yè)推定其具備市場支配位置。這個制度同樣在我國立法中得到反映。我國反壟斷

16、立法較為勝利地引進(jìn)了國外的先進(jìn)立法閱歷。但應(yīng)留意，推定制度不應(yīng)絕對化，市場是復(fù)雜的，將規(guī)范簡單化一方面固然有利于執(zhí)法，但另一方面也有能夠損傷經(jīng)濟的開展。這是我國反壟斷立法者面對的一個難題，執(zhí)法的便利性有能夠?qū)е隆耙坏肚?。而且，如上文所述，筆者以為這樣的一個絕對化的市場份額推定在金融綜合運營乃至金融與工商跨業(yè)運營競爭的時代，似乎并不不能充分表達(dá)法律的正義。我們該當(dāng)在次序的法律價值下確保個案正義。(二)個案正義抗辯制度的完善法律總有例外。由于市場支配位置本身并不違法，只需濫用這種位置才是違法的。因此，反壟斷法對濫用市場支配位置的規(guī)制應(yīng)采用“合理原那么，即被指控實施了濫用市場支配位置行為的企業(yè)該當(dāng)有

17、權(quán)對有關(guān)指控進(jìn)展抗辯，為本人的行為進(jìn)展法律辯護(hù)。法律該當(dāng)允許被指控實施濫用市場支配位置行為的企業(yè)對有關(guān)指控進(jìn)展抗辯。假設(shè)處于支配位置的企業(yè)可以對本人被指控濫用支配位置的行為做出了客觀合理的解釋，即它所采取的行為是為了維護(hù)本人合法利益的恰當(dāng)手段，并且客觀上出于好心，反壟斷主管機關(guān)和法院就可以認(rèn)定其沒有濫用。比如，回絕買賣是出于購買者本身的不當(dāng)行為;獨家買賣所實施的排他性約束可以作為消費商之間開展競爭的合法手段;出于技術(shù)上和為運用者平安思索的搭售是必要和適當(dāng)?shù)?等等。這也是在法律的普通規(guī)那么下確保個案正義的表達(dá)。我國反壟斷法允許這種抗辯。如第43條規(guī)定： 被調(diào)查的運營者、利害關(guān)系人有權(quán)陳說意見。反

18、壟斷執(zhí)法機構(gòu)該當(dāng)對被調(diào)查的運營者、利害關(guān)系人提出的現(xiàn)實、理由和證據(jù)進(jìn)展核實。允許這種抗辯的目的，是要在處于市場支配位置企業(yè)的利益與其競爭者或消費者的利益之間進(jìn)展平衡協(xié)調(diào)，防止明顯偏向某一方從而更有利于實現(xiàn)社會整體利益，也實為一種對復(fù)雜市場行為的更接近真實的訴求。(三)完善制裁責(zé)任體系的充實關(guān)于金融集團濫用市場支配位置的法律責(zé)任問題，筆者以為，應(yīng)充分鑒借國外閱歷，結(jié)合我國特點，建立方式多樣、富于實效的法律責(zé)任體系。首先，我國應(yīng)綜合運用刑事、民事、行政責(zé)任來制裁濫用市場支配位置行為。就行政責(zé)任而言，對于違反反壟斷法的各種濫用行為，反壟斷主管機關(guān)有權(quán)責(zé)令行為人停頓違法、公布行為制止令、沒收違法所得、

19、處以罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。就民事責(zé)任來說，運營者實施濫用市場支配位置行為，損害他人權(quán)益的，受害人可以向人民法院懇求運營者承當(dāng)損害賠償責(zé)任。并且可自創(chuàng)美國等的添加賠償制度，如三倍損害賠償?shù)?，以加強民事?zé)任對濫用行為的制裁力度。同時，為充分發(fā)揚法律的權(quán)威作用，有效制止嚴(yán)重濫用市場支配位置的違法者，應(yīng)在濫用市場支配位置控制制度中規(guī)定必要的刑事制裁條款，對實施濫用市場支配位置行為冒犯刑律構(gòu)成犯罪的，依法清查刑事責(zé)任。其次，對于世界各國在控制濫用市場支配位置過程中所采取的其靈敏多樣的方法，如采取恢復(fù)競爭措施、責(zé)令改換替代運營方式等也可予以自創(chuàng)，這些方法既可降低審理濫用行為案件的本錢，又可及時有效的制止違法行為，表達(dá)效率原那么。行政責(zé)任和民事責(zé)任在我國中均有規(guī)定，可以經(jīng)過法條指引到相關(guān)的行政法和民事法律規(guī)