不具備建筑資質(zhì)簽訂的承包合同如何處理案例

1、.：.； HYPERLINK zealhave 知識產(chǎn)權(quán)顧問 HYPERLINK zealhave zealhaveCTV不具備建筑資質(zhì)簽署的承包合同如何處置案例不具備建筑資質(zhì)簽署的承包合同能否有效案例【根本案情】 年月日，永利公司與龍翔公司簽署了一份，合同商定由雙方共同承建水利公司中標(biāo)的工程工程，并由龍翔公司指派工程經(jīng)理建立并管理。年月日永利公司經(jīng)過議標(biāo)中標(biāo)與陽光公司簽署了，雙方就工期，付款方式，造價等進(jìn)展商定。同年月日自然人金某與龍翔工程經(jīng)理許某就外情防護(hù)工程簽署了一份，雙方就施工地點，承包范圍，承包方式，平安責(zé)任，工程單價，付款方式等進(jìn)展了商定。年月日金某與許某進(jìn)展結(jié)算，許某當(dāng)欠工程款余

2、萬元，多次雇討未果，于年月日起訴。【爭議焦點】.金某不具備建筑資質(zhì)，其與許某之間簽署的工程承包合同能否有效？.許某能否構(gòu)成表見代理？【律師代理思緒】 雖然金某不具備建筑資質(zhì)，簽署的無效。由于金某已按合同要求履行了施工義務(wù)，且雙方進(jìn)展了結(jié)算，許某結(jié)欠工程款余萬元，有許某立下的結(jié)算單為憑，許某為工程經(jīng)理構(gòu)成表見代理，故應(yīng)承當(dāng)支付工程款的民事責(zé)任?！纠盥蓭煷矸治觥?第條規(guī)定，違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)迫性規(guī)定的合同無效；第條規(guī)定，制止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。這是強(qiáng)迫性規(guī)定，金某不具備相應(yīng)的建立工程資質(zhì)，爭議合同違反了合同法強(qiáng)迫性規(guī)定，因此該合同無效。 要求龍翔迫還的是其沒有法律根據(jù)

3、而獲得的并因此使原告遭到損害的利益。 東方能源香港簡稱“東方公司與福州保稅區(qū)建誠貿(mào)易簡稱“建誠公司訂立柴油進(jìn)口合同，商定東方公司出口,噸柴油給建誠公司，每噸美圓，CFR福州馬尾。合同允許賣方裝船時多裝或少裝，裝貨港韓國安山ONSAN，買方以信譽(yù)證方式付款，信譽(yù)證得在提單簽發(fā)之日起天以美圓按發(fā)票金額支付。信譽(yù)證下跟單文件為商業(yè)發(fā)票、正本提單、數(shù)量證明書、質(zhì)量證明書等。東海公司根據(jù)其與建誠公司、福州吉福石化公司連江東升保稅油庫簡稱“吉福油庫的，作為建誠公司的開證代理人，在建誠公司向其支付,元開證保證金后，于年月日在中國建立銀行福建省分行開立了FJLC信譽(yù)證。信譽(yù)證載明開證懇求人為東海公司，受害人為

4、東方公司，總金額,美圓，提單簽發(fā)日起天按發(fā)票金額付款，裝船港韓國安山，目的港中國福州，貨物為輕柴油，數(shù)量,噸%，單價CFR美圓。年月日，雙龍公司簽發(fā)了NO.提單，提單載明托運人為東方公司，收貨人憑指示，通知人為東海公司，船名“光勇輪，裝港韓國安山，卸貨港福州馬尾，裝輕柴油,.噸。提單由船長PARK KIL NAM簽發(fā)。年月日，托運人東方公司給雙龍公司，要求雙龍公司在未收到正本提單的情況下將“光勇輪所載輕柴油中的,.噸交付給福州明達(dá)電力開發(fā)公司簡稱“明達(dá)公司，其他,噸交付給吉福油庫，并保證由此產(chǎn)生的一切責(zé)任與損失由東方公司擔(dān)任。同日，雙龍公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代將“

5、光勇輪貨物放給明達(dá)公司、吉福油庫。福州外代在收到船東指令后，于當(dāng)日開出兩張小提單，準(zhǔn)予明達(dá)公司、吉福油庫提取上述貨物，貨物已憑小提單提走。年月日，東海公司按照信譽(yù)證的商定，向開征行承兌贖得包括上述NO.號提單在內(nèi)的全套單證。年月日，東海公司持正本提單到福州外代處提貨時，得知福州外代已無單放貨。以后，東海公司多次向放貨人、提貨人追討。月日、月日建誠公司給東海公司出具，表示貨物已由其于月日提貨報關(guān)，除其已付,元保證金外，其將向東海公司支付開證費,元，承兌費,元，改證費元，東海公司開證手續(xù)費,元及貨款，但建誠公司未履行承諾。年月日，東海公司在福州市中級人民法院懇求訴前保全，福州市中級人民法院的榕經(jīng)保

6、字第號、第號裁定書裁定凍結(jié)建誠公司銀行存款,元或查封、扣押相應(yīng)價值的財富，裁定止付受害人東方公司的FJLC號信譽(yù)證項下,美圓，上述措施均未能保全到有關(guān)財富。年月日，東海公司與東方公司簽署了一份，將本案信譽(yù)證的付款期延伸至年月日。年月日，東海公司與東方公司、建誠公司簽署了，再次明確信譽(yù)證的付款期為同年月日，并商定：建誠公司將其儲存在吉福油庫的大約,噸柴油的一切權(quán)轉(zhuǎn)讓給東海公司，東海公司贊同在年月日前，只擁有這批柴油的一切權(quán)，不本質(zhì)處分這批柴油，月日前建誠公司須付清相當(dāng)于,.美圓的人民幣以贖回這批油，否那么東海公司可將油出賣以收回上述款項。年月日，東海公司以其與東方公司就有關(guān)問題達(dá)成協(xié)議為由，向福

7、州市中級人民法院提出撤銷止付信譽(yù)證的裁定，解除財富保全。年月日、月日，東海公司經(jīng)過其律師兩次向雙龍公司發(fā)索賠函，要求雙龍公司因無正本提單放貨賠償原告貨款和利息損失。東海公司上述追償行為未獲得任何效果。年月日，開證行中國建立銀行福建省分行對外支付本案信譽(yù)證項下“光勇輪所載柴油的貨款。年月日，中國建立銀行福建省分行向東海公司發(fā)出通知函稱：“我行已于年月日付款，其中他公司用自有資金買匯付款,.美圓，我行墊付資金,.美圓，墊款利息按合同規(guī)定以每日萬分之五收取。東海公司無進(jìn)口柴油答應(yīng)證。二、 雙方爭議的主要焦點一原告的訴訟懇求 原告以為：其從東方公司進(jìn)口柴油，在其承兌贖單后，憑正本提單于年月日向被告雙龍

8、公司的船舶代理人被告福州外代提貨時，發(fā)現(xiàn)福州外代已依雙龍公司指令，在沒有正本提單的情況下，僅憑副本提單及保函將貨物交付他人，而原告已就該批貨物對外付款，為此，原告向廈門海事法院提起訴訟，要求法院：判令兩被告連帶賠償貨款損失,.元；判令兩被告連帶賠償原告開證費,元、改證費元、合同代理費,元、訴前保全費,元、,元；上述貨款、費用自年月日起日萬分之五的利息。二被告的爭辯意見 被告雙龍公司以為：近洋運輸中，信譽(yù)證付款的情況下只能憑保函無單放貨。原告只是進(jìn)口商的開證代理人，其無進(jìn)口答應(yīng)證，不能夠提取提單項下貨物，原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認(rèn)可放貨，對外承兌付款，原告已依債務(wù)關(guān)系追索貿(mào)易合同的買家，

9、并已部分受償，故不應(yīng)轉(zhuǎn)而向船東主張?zhí)釂雾椣碌奈餀?quán)。被告福州外代以為：其作為雙龍公司代理，依雙龍公司指令放貨，責(zé)任應(yīng)由雙龍公司承當(dāng)；原告在發(fā)現(xiàn)貨被提走后，并未依提單關(guān)系向船東和福州外代主張?zhí)釂螜?quán)益，而是以貿(mào)易合同開證人的身份，與貿(mào)易合同的賣家東方公司及實踐收貨人建誠公司交涉，并達(dá)成一份補(bǔ)充協(xié)議，對原貿(mào)易合同作了補(bǔ)充，因此，提單物權(quán)憑證效能歸于滅失。原告月份對外付款前，雖占有提單但非好心持有人，無訴權(quán)。國際油輪運輸中，尤其近洋航運中，正本提單流轉(zhuǎn)時間長，代理公司憑船方指令放貨，符合國際慣例?！韭蓭煷碓~】 一、原告律師的代理詞 原告委托代理人，廈門群賢律師事務(wù)所趙德銘和陳志銘律師以為：本案為共同侵

10、權(quán)之訴，兩被告應(yīng)承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)和我國的司法實際，提單作為貨物的物權(quán)憑證，誰擁有提單，誰就擁有提取并控制貨物權(quán)益。除此之外，其他人在沒有法律根據(jù)的情況下，擅自提取貨物，損害了提單合法持有人的物權(quán)。根據(jù)第七十一條，提單是承運人據(jù)以交付貨物的保證。可見，把貨物交給提單合法持有人是承運人及代理人的法定義務(wù)，同時，提取并控制貨物是提單合法持有人的法定權(quán)益。本案兩被告的無單放貨行為，客觀上曾經(jīng)構(gòu)成對原告物權(quán)的損害。原告之所以對外開證承當(dāng)付款義務(wù)，是由于有提單作保證，在被告建誠公司等不履行付款贖單義務(wù)的情況下，原告可以留置并處分貨物。被告福州外代作為專業(yè)性船務(wù)代理公司，明知無單放貨進(jìn)犯了提單持有人的

11、權(quán)益，是一種違法行為，而仍將貨物放給了非正本提單持有人，根據(jù)第六十七條的規(guī)定，兩被告應(yīng)承當(dāng)連帶責(zé)任。原告有權(quán)行使追償選擇權(quán)，就所蒙受的損失向負(fù)有連帶責(zé)任的任何一方或幾方被告主張賠償，在這種索償?shù)玫酵耆珴M足以前，本案中的其他連帶責(zé)任方包括兩被告不能免除其賠償責(zé)任。被告把原告的追償行為當(dāng)成認(rèn)可無單放貨、免除承運人及代理人責(zé)任的表示，這種認(rèn)識與法律規(guī)定相悖。原告依法擁有對共同侵權(quán)人索賠的選擇權(quán)，原告向其中一個或者一個以上共同侵權(quán)人的索賠，屬于依法行使索賠權(quán)益，依法行使權(quán)益并不會解除其他侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。在缺乏充分證據(jù)證明提單持有人明確贊同無單放貨的情況下，提單合法持有人與無單提貨人單純的協(xié)商以及訂立

12、沒有履行或者沒有完全履行的賠償協(xié)議，并不能認(rèn)定提單持有人存在該項贊同。有關(guān)追索與賠償協(xié)議完全是提單持有人不贊同無單放貨而進(jìn)展索賠的有力證據(jù)。二、被告律師的代理詞 被告雙龍公司委托代理人，上海段和段律師事務(wù)所高俊和徐捷律師以為： 近洋運輸，提單流轉(zhuǎn)滯后，信譽(yù)證付款情況下，只能憑保函放貨。這種做法，有利于貿(mào)易和運輸?shù)拈_展，有其客觀必然性。建誠公司是貿(mào)易合同的買家，原告只是信譽(yù)證開證代理，沒有進(jìn)口答應(yīng)證，無法成為適格的合法收貨人，不能夠合法占有本案涉訟貨物，雙龍公司根本無法憑正本提單將貨物交付給原告。雙龍公司是憑保函將貨物交付給了合法的貨主。原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認(rèn)可、承兌付款。憑保函放貨

13、，與原告主張的損失，無必然的因果關(guān)系。相反，正是由于原告接受存在艱苦不符點的議付單據(jù)，才呵斥貨款對外支付。原告不斷主張債務(wù)，只是無法完全實現(xiàn)債務(wù)，才轉(zhuǎn)而主張物權(quán)，目的是把商業(yè)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給船東。原告主張了債務(wù)，并且部分受償，已喪失了提單項下的物權(quán)。據(jù)上，被告雙龍公司懇請法院駁回原告的起訴。被告福州外代委托代理人，該公司職員陳暉、祝光明以為：福州公司完全依船東的指令行事，并未超越代理權(quán)限范圍，按照第六十三條第二款的規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承當(dāng)民事責(zé)任。據(jù)此，福州公司在本案中不承當(dāng)任何民事責(zé)任。根據(jù)最高人民法院第條的規(guī)定，只需對已實施的民

14、事行為負(fù)連帶責(zé)任的，在民事訴訟中才可以列為共同訴訟人。因此，本案原告對福州公司沒有訴權(quán)。原告在月日發(fā)現(xiàn)貨已被實踐收貨人提走后，并未經(jīng)過提單關(guān)系向船東和福州公司主張?zhí)釂螜?quán)益，而是以貿(mào)易合同開證人身份，與國際貿(mào)易合同賣方和實踐收貨人交涉貨款支付及貨物處置問題，并在月日簽署一份補(bǔ)充協(xié)議，該補(bǔ)充協(xié)議是對原貿(mào)易合同的補(bǔ)充，闡明原告情愿改動條件，變通方法，繼續(xù)履行原貿(mào)易合同，從而在現(xiàn)實上認(rèn)可了實踐提貨人的提貨行為，即原告曾經(jīng)對提單項下的債務(wù)進(jìn)展了處分。這標(biāo)志著原告不能再對同一提單項下的貨物向福州公司主張物權(quán)，標(biāo)志著本提單的物權(quán)憑證效能由于原告的上述行為而歸于滅失。證據(jù)證明原告實踐對外支付貨款是在月份，由于

15、原告未付貨款就獲得提單，是未付對價的占有，因此原告不是提單的好心持有人，不能對承運人主張基于物權(quán)的訴權(quán)。目前在國際油輪運輸中，收貨人通常憑保函及提單副本提貨，而承運人代理憑船東指令放貨，這曾經(jīng)成為國際慣例。福州公司在船東指令下憑收貨人保函放貨，完全符合國際慣例。原告企圖將貿(mào)易風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承運人及其代理人，其起訴福州公司的現(xiàn)實和理由不成立，懇求法院駁回原告的訴訟懇求?！疽粚彿ㄔ号性~】 審理本案的原審法院以為：本案糾紛因雙龍公司和代理公司無正本提單放貨而引起。無單放貨的侵權(quán)行為在中國，故處置本案糾紛應(yīng)適用中華人民共和國的法律。原告雖然不是本案訴爭貨物的合同進(jìn)口人，但卻是支付進(jìn)口貨物款項的開證懇求人。

16、根據(jù)信譽(yù)證法律關(guān)系，香港東方公司在按信譽(yù)證要求向銀行提交提單等規(guī)定單據(jù)后，原告有義務(wù)承兌贖單，并由此成為提單合法持有人。原告能否持有進(jìn)口柴油答應(yīng)證以及能否為柴油進(jìn)口人，不影響原告享有提單項下的各項權(quán)益，即原告有權(quán)憑正本提單向承運人及其代理人主張物權(quán)。根據(jù)第七十一條規(guī)定，憑正本提單支付貨物是承運人及其代理人的法定義務(wù)，該項義務(wù)并不因近洋運輸合信譽(yù)證付款而改動。雙龍公司作為承運人在未收到正本提單的情況下憑托運人的保函即通知其代理人放貨，即違反了我國法律，又有悖于國際航運慣例，系對原告的侵權(quán)，故應(yīng)就其過錯向原告承當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。代理公司作為承運人的代理人，應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使代理權(quán)，其明知無單

17、放貨不符合我國法律規(guī)定仍按雙龍公司指令行事，也構(gòu)成對原告的侵權(quán)，因此代理公司應(yīng)就其過錯與雙龍公司向原告承當(dāng)連帶賠償責(zé)任。原告在得知貨物被無單交付后，曾向提貨人、放貨人貿(mào)易合同的賣方主張權(quán)益，并與提貨人、貿(mào)易合同的賣方訂立，但這些作為均是原告在其合法權(quán)益遭到損害時而采取的挽回?fù)p失或防止損失擴(kuò)展的積極措施。因原告并未向承運人及其代理人明確表示放棄追索，也未能經(jīng)過履行上述挽回?fù)p失，因此不能據(jù)此認(rèn)定原告已贊同或認(rèn)可了被告的無單放貨行為，也不能由此以為原告所持的提單已喪失物權(quán)功能。被告關(guān)于本案糾紛中原告經(jīng)過貿(mào)易關(guān)系向賣方等主張了債務(wù)，便不能再根據(jù)運輸關(guān)系向承運人主張?zhí)釂挝餀?quán)的辯稱缺乏法律根據(jù)，因此，不予

18、采用。被告還辯稱原告得到了實踐提貨人的部分賠償，在原告否認(rèn)的的情況下，被告不能進(jìn)一步舉證，故不予認(rèn)定，因此，原告因被告無單放貨呵斥的損失應(yīng)包括信譽(yù)證下的貨款，原告的進(jìn)口開證代理費，又因建城公司已付原告,元開證保證金，故此款應(yīng)從信譽(yù)證下款項中扣除。原通知請的開證費，改證費等系原告的業(yè)務(wù)本錢支出、與被告無單放貨無關(guān)，不予支持。原通知請的其在福州市中級人民法院懇求訴前財富保全的費用與被告無單放貨亦無必然聯(lián)絡(luò)，不予支持。按照規(guī)定，廈門海事法院判決如下：一、雙龍公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償東海公司貨款,.元及相應(yīng)利息，并賠償開證費,。其中貨款利息自年月日起，計算至實踐付款日；二、代理公司與雙龍公司承

19、當(dāng)連帶責(zé)任；三、駁回原告其他訴訟懇求。本案訴訟費,元，原告負(fù)擔(dān),元，兩被告連帶負(fù)擔(dān),元。【專家評析】 本案是一個比較典型的無單放貨糾紛案件，案情復(fù)雜，涉及國際貿(mào)易合同法律關(guān)系、代開信譽(yù)證合同關(guān)系、信譽(yù)證法律關(guān)系、代理法律關(guān)系和海上貨物運輸合同關(guān)系等。但是，歸納起來，案件爭議的主要法律問題是三個：一是無單放貨案件的性質(zhì)，二是承運人的代理人按照承運人指示無單放貨能否要承當(dāng)責(zé)任；三是本案提單項下權(quán)益能否喪失。無單放貨案件的性質(zhì)法官審理案件必需確立兩個裁判根底：一個是對現(xiàn)實定性，確定案件當(dāng)事人之間的關(guān)系的性質(zhì)；另一個那么是根據(jù)該關(guān)系的性質(zhì)，找出調(diào)整該關(guān)系的現(xiàn)行法律規(guī)范。因此，審理無單放貨案件，首先應(yīng)明

20、確提單持有人與無單放貨行為人之間的關(guān)系性質(zhì)。無單放貨案件定性問題首先是一個國際私法的識別問題，其識別的根據(jù)，應(yīng)以法院地法為原那么。無單放貨案件均具有涉外要素，是典型的涉外案件。因此，對案件有關(guān)現(xiàn)實情況的性質(zhì)作出定性，首先涉及的是國際私法中的識別問題。國際私法中的識別，是指根據(jù)一定的法律觀念或法律概念，對有關(guān)現(xiàn)實情況的性質(zhì)作出“定性或“分類，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。我國現(xiàn)行立法沒有關(guān)于識別的規(guī)定，但第條提出了如下建議：對國際民商事關(guān)系的定性，適用法院地法。但假設(shè)依法院地法不能適當(dāng)處理的，可以參照能夠適用的法律來處理?？梢?，在實際界以法院地法為根據(jù)處理識別

21、問題是通說。在各國司法實際中，也多采用法院地法進(jìn)展識別。我國司法實際中亦是依我國的法律觀念進(jìn)展識別。據(jù)此，我國法院對無單放貨案件所涉現(xiàn)實情況的定性，識別的根據(jù)應(yīng)以法院地法即我國法為原那么。無單放貨案件的概念 根據(jù)第七十一條的規(guī)定，提單是承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。因此，憑正本提單交付貨物的義務(wù)主體只能是簽發(fā)提單的承運人。據(jù)此，嚴(yán)厲意義上的無單放貨案件應(yīng)是指提單持有人根據(jù)正本提單訴請簽發(fā)提單的承運人返還提單項下貨物或賠償相應(yīng)貨物損失的案件。三司法實際中對無單放貨案件定性的情況年月日實施以前，我國法院對無單放貨案件性質(zhì)的認(rèn)識是，國際貨物買賣是單證買賣，認(rèn)單不認(rèn)人，提單是物權(quán)憑證，無單放貨案件當(dāng)事

22、人之間是物權(quán)關(guān)系，只需無單放貨便構(gòu)成侵權(quán)；實施后，是合同之訴和侵權(quán)之訴并存；年第期公布的“粵海公司與倉碼公司、特發(fā)公司等海上貨物運輸無單放貨、提貨、代理放貨糾紛再審案，是個分水嶺，自此，最高人民法院確認(rèn)無單放貨案件應(yīng)按違商定性，并在以后的案件審理與批復(fù)中堅持這一觀念，但至于為何定性為合同之訴，卻沒有詳細(xì)闡明。由此可見，我國法院對無單放貨案件性質(zhì)的認(rèn)識，有一個從侵權(quán)之訴轉(zhuǎn)向合同之訴的演進(jìn)過程。很明顯，前后對無單放貨案件定性并不一致。這種情況的出現(xiàn)，與實際上對提單性質(zhì)的認(rèn)識有很大關(guān)系。 四提單的性質(zhì)提單表揚(yáng)的是貨物返還懇求權(quán)，本身并不是物權(quán)憑證，僅憑提單提起侵權(quán)之訴沒有法律根據(jù)。|第七十一條規(guī)定：

23、“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物曾經(jīng)由承運人接納或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證。這一條的含意，如今通行的看法是明確了提單的三項功能，即提單是海上貨物運輸合同的證明；是一張貨物收據(jù)；是一張物權(quán)憑證。對前兩個功能，實際界沒有異議，主要的爭論是第三項，即提單能否具有物權(quán)憑證性質(zhì)？從法律的文義解釋角度琢磨該條規(guī)定，可以看出，該條有前后兩句話，前一句，是從功能的角度，對提單進(jìn)展定義，闡明提單是什么。按照文意解釋，要構(gòu)成我國海商法所稱的“提單，必需同時具備三個功能

24、要素，第一、用以證明海上貨物運輸合同；第二、用以證明貨物曾經(jīng)由承運人接納或者裝船；第三、承運人保證據(jù)以交付貨物。短少任何一個要素的單證，都不是我國海商法所稱的“提單。顯而易見，海商法在這里設(shè)定了一個法律現(xiàn)實：提單一旦簽發(fā)，就構(gòu)成“承運人保證憑提單據(jù)以交付貨物這一法定的提單條款。該條的后一句話是對上述定義中“保證的詳細(xì)補(bǔ)充闡明，即詳細(xì)向誰交付、如何交付貨物。實踐上是海商法在進(jìn)一步確立另一個法律現(xiàn)實：提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證。即承運人必需保證將貨物交給記名提單上記名的收貨人；指示提單上的被背書人；空白提

25、單的提單持有人。據(jù)此，我國海商法在第七十一條中對承運人簽發(fā)的提單，實踐上是規(guī)定了兩個法律現(xiàn)實，構(gòu)成承運人的兩項保證條款，即首先承運人保證憑提單交付貨物；其次承運人還保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。綜上所述，從我國海商法第七十一條本身導(dǎo)出的結(jié)論是：提單除了是海上貨物運輸合同的證明和貨物收據(jù)外，還是確定貨物交付方式的單證，但從該條款本身并不能得出提單是物權(quán)憑證的結(jié)論。長期以來人們不斷受提單是物權(quán)憑證這一觀念的影響，以為持有提單就對貨物擁有物權(quán)，以致大量的無單放貨案件以侵權(quán)為由訴到法院，而法院也允許當(dāng)事人選擇訴由，產(chǎn)生如今無單放貨案件違約與侵權(quán)訴訟并存情況。對提單是物權(quán)憑證這一

26、看法，實際界反思的聲音越來越多。有的學(xué)者甚至提出以為提單具有物權(quán)憑證功能是歷史的誤解。 目前主張?zhí)釂问俏餀?quán)憑證的主要學(xué)說如下幾種：一切權(quán)說：以為提單是一切權(quán)憑證或是貨物一切權(quán)的支配文件。主要理由是按照商業(yè)慣例，占有提單即等于占有貨物，轉(zhuǎn)讓提單就等于轉(zhuǎn)讓貨物；假設(shè)出讓人的意思是轉(zhuǎn)移貨物的一切權(quán)，那么提單受讓人就獲得貨物一切權(quán)；提單可以作為買賣的標(biāo)的和押匯的工具。占有權(quán)說：以為提單持有人憑提單要求承運人交付貨物的權(quán)益，是基于提單持有人對貨物的占有權(quán)。提單代表貨物，因此誰持有提單誰就獲得了占有貨物的權(quán)益。綜合說：以為提單代表提單項下貨物的物權(quán)，而物權(quán)包括自物權(quán)一切權(quán)和他物權(quán)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等，提

27、單持有人對提單項下的貨物能夠具有不同的物權(quán)。|擬制占有說：以為提單即代表貨物，轉(zhuǎn)讓提單即轉(zhuǎn)讓對貨物的占有權(quán)，占有提單即等于占有貨物。提單持有人對貨物的占有權(quán)，是提貨債務(wù)的根底。從以上各種學(xué)說中可以看出，都是基于“提單代表貨物本身、“提單交付等于貨物本身的交付這些假定。但是，沒有哪一個國家是以明確的法律條文來規(guī)定提單是物權(quán)憑證。有關(guān)的規(guī)定都是從維護(hù)商業(yè)習(xí)慣角度，以法律規(guī)定確認(rèn)交付提單具有交付貨物的同樣效果，處理的是國際貿(mào)易中買賣合同項下的貨物交付問題。因此，學(xué)界有反對提單有物權(quán)憑證性質(zhì)的學(xué)說，即否認(rèn)說。否認(rèn)說：以為提單根本不代表物權(quán)，提單表揚(yáng)的是“運送物之交還懇求權(quán)，屬于債務(wù)性質(zhì)。提單的交付與物

28、品交付有同一效能，提單項下貨物的處置必需以提單為據(jù)等提單表現(xiàn)出的與物本身有關(guān)的各種特點都是基于提單的這種債務(wù)性。上述否認(rèn)說有一定道理，提單的物權(quán)憑證性質(zhì)，不能用英美法的思想，以商業(yè)實際中的習(xí)慣做法為根底簡單假設(shè)，而應(yīng)立足于我國現(xiàn)有法律框架進(jìn)展真實法意義上的客觀分析。權(quán)益的來源要有先后的次序。如前述及，提單首先是確定貨物交付方式的單證，貨物沒有交付，運輸合同便沒有結(jié)束，此時，提單持有人相對于承運人而言，首先具有的是基于運輸合同或提單的貨物返還懇求權(quán)。英美法中只需契約、侵權(quán)、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等概念，并無物權(quán)、債務(wù)概念，“物權(quán)是大陸法系民法上的概念，在羅馬法中已有出現(xiàn)，不斷沿用至今?！癲ocument

29、of title翻譯成“物權(quán)憑證確實值得琢磨。提單是物權(quán)憑證的說法來源于英國的判例，這一點是公認(rèn)的現(xiàn)實。在年的Lickbarrow V. Mason一案中，英國法院初次確認(rèn)document of title，“買方將提單背書給一個好心被背書人后破產(chǎn)，賣方欲行使停運權(quán)并向已支付對價的好心被背書人主張權(quán)益。在二審中特別陪審團(tuán)作出判決，認(rèn)定提單經(jīng)過這樣背書、交付轉(zhuǎn)移后，貨物一切權(quán)就轉(zhuǎn)移了，被告勝訴。從這個案例中看，法官本質(zhì)上一定的也是提單在貨物買賣中的交付功能。提單在貨物交付方式上發(fā)揚(yáng)了作用。在現(xiàn)代物權(quán)變動實際中，“交付作為公示方法，是著眼于動態(tài)的物權(quán)變動。處于靜態(tài)的動產(chǎn)物權(quán)，那么以占有作為公示的方

30、法。交付與占有分別從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面來表現(xiàn)動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，二者相輔相成，占有是交付的結(jié)果。提單項下的貨物，占有顯而易見是承運人占有。托運人把貨物交給承運人，即將貨物的占有轉(zhuǎn)移給了承運人，承運人收回提單將貨物交給合法提單持有人，對提單項下貨物的占有才轉(zhuǎn)移。所以提單持有人對承運人而言，具有的首先是貨物返還懇求權(quán)，根本不是占有權(quán)?，F(xiàn)代社會的提高宏大，傳統(tǒng)民法面臨著現(xiàn)代化的沖擊，其本身也在現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的交付方式僅僅限于現(xiàn)實交付一種，即指對動產(chǎn)的現(xiàn)實管領(lǐng)力的移轉(zhuǎn)，使受讓人獲得標(biāo)的物的直接占有。由于商品經(jīng)濟(jì)的興隆，物流速度大大加快，促進(jìn)買賣便利便有了客觀的需求，這種現(xiàn)實交付方式開場跟不上開展的需求，于是傳

31、統(tǒng)交付制度有了開展，在一些國家和地域的買賣實際中逐漸出現(xiàn)了新型的交付方式，包括簡易交付、占有改定和指示交付。民法實際曾經(jīng)放棄了死守現(xiàn)實交付的思緒，但上述提單是物權(quán)憑證的學(xué)說卻在死守現(xiàn)實交付實際，紛紛將不在占有之下的貨物擬制為占有，來適用現(xiàn)實交付實際以解釋國際貨物買賣中的交付，顯然難以自圓其說。指示交付，又稱返還懇求權(quán)讓與，是指在買賣標(biāo)的物被第三人占有的場所，出讓人與受讓人商定，出讓人將其對占有人的返還懇求權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，由受讓人向第三人行使，以替代現(xiàn)實交付。學(xué)理上也稱之為返還懇求權(quán)代位。第條規(guī)定：“物由第三人占有時，一切人得以對于第三人的返還懇求權(quán)讓與給受讓人，以替代交付。由此可見，返還懇求權(quán)

32、讓與，曾經(jīng)開展成為獨立的一種國際貨物買賣交付方式，債務(wù)的讓與并不依賴于對貨物的占有。國際貿(mào)易的開展不僅開展了民法的貨物交付方式，還開展了民法中的質(zhì)押實際，出現(xiàn)了權(quán)益質(zhì)押。我國擔(dān)保法在質(zhì)押一章專設(shè)權(quán)益質(zhì)押一節(jié)，將提單、倉單等提貨債務(wù)單證作為可以質(zhì)押的權(quán)益憑證。動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)益質(zhì)押的根本區(qū)別在于：權(quán)益質(zhì)押存于權(quán)益之上，而非存于動產(chǎn)之上。在押匯協(xié)議的商定下，提單交付給銀行，即是將提單項下貨物的返還懇求權(quán)轉(zhuǎn)讓給了銀行。權(quán)益質(zhì)押與指示交付實際一樣，都是國際貿(mào)易實際開展的產(chǎn)物。提單只是被國際貿(mào)易運用的一種工具，提單本身表揚(yáng)的是貨物返還懇求權(quán)，貿(mào)易中將其作為獲得權(quán)益的權(quán)益，是運輸環(huán)節(jié)以外的買賣、結(jié)算環(huán)節(jié)中相關(guān)

33、法律的規(guī)定，是提單所證明的返還懇求權(quán)證明了提單持有人在買賣合同項下的權(quán)益。而不是提單本身在直接證明國際貨物買賣合同項下的權(quán)益。第一百三十五條規(guī)定：“出賣人該當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物一切權(quán)的義務(wù)。據(jù)此，我國現(xiàn)有法律規(guī)定確認(rèn)的是提單可以作為交付的方式，提單是提取標(biāo)的物運送的貨物的單證。出賣人可以向買受人交付提取貨物的提單，以取代貨物的現(xiàn)實交付，這是在立法上對指示交付即返還懇求權(quán)讓與確實認(rèn)。我國海商法第七十一條設(shè)定的承運人保證據(jù)提單交付貨物的法律現(xiàn)實，與我國合同法的這一規(guī)定正好相呼應(yīng)。由此可見，提單是物權(quán)憑證，在我國立法上找不到法律根據(jù)，而提單轉(zhuǎn)讓表揚(yáng)返還懇求權(quán)

34、讓與，卻有相關(guān)的明確法律根據(jù)。綜上所述，不是提單的性質(zhì)改動了，而是物權(quán)變動實際中的交付制度發(fā)生了變化。提單不是占有權(quán)的憑證，其本身并沒有直接表揚(yáng)物權(quán)，表揚(yáng)的是貨物返還懇求權(quán)。提單的轉(zhuǎn)讓只是代表一種交付方式，讓與的是貨物的返還懇求權(quán)，這一懇求權(quán)的實現(xiàn)，才有占有的結(jié)果出現(xiàn)。國際貿(mào)易的交付方式是提貨懇求權(quán)的轉(zhuǎn)讓，跟占有不占有貨物無關(guān)。根據(jù)提單并不能證明提單持有人對貨物擁有物權(quán)，提單持有人對貨物擁有物權(quán)的根據(jù)是國際貿(mào)易中買賣合同或押匯協(xié)議等法律關(guān)系。因此，稱提單為“物權(quán)憑證，在我國現(xiàn)有法律框架下，沒有根據(jù)。明確這一點的意義在于，提單持有人僅僅憑提單并不能主張物權(quán)，憑提單提起侵權(quán)之訴，缺乏法律根據(jù)。五無

35、單放貨案件的性質(zhì)提單持有人與承運人之間是海上貨物運輸合同法律關(guān)系，無單放貨案件的性質(zhì)是合同之訴。應(yīng)托運人要求，承運人繕制簽發(fā)提單后，承運人與提單持有人之間就產(chǎn)生了提單債務(wù)債務(wù)關(guān)系，這是我國海商法第七十八條第一款的法律設(shè)定。但該款的文字是“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)益、義務(wù)關(guān)系，根據(jù)提單的規(guī)定確定。“提單的規(guī)定的性質(zhì)如何？學(xué)術(shù)界有不同看法：、涉他合同說：又稱為第三人合同，以為提單的規(guī)定是運輸合同性質(zhì)，托運人是為收貨人利益訂立運輸合同，收貨人作為受害的第三人，可以獲得以本人名義直接懇求承運人履行運輸合同項下義務(wù)的權(quán)益。這一學(xué)說的特點是：收貨人作為受害第三人，其權(quán)益義務(wù)完全取決于托運人與承運

36、人的商定，其債務(wù)有能夠被承運人對托運人的一切抗辯所對抗。此說顯然無法解釋我國海商法第七十七條所規(guī)定的提單最終證據(jù)制度，由于在國際貿(mào)易中，出于買賣平安思索，絕不允許收貨人的權(quán)益處于不確定形狀。、合同讓與說：以為提單的規(guī)定是運輸合同性質(zhì)。提單的轉(zhuǎn)讓，使提單所包含或證明的海上貨物運輸合同中規(guī)定的部分托運人的權(quán)益和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，提單持有人因之成為運輸合同的當(dāng)事人。 合同讓與說不能解釋合同義務(wù)如何能在不通知債務(wù)人時就讓與，而且收貨人得到的權(quán)益義務(wù)又能夠與托運人的權(quán)益義務(wù)不完全一樣。合同轉(zhuǎn)讓后，作為出讓人的托運人并不能完全脫離該被轉(zhuǎn)讓的運輸合同，根據(jù)我國海商法第八十八條的規(guī)定，承運人懇求拍賣所留置的無人收

37、受的貨物，拍賣款在清償其債務(wù)后，剩余的金額，仍應(yīng)“退還托運人。可見，提單的出讓，并不能在托運人與承運人之間消滅被轉(zhuǎn)讓出去的為提單規(guī)定的合同關(guān)系。、證券說：以為提單是闡明承運人成認(rèn)已接納貨物，并負(fù)有在目的港將貨物交給提單持有人這一債務(wù)的有價證券。提單表揚(yáng)運輸合同上的債務(wù)，將運送物的交付懇求權(quán)從運輸合同中相對截離出來，作為證券上的權(quán)益行使。這一說本身成認(rèn)提單的證券關(guān)系與票據(jù)關(guān)系有很大的差別。票據(jù)在民法實際中普通以為是一方法律行為，而提單并不是。票據(jù)制度中，后手的債務(wù)人對前手有追索權(quán)，而提單制度中沒有。我國海商法第七十八條沒有規(guī)定提單持有人與提單其他背書人的關(guān)系也按提單的規(guī)定確定，即是不成認(rèn)后手對前

38、手有追索權(quán)。、新合同說：以為提單在收貨人與承運人之間構(gòu)成了一個單獨的運輸合同。英國的默示合同實際與此說有類似之處。這一說法主要是在方式上能否具備合同訂立的意思表示方面遭到質(zhì)疑。、法律規(guī)定說：以為收貨人獲得的權(quán)益是基于法律的規(guī)定。既不是托運人的權(quán)益，又不是出于合同的商定。托運人因運輸合同獲得的權(quán)益與收貨人因法律規(guī)定獲得的權(quán)益，并非兩個權(quán)益，而是一個權(quán)益，只是收貨人獲得權(quán)益時，托運人對于承運人依運輸合同所得行使與之有關(guān)的權(quán)益，處于休止形狀，不能再予行使而已。此觀念的問題是以為收貨人因法律規(guī)定獲得的權(quán)益與運輸合同項下的權(quán)益是一個權(quán)益。綜合以上學(xué)說，可以看出，雖然分別在一定程度上闡明了提單持有人與承運

39、人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，但總有不能圓滿解釋海運、貿(mào)易實踐情況的地方。究其緣由，我以為，之所以用法律規(guī)定方式確定提單持有人非托運人與承運人之間的權(quán)益義務(wù)，就是由于依托涉他合同、合同轉(zhuǎn)讓、證券、新合同等學(xué)說所涉及的已有民法實際，適用相關(guān)民事法律規(guī)范，無法到達(dá)提單制度所追求的轉(zhuǎn)讓目的。關(guān)于提單持有人與承運人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)從以下五個方面來了解：、海商法第七十八條第一款規(guī)定，是法律為保證提單的可轉(zhuǎn)讓性，預(yù)先設(shè)立的權(quán)益義務(wù)關(guān)系現(xiàn)實。該款規(guī)定是一項制度設(shè)定，是法定提單制度的一部分。其制度價值是為了配合國際貨物買賣合同中風(fēng)險轉(zhuǎn)移實際，彌補(bǔ)涉他合同實際的缺乏，為減少訴累，提高商事效率，經(jīng)過立法給予收貨人

40、、提單持有人海上貨物運輸合同當(dāng)事人的法律位置。、提單代表的是一種法定的商法制度，本身不會自行發(fā)生作用。發(fā)生作用是選擇提單作為貿(mào)易工具的結(jié)果。承運人、收貨人、提單持有人對提單所載海上貨物運輸合同條款并非沒有一致的意思表示。提單在國際貿(mào)易中發(fā)揚(yáng)作用靠的是其在商法意義上的整體制度價值，國際貿(mào)易的參與者選擇提單作為工具，不是選擇提單本身，而是選擇提單制度，提單制度根本法定，有國際一致根底，特別是對承運人不可免除的最低責(zé)任的規(guī)定，使提單制度穩(wěn)定而明確，這正是國際貿(mào)易參與者信任提單制度的根底。收貨人、提單持有人作為國際貨物買賣合同的買方，在與賣方托運人簽署買賣合同時，一旦商定采用CIF/FOB/CFR等貿(mào)

41、易術(shù)語，采用跟單信譽(yù)證或跟單托收等結(jié)算方式，就構(gòu)成對提單制度的選用，這意味著收貨人、提單持有人將要成為法定提單法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，受提單的規(guī)定約束。因此，作為買方的收貨人、提單持有人要維護(hù)本人的權(quán)益，可以對提單的格式、根本內(nèi)容在簽署買賣合同時行使選擇權(quán)，與賣方托運人在買賣合同中商定。假設(shè)不作出特別商定，只是選擇提單作為工具，那么賣方只需在運輸環(huán)節(jié)要求承運人簽發(fā)提單，就是履行了買賣合同的商定。這就意味著作為買方的收貨人、提單持有人贊同賣方托運人的選擇，認(rèn)同提單的規(guī)定內(nèi)容。據(jù)此分析，作為國際貨物買賣合同關(guān)系中買方的收貨人、提單持有人，在訂立買賣合同時選擇運用提單制度，根據(jù)第十四條的規(guī)定，構(gòu)成要約

42、。而承運人簽發(fā)提單的行為，如前文述及，構(gòu)成承諾。雙方一致表示接受提單的規(guī)定作為彼此之間權(quán)益、義務(wù)的內(nèi)容的合同成立。、提單條款的內(nèi)容本身就是托運人與承運人海上貨物運輸合同的部分或全部內(nèi)容。、海商法的立法構(gòu)造體系、及對提單條款內(nèi)容的調(diào)整顯示的立法意圖是提單關(guān)系按海上貨物運輸合同關(guān)系對待。年月日施行的現(xiàn)行總計章條。提單問題作為運輸單證安排在規(guī)范海上貨物運輸合同的第四章第四節(jié)進(jìn)展規(guī)定。在立法構(gòu)造體系上將提單視為海上貨物運輸合同問題對待。我國海商法第七十八條、第九十五條規(guī)定均確定提單持有人與承運人之間的關(guān)系根據(jù)提單的規(guī)定或適用提單的商定。另外，我國海商法第四十四條還規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證

43、的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。海商法第四章從第四十一條到第九十一條均是對承運人和托運人權(quán)益義務(wù)方面的明確規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定，涉及到這方面內(nèi)容的條款均屬于強(qiáng)迫性規(guī)定，合同法實際中的意思自治原那么在這里不適用。在這里，立法顯然將作為合同憑證的提單與海上貨物運輸合同同等對待，對提單的權(quán)益義務(wù)內(nèi)容，用調(diào)整海上貨物運輸合同的法條進(jìn)展規(guī)范。據(jù)上可見，無論是在立法構(gòu)造體系方面，還是在詳細(xì)規(guī)范內(nèi)容方面，在立法上，曾經(jīng)將提單關(guān)系定位為海上貨物運輸合同關(guān)系進(jìn)展法律調(diào)整。、國際上先進(jìn)的海運、貿(mào)易大國的相關(guān)立法趨勢是將提單視為或直接規(guī)定為運輸合同。如英國年第條規(guī)定提單包括或證明的合同屬于運輸

44、合同；美國參議院年月日草案直接規(guī)定運輸合同提單或類似單證。綜上所述，外表上看，承運人同收貨人、提單持有人之間的關(guān)系是法定的債務(wù)債務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上，依然是當(dāng)事人意思自治的選擇結(jié)果，是合同關(guān)系。將上述“提單的規(guī)定視為是海上貨物運輸合同性質(zhì)，既有法理根據(jù)，又符合當(dāng)今國際海上貨物運輸立法的趨勢。|六提單持有人的擇訴問題提單持有人身份具有多重性，基于運輸，相對于承運人提單持有人是收貨人或托運人；基于國際貨物買賣合同，是買方；基于押匯協(xié)議，是質(zhì)押人。可見，多個法律關(guān)系能夠集于提單持有人一身。據(jù)此，提單不是物權(quán)憑證不等于說提單持有人本人沒有物權(quán)，提單持有人的物權(quán)主要靠買賣合同及押匯協(xié)議等法律關(guān)系證明并確立。提

45、單持有人仍有根據(jù)物上懇求權(quán)或侵權(quán)行為之債懇求權(quán)起訴承運人的懇求權(quán)根底。問題是提單持有人與承運人之間存在海上貨物運輸合同關(guān)系，能不能選擇訴訟？在我國現(xiàn)有法律框架下，提單持有人只能提起違約之訴。理由是提單持有人選擇訴訟的權(quán)益受法定限制。第七十八條第一款規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)益、義務(wù)關(guān)系，根據(jù)提單的規(guī)定確定。而如前所述，提單持有人與承運人之間的關(guān)系是法定的債務(wù)債務(wù)關(guān)系， “提單的規(guī)定應(yīng)視為是海上貨物運輸合同性質(zhì)。據(jù)此，提單持有人與承運人之間的權(quán)益、義務(wù)關(guān)系只能依法確定為海上貨物運輸合同關(guān)系。在這里，法律規(guī)定排除了侵權(quán)關(guān)系。雖然，第一百二十二條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對

46、方人身、財富權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇按照本法要求其承當(dāng)違約責(zé)任或者按照其他法律要求其承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。但是，“在民法適用上，以特別法優(yōu)于普通法為原那么。即對該事項有特別法時，應(yīng)適用特別法，而不適用普通法；只在無特別法時才適用普通法，普通法起補(bǔ)充特別法的作用。所以，并不是承運人無單放貨行為不存在受普通民法中的侵權(quán)行為法律規(guī)范調(diào)整問題，而是由于我國海商法第七十八條這一特別法的規(guī)定優(yōu)先適用于普通的民法規(guī)范，才導(dǎo)致不能適用侵權(quán)行為規(guī)范的結(jié)果。因此，提單持有人對承運人只能提起合同之訴，這是民法的適用原那么使然。所以，在現(xiàn)有的中國法律框架下，對承運人無單放貨行為提起侵權(quán)之訴與法律規(guī)定不符，缺乏直接法律根據(jù)。據(jù)

47、此，最高人民法院將無單放貨案件定性為違約之訴，按海上貨物運輸合同糾紛處置，是有法律根據(jù)的。本案一審法院將案件性質(zhì)確定為侵權(quán)之訴，沒有法律根據(jù)。對此，最高人民法院的態(tài)度是明確的，年月日，最高人民法院交他字第號對福建省高級人民法院有如下回答：“本案提單持有人福建省東海經(jīng)貿(mào)股份與承運人韓國雙龍船務(wù)公司構(gòu)成了提單運輸法律關(guān)系，應(yīng)按海上貨物運輸合同糾紛處置。二審法院據(jù)此以為“原審以侵權(quán)糾紛確定案由不妥。二、承運人的代理人按照承運人指示無單放貨能否要承當(dāng)責(zé)任一承運人應(yīng)憑正本提單放貨的法律根據(jù)|實際界有不少人以為在我國現(xiàn)有法律體系中，對承運人簽發(fā)提單后如何交付承運的貨物，沒有明確的規(guī)定。這種看法并不符合實踐

48、，這里面存在對法條的了解問題。確實，調(diào)整海上運輸關(guān)系的第四章海上貨物運輸合同的第二節(jié)承運人的責(zé)任以及第五節(jié)貨物交付，通篇沒有一處直接規(guī)定承運人有憑正本提單交付貨物的義務(wù)。但是，這并不等于沒有這個義務(wù)。義務(wù)的產(chǎn)生并不僅僅來源于直接的法定，有效的合同商定同樣依法產(chǎn)生義務(wù)。如前所述，海商法第七十一條對提單設(shè)定的兩個法律現(xiàn)實，即承運人保證憑提單交付貨物和承運人保證按提單中載明的交付方式將貨物交給特定的提單持有人。經(jīng)由托運人、收貨人、提單持有人、承運人等選擇提單制度作為貿(mào)易工具的行為，經(jīng)過承運人按照海商法第七十二條第一款、七十三條第二款要求繕制簽發(fā)提單，上述兩個法律現(xiàn)實就成為提單項下的法定條款，進(jìn)而根據(jù)

49、海商法第七十八條第一款的規(guī)定，成為承運人同收貨人、提單持有人海上貨物運輸合同項下的義務(wù)內(nèi)容。該兩個合同義務(wù)，經(jīng)過合同法律規(guī)范的調(diào)整，即產(chǎn)生法律約束力。因此，承運人應(yīng)憑正本提單放貨是有法律根據(jù)的，即是的第七十一條及相關(guān)合同法律規(guī)范。必需指出的是，承運人憑正本提單放貨的義務(wù)是海上貨物運輸合同項下的合同義務(wù)，其效能來源是合同商定，并不是普遍適用的法律強(qiáng)迫性規(guī)定的直接法定義務(wù)。本案一審法院以為代理公司作為承運人的代理人，明知無單放貨不符合我國法律規(guī)定仍按雙龍公司指令行事，構(gòu)成對原告的侵權(quán)，應(yīng)就其過錯與雙龍公司向原告承當(dāng)連帶賠償責(zé)任，實踐上是將第七十一條規(guī)定簡單了解為法律的強(qiáng)迫性規(guī)定，值得商榷。本案二審

50、問決對此沒有表態(tài)。二承運人的代理人按照承運人指示無單放貨無需承當(dāng)責(zé)任。根據(jù)的有關(guān)規(guī)定，代理人能夠?qū)ζ湫袨槌挟?dāng)責(zé)任的情形有三個。一、按照第六十五條第三款規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，被代理人該當(dāng)向第三人承當(dāng)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任；二、按照第六十六條規(guī)定，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為；三、按照第六十七條的規(guī)定，代理人知道被委托代理的事項違法依然進(jìn)展代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。本案中，不存在前兩種情況，被告福州外代得到的授權(quán)很明確。第三種情況適用的前提是“代理人知道被委托代理的事項違法，那么，無提單交付

51、貨物能否屬于違法是關(guān)鍵。前文曾經(jīng)論及，憑提單交付貨物僅僅是提單海上貨物運輸合同項下的交貨義務(wù)，并不是普遍適用的強(qiáng)迫性法律規(guī)定義務(wù)。承運人完全可以與合同的另一方當(dāng)事人商定變卦交貨方式，如在提單滅失等情況下必需變卦。假設(shè)將無單放貨認(rèn)定為違法行為，根據(jù)我國的規(guī)定，對該違法行為而進(jìn)展的擔(dān)保應(yīng)為無效，但是對于此類好心保函在司法實際中卻得到普遍認(rèn)可。國務(wù)院港口口岸任務(wù)指點小組、交通部、對外經(jīng)貿(mào)部于年月以通知方式下發(fā)國港號文件，在一定憑正本提單交貨的前提下，允許以副本提單加保函的方式提貨。由此可見，承運人委托代理人不憑提單交付貨物，完全是正常商務(wù)范圍內(nèi)的事情，對代理人而言，不是違法行為。故此，代理人接受承運

52、人無提單交貨業(yè)務(wù)，不適用第六十七條的規(guī)定，不能夠產(chǎn)生承運人與代理人負(fù)連帶責(zé)任的結(jié)果。根據(jù)我國民法通那么第六十三條的規(guī)定，在承運人指示代理人不憑提單交付貨物的情況下，代理人嚴(yán)厲按照承運人的指示行事是其必需履行的代理合同義務(wù)，其按照承運人的指示交付貨物或者不交付貨物均是在其代理業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，行為符合代理法律規(guī)范，代理人本身無須承當(dāng)責(zé)任。對無提單交貨承當(dāng)責(zé)任的應(yīng)是承運人。因此，本案一審法院判令被告福州外代就無單放貨行為與被告雙龍公司向原告承當(dāng)連帶賠償責(zé)任，缺乏法律根據(jù)。三、本案提單項下權(quán)益能否喪失提單一旦簽發(fā)，提單持有人與承運人之間的提單海上貨物運輸合同關(guān)系確立，提單海上貨物運輸合同關(guān)系與國際貨物買

53、賣合同關(guān)系、結(jié)算合同關(guān)系是各自獨立，完全不同的法律關(guān)系。但是由于提單持有人的身份多重性，上述法律關(guān)系有能夠以提單持有人為銜接點產(chǎn)生交叉。能否相互影響，實際與實務(wù)界均有不同看法。本案一審問決后，被告雙龍公司不服，向福建省高級人民法院提起上訴。在前述最高人民法院給該二審法院的批復(fù)中，最高人民法院以為：“承運人韓國雙龍船務(wù)公司負(fù)有憑正本提單交付貨物的義務(wù)。其接受托運人的保函并將貨物交付給非提單持有人貿(mào)易合同的買方，進(jìn)犯了提單持有人的擔(dān)保物權(quán)，違反我國法律規(guī)定和國際航運慣例，本應(yīng)承當(dāng)無單放貨違約賠償責(zé)任。但是，提單擔(dān)保物權(quán)人福建省東海經(jīng)貿(mào)股份經(jīng)過與提貨人、托運人簽署補(bǔ)充協(xié)議重新獲得了提單項下貨物的占有

54、權(quán)，并從中收取了部分款項，致使提單失去了擔(dān)保物權(quán)憑證的效能。故福建省東海經(jīng)貿(mào)股份喪失了因無單放貨向承運人索賠提單項下貨款的權(quán)益。這一批復(fù)意見與公布于年第期的 “香港華潤紡織原料訴廣東湛江船務(wù)代理公司、湛江紡織企業(yè)集團(tuán)公司和深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)進(jìn)出口貿(mào)易集團(tuán)公司無正本提單放貨、提貨糾紛案“科達(dá)瑪珠KOTA MAJU輪案處置意見根本一致。該案中，廣州海事法院以為：“在貨物運抵湛江時，原告持有合法提單，是提單項下的貨物一切權(quán)人。原告作為提單持有人，在知道深圳公司未付貨款而提取貨物后，并未經(jīng)過提單關(guān)系，向湛江船代、湛紡公司和深圳公司主張?zhí)釂螜?quán)益，只是以國際貿(mào)易合同賣方的身份，與國際貿(mào)易合同買方深圳公司交涉支付

55、貨款。經(jīng)原告與深圳公司協(xié)商，貨款支付方式由跟單信譽(yù)證方式改動為銀行電匯，深圳公司并以此方式，向原告支付了萬美圓的貨款?，F(xiàn)實闡明，深圳公司本來是本案所涉國際貿(mào)易合同的買方，其無提單提取貨物在主體上沒有錯誤。原告在事后也認(rèn)同了被告湛江船代、湛紡公司、深圳公司無提單交貨、提貨行為。原告與深圳公司協(xié)商改動貨款支付方式，標(biāo)志著本提單不再具有物權(quán)憑證的效能。原告根據(jù)不再具有物權(quán)效能的提單向湛江船代、湛紡公司和深圳公司索賠貨物及利息損失，不予支持。代表最高人民法院態(tài)度的上述意見發(fā)布后，引起了實際界不同反響，有人以為這種判決，是對英國法中的禁反言實際的錯誤了解，適用禁反言實際的前提，即提單持有人喪失提單項下的

56、權(quán)益的前提，該當(dāng)是提單持有人在無單放貨之前有意思表示贊同無單放貨，而不是事后認(rèn)可。也有人以為：“在提單持有人根據(jù)不同合同可向不同方主張權(quán)益時，判決他有權(quán)選擇訴訟對象是正確的。但提單持有人選擇起訴一方后并不用然喪失對另一方的訴權(quán)。提單持有人的這種權(quán)益是合同保證的，沒有理由以為他在有兩種合同權(quán)益時必需二者擇其一行使。僅僅協(xié)商改動付款條件并不構(gòu)成提單持有人放棄對承運人的權(quán)益的意思表示。上述實際界的不同看法不無道理。我國不是普通法國家，是大陸法系國家，法律體系是成文法組成，本身沒有禁反言實際適用的前提。但從現(xiàn)有法律框架進(jìn)展分析，同樣可以得出這種結(jié)論。如前所述，提單債務(wù)債務(wù)關(guān)系是提單持有人與承運人之間的

57、海上貨物運輸合同關(guān)系，提單項下的合同義務(wù)只能由該合同的當(dāng)事人重新協(xié)商一致，才干變卦、解除。在運輸途中，要改動交貨方式，必需先將提單交回承運人，消滅憑提單交貨這種交貨方式的商定，否那么，承運人的憑提單交貨義務(wù)不能解除。當(dāng)提單不符合信譽(yù)證的要求，而沒有按正常的流轉(zhuǎn)程序轉(zhuǎn)讓給國際貨物買賣合同的買方，從銀行退回到托運人手中時，作為托運人的提單持有人，與承運人之間的關(guān)系并不是提單海上貨物運輸合同關(guān)系，|而是托運人與承運人的海上貨物運輸合同關(guān)系，此時，托運人與承運人作為合同雙方，可以協(xié)商改動運輸貨物的交付方式，如雙方以為不再以提單作為交付工具，那么托運人也應(yīng)將提單交回給承運人，否那么，闡明雙方并沒有改動交

58、貨方式商定。承運人海上貨物運輸合同項下的憑提單交貨義務(wù)沒有消滅，除非不可抗力，必需履行。提單持有人的一方行為并不能改動合同內(nèi)容。可見，只需持有提單，就擁有向承運人索賠的合同項下權(quán)益，只需不超越時效。再看買賣合同，跟單的貨物銷售，就是對貨物的銷售要提供有關(guān)單據(jù)，如提單、發(fā)票、匯票、產(chǎn)地證等，并用這類單據(jù)控制貨物的交付。合同雙方選擇提單作為工具，目的是采取商業(yè)信譽(yù)加銀行信譽(yù)以獲得雙重買賣平安保證。提單立法中對簽發(fā)提單的種種限制闡明，立法為承運人設(shè)定了其在國際貿(mào)易中應(yīng)充任一定的保證買賣平安的角色。并不是僅僅將貨物從一港運到另一港就完事，而且有中間人作用。這種角色最重要的就是保證向提單持有人交付貨物。

59、保證的就是買賣平安。上述提及的案例，是承運人無提單放貨，導(dǎo)致雙重保證買賣平安這一目的無法到達(dá)。提單持有人被迫采用其他平安性較差的買賣方式補(bǔ)救。假設(shè)允許承運人因這種補(bǔ)救措施的采用而免除其運輸合同項下的憑提單交貨義務(wù)，那么提單制度的保證價值蕩然無存。提單持有人沒有將提單交回承運人，闡明其沒有放棄向承運人履行合同義務(wù)的權(quán)益。承運人無單放貨往往獲得相應(yīng)的保函，保函關(guān)系是對憑提單交貨提單制度價值的保證。承運人這種行為闡明，其同樣認(rèn)同提單制度的保證價值。如今反而是法院一些判決突破這保證鏈條。這類判決，在法理上缺乏充分根據(jù)，與國際通行做法相左，值得商榷。筆者以為，只需不過訴訟時效，提單持有人有權(quán)要求承運人履

60、行憑提單交貨合同義務(wù)。本案中，一審法院雖然對案件定性欠妥，但判令承運人對無單放貨行為承當(dāng)責(zé)任的結(jié)果是正確的；二審法院根據(jù)上述最高人民法院的批復(fù)，撤銷一審問決，駁回東海公司的訴訟懇求，判決理由不太令人服氣。原告：福建省東海經(jīng)貿(mào)股份簡稱“東海公司 被告：雙龍船務(wù)Ssangyong Shipping Co. Ltd簡稱“雙龍公司 被告：中國福州外輪代理公司簡稱“福州外代 盜竊案屬于純進(jìn)犯財富性案件，因此盜竊的數(shù)額和次數(shù)曾經(jīng)成為量刑的關(guān)鍵，南京盜竊罪律師莊榮華憑仗著豐富的處置盜竊案的閱歷與智慧，以及對鑒定環(huán)節(jié)的程序和實體的綜合辯護(hù)戰(zhàn)略，為多數(shù)當(dāng)事人爭取到優(yōu)秀的訴訟結(jié)果。 盜竊取保案例一、 本案系一同團(tuán)