論我國別居制度的構(gòu)建論文

1、四川大學碩士學位論文PAGE PAGE 34論我國別居制度的構(gòu)建專業(yè)：法律碩士研究生：張哲 指導教師：趙小平副教授別居制度起源于古羅馬，原是禁止離婚主義的產(chǎn)物，伴隨著宗教的改革和婚姻觀念的轉(zhuǎn)變，它被賦予新的內(nèi)涵和功能，發(fā)揮了不可估量的作用。在大多數(shù)國家對離婚制度實行婚姻破裂主義為主要標準的今天，現(xiàn)代別居制度是離婚制度的補充，亦是證明婚姻破裂的一種重要方式。雖然我國沒有別居制度，但是我國婚姻法把夫妻因感情不和，分居滿兩年的作為法定的離婚理由之一。然而在實務(wù)中，由于婚姻生活的隱蔽性，對于分居事實的認定，分居時間的起算，分居期間父母對子女的權(quán)利和義務(wù)，分居期間夫妻的共同財產(chǎn)，分居期間家事代理權(quán)，均沒

2、有相應(yīng)的規(guī)定，這不僅給司法實踐操作帶來很大的困難，也極大了增加了夫妻關(guān)系的復雜性，不利于和諧社會的構(gòu)建。本文通過分析比較國外與港、澳、臺別居制度的立法實踐，以及別居制度在我國的實踐經(jīng)驗，并結(jié)合我國的國情，重點分析了我國建立別居制度的必要性和可行性，在程序上，試著將別居制度與我國的調(diào)解制度相銜接。論述了未來我國婚姻立法中應(yīng)引用別居制度，并就未來我國建立別居制度提出粗淺的構(gòu)想和建議。本文共有四個部分，第一部分是別居制度概述。首先對別居制度的起源、概念、構(gòu)成要件、種類進行簡單敘述，在明確界定別居的基礎(chǔ)上，進而對別居制度和其他制度加以比較，力圖發(fā)覺其立法原意并理清其發(fā)展脈絡(luò)。第二部分是國外及港、澳、臺

3、地區(qū)的別居制度對我國的立法啟示。通過對比大陸法系和英美法系兩種制度，以及參考港、澳、臺地區(qū)別居制度立法，在借鑒先進理論的基礎(chǔ)上，以期從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律，取其精華，并結(jié)合我國的特點，提出建議，進而來完善我國的婚姻家庭法。第三部分是我國別居制度的必要性和可行性。在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，提出建立別居制度的必要性；在我國已有的深厚的別居理論基礎(chǔ)和大量的別居實踐基礎(chǔ)上，進一步來論證別居制度在我國建立的可行性。第四部分是對我國別居制度的立法構(gòu)想。在從歷史的角度分析別居制度，對比國外和港、澳、臺地區(qū)別居制度的立法以及論述別居制度在我國存在的必要性和可行性之后，在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，對我國別居制度的構(gòu)建提出一些粗

4、淺的立法建議，以期構(gòu)建具有我國特色的別居制度。關(guān)鍵詞：別居 別居制度 婚姻制度 立法構(gòu)想Discussion on the Construction of Separation System in ChinaMajor: Master of LawPostgraduate student：Zhang Zhe Tutor：Professor Zhao XiaopingJudicial separation system originates in ancient Rome, which is originally the product of the prohibit divorce socia

5、list. Along with the reformation of religion and the change of the marriage concept, it is endowed with new connotation and function and plays an immeasurable role in the modern marriage system. In todays society, most countries can judge divorce when marriage is broken. Judicial separation system i

6、n modern times is a complement to divorce system and also an important way of marriage breakdown. Although there has been no separation system, due to Chinas Marriage Law, the feelings of marital discord, separation for two years is thought as one of the statutory grounds for divorce. However, in th

7、e actual legal affairs, there were no corresponding provisions for the verification of the separation, separation of the time, the rights and obligations for their children, the couples common property, the family agency during the period of separation. This is not only puts the operation of the jud

8、icial practice into great difficulties, but also greatly increases the complexity of the relationship between husband and wife, which is not conducive to build a harmonious society. By comparing separation system of legislative practice in foreign country, Hong Kong, Macao and Taiwan, as well as oth

9、er separation system in Chinas experience, this paper combines with Chinas national conditions and focuses on analyzing the necessity and feasibility to establish the separation system in China. The paper also tries linking up with judicial separation system and Chinas mediation system in the proced

10、ure. It discusses that our marriage legislation should apply the judicial separation system and proposes shallow ideas and suggestions for the establishment of that. This paper consists of four parts. The first part is an overview of separation system. Firstly, I have had a brief description of the

11、origin, the concept of elements and the species of the separation system. On the clear definition of separation system basis, then I have compared with other systems, trying to find the legislative intent and to clarify the context of its development.The second part is our countrys legislative inspi

12、ration from foreign countries, Hong Kong, Macao and Taiwan regions. By comparing the continental law system and common law system, referring to the legislation of Hong Kong, Macao and Taiwan, on the basis of drawing on advanced theory, so that we could find the rule and absorb their quintessence. An

13、d in combination with our country characteristics, I put forward some suggestions so as to improve Chinas Marriage Law.The third part is the necessity and feasibility of our separation system. Combining with the actual situation in China, I have put forward the necessity of building our separation s

14、ystem. We have had profound theoretical basis and a large number of such practices, further to prove the feasibility of establishing that in China.The fourth part is the idea of the legislation of our countrys separation system. After HYPERLINK app:ds:analysing analysing the separation system from a

15、 historical point, contrasting the legislation of foreign countries, Hong Kong, Macao and Taiwan and discussing the necessity and feasibility of building it, I have put forward some superficial legislative proposals to build it in China on the basis of Chinas national conditions, in order to build a

16、n characteristic separation system in our country. Keywords: Live Apart; The Separation System; Marriage; Legislation Idea目 錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc306864445 1綜 述 PAGEREF _Toc306864445 h 1 HYPERLINK l _Toc306864446 2別居制度概述 PAGEREF _Toc306864446 h 1 HYPERLINK l _Toc306864447 2.1別居制度的起源和發(fā)展 P

17、AGEREF _Toc306864447 h 1 HYPERLINK l _Toc306864448 2.2別居制度的概念和內(nèi)涵 PAGEREF _Toc306864448 h 4 HYPERLINK l _Toc306864449 2.3別居的構(gòu)成要件 PAGEREF _Toc306864449 h 5 HYPERLINK l _Toc306864450 2.3.1別居的主體要件 PAGEREF _Toc306864450 h 5 HYPERLINK l _Toc306864451 2.3.2別居的主觀要件 PAGEREF _Toc306864451 h 6 HYPERLINK l _Toc

18、306864452 2.3.3別居的客觀要件 PAGEREF _Toc306864452 h 6 HYPERLINK l _Toc306864453 2.3.4別居的因果關(guān)系要件 PAGEREF _Toc306864453 h 6 HYPERLINK l _Toc306864454 2.4別居制度的種類 PAGEREF _Toc306864454 h 7 HYPERLINK l _Toc306864455 2.5別居制度與離婚制度 PAGEREF _Toc306864455 h 8 HYPERLINK l _Toc306864456 2.5.1別居前置制 PAGEREF _Toc3068644

19、56 h 8 HYPERLINK l _Toc306864457 2.5.2別居與離婚任意選擇制 PAGEREF _Toc306864457 h 9 HYPERLINK l _Toc306864458 2.5.3只承認離婚制 PAGEREF _Toc306864458 h 9 HYPERLINK l _Toc306864459 2.6別居制度與調(diào)解制度 PAGEREF _Toc306864459 h 9 HYPERLINK l _Toc306864460 3國外及港、澳、臺地區(qū)別居制度的立法 PAGEREF _Toc306864460 h 10 HYPERLINK l _Toc30686446

20、1 3.1法國別居制度的相關(guān)立法 PAGEREF _Toc306864461 h 10 HYPERLINK l _Toc306864462 3.2德國別居制度的相關(guān)立法 PAGEREF _Toc306864462 h 12 HYPERLINK l _Toc306864463 3.3英國別居制度的相關(guān)立法 PAGEREF _Toc306864463 h 13 HYPERLINK l _Toc306864464 3.4.美國別居制度的相關(guān)立法 PAGEREF _Toc306864464 h 14 HYPERLINK l _Toc306864465 3.5香港地區(qū)別居制度的相關(guān)立法 PAGEREF

21、_Toc306864465 h 14 HYPERLINK l _Toc306864466 3.6澳門地區(qū)別居制度的相關(guān)立法 PAGEREF _Toc306864466 h 16 HYPERLINK l _Toc306864467 3.7臺灣地區(qū)別居制度的相關(guān)立法 PAGEREF _Toc306864467 h 16 HYPERLINK l _Toc306864468 4我國建立別居的制度的必要性和可行性 PAGEREF _Toc306864468 h 17 HYPERLINK l _Toc306864469 4.1我國建立別居制度的必要性 PAGEREF _Toc306864469 h 17

22、HYPERLINK l _Toc306864470 4.1.1建立別居制度有利于構(gòu)建和諧社會 PAGEREF _Toc306864470 h 17 HYPERLINK l _Toc306864471 4.1.2建立別居制度有助于我國婚姻制度的完善 PAGEREF _Toc306864471 h 18 HYPERLINK l _Toc306864472 4.1.3建立別居制度有助于防止家庭暴力 PAGEREF _Toc306864472 h 20 HYPERLINK l _Toc306864473 4.1.4建立別居制度有利于保障離婚案件審理的順利進行 PAGEREF _Toc306864473

23、 h 20 HYPERLINK l _Toc306864474 4.1.5建立別居制度有利于保護年輕一代脆弱的婚姻 PAGEREF _Toc306864474 h 21 HYPERLINK l _Toc306864475 4.2建立別居制度的可行性 PAGEREF _Toc306864475 h 23 HYPERLINK l _Toc306864476 4.2.1我國設(shè)立別居制度的理論基礎(chǔ) PAGEREF _Toc306864476 h 23 HYPERLINK l _Toc306864477 4.2.2我國設(shè)立別居制度的實踐基礎(chǔ) PAGEREF _Toc306864477 h 24 HYPE

24、RLINK l _Toc306864478 5建立我國別居制度的立法構(gòu)想 PAGEREF _Toc306864478 h 25 HYPERLINK l _Toc306864479 5.1別居制度在我國婚姻法中的地位 PAGEREF _Toc306864479 h 25 HYPERLINK l _Toc306864480 5.2別居的理由 PAGEREF _Toc306864480 h 25 HYPERLINK l _Toc306864481 5.3別居程序的適用問題 PAGEREF _Toc306864481 h 26 HYPERLINK l _Toc306864482 5.4別居的法律期限及

25、中斷 PAGEREF _Toc306864482 h 27 HYPERLINK l _Toc306864483 5.5別居的法律后果 PAGEREF _Toc306864483 h 27 HYPERLINK l _Toc306864484 5.6別居的終止 PAGEREF _Toc306864484 h 28 HYPERLINK l _Toc306864485 6結(jié) 語 PAGEREF _Toc306864485 h 29 HYPERLINK l _Toc306864486 主要參考文獻 PAGEREF _Toc306864486 h 30 HYPERLINK l _Toc306864487

26、聲 明 PAGEREF _Toc306864487 h 32 HYPERLINK l _Toc306864488 致 謝 PAGEREF _Toc306864488 h 331綜 述家庭是社會的細胞，和諧社會離不開家庭和諧，而家庭和諧的基本條件是夫妻關(guān)系和諧。隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，人們的愛情觀、婚姻觀、家庭觀呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢。離婚手續(xù)的簡化，不僅使“閃婚”，“閃離”等婚姻現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)在人們的視野， 還帶來了單親家庭子女的增多，極大的影響了社會的不穩(wěn)定性。我國婚姻法將夫妻因感情不和，分居滿兩年的情形作為法定離婚理由之一，然而在實務(wù)中，由于婚姻生活的隱蔽性，對于分居事實的認定，分居時間的起算，分

27、居期間父母對子女的權(quán)利和義務(wù)，分居期間夫妻的共同財產(chǎn)，分居期間家事代理權(quán)，均沒有相應(yīng)的規(guī)定，極大增加了夫妻關(guān)系的復雜性。這不僅給司法實踐操作帶來很大困難，也不利于和諧社會的構(gòu)建。如何能解決上述這些問題呢？筆者認為別居制度是解決上述這些問題的一個較好方法。別居，又稱不完全離婚，亦稱桌床離異，是外國親屬法或婚姻家庭法中的一項重要制度。它是在保留婚姻關(guān)系的前提之下，依法院判決或雙方協(xié)議免除夫妻同居義務(wù)的一項法律制度。我國雖不具備別居制度產(chǎn)生的歷史條件，但并不意味著我國不可以在法律上增設(shè)別居制度，因為一項制度的好壞不在于它產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而在于它在社會中所起的作用。在本文中，筆者在借鑒外國以及港、澳、臺立

28、法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況，就我國婚姻家庭立法中增設(shè)別居制度進行研究和探討，并就未來我國建立別居制度提出粗淺的構(gòu)想和建議。2別居制度概述2.1別居制度的起源和發(fā)展“別居，又稱不完全離婚，亦稱桌床離異，是依判決或合意免除夫妻同居義務(wù)的制度，是外國親屬法或婚姻家庭法中的一項重要制度?！?史尚寬：親屬法論，北京：中國政法大學出版社2000年版，第522頁。它最早萌芽于漢謨拉比法典，該法典第148條規(guī)定，男子娶妻后，以妻生病另娶他女者，得娶之；但不得與其在病之妻離婚。妻應(yīng)居夫之房屋中，生存時并受其扶養(yǎng)。第149條規(guī)定，該婦居夫家有不滿意時，夫應(yīng)歸還其由父家攜來之妝奩，任其離去。 參見英愛德華滋：漢

29、穆拉比法典，沈大銈譯，北京：中國政法大學出版社2005年版，第47頁。這些法條隱約反映出別居發(fā)生的理由和別居期間財產(chǎn)處理的問題。而別居制度在法律中最早規(guī)定于古羅馬的十二銅表法，在該法第6表第4條規(guī)定：“女方如果每年連續(xù)外宿三夜的，即中斷婚姻時效，使丈夫不能取得對她的支配權(quán)?！?參見謝邦宇等：羅馬法，北京：群眾出版社1983版，第104頁。女方每年連續(xù)外宿三夜的別居行為，最終使妻子以中斷時效的方式擺脫丈夫?qū)ζ涞闹浜涂刂茩?quán)，最終解除婚姻。因此女方每年連續(xù)外宿三夜的行為，即是一種別居行為。公元392年，狄奧多西一世宣布基督教為國教，大量的國民做了基礎(chǔ)教徒，從此基督教得以迅速發(fā)展，教會擁有至高無上的

30、權(quán)力，由教會管轄婚姻，在婚姻制度方面基督教的宗旨是婚姻乃神作之合，不可分離。在新舊約全書“辯論休妻”一節(jié)中，敘述了耶穌和一個法拉利賽人的談話，這段話說明夫妻二人是一體的，夫妻的結(jié)合是由神予以安排的，因此二人不可分開。 有法利賽人來問耶穌：“人休妻可以不可以？”耶穌回答說：“摩西吩咐你們的是什么？”他們說：“摩西許人寫了休書便可以休妻?！币d說：“摩西因為你們心硬，所以寫這條條例給你們，但從起初創(chuàng)造的時候，神造人事造男造女。因此人要離開父母，與妻子聯(lián)合，二人成為一體。既然如此，夫妻不再是兩個人，乃是一體的了，所以神配合的，人不可分開。參見王勤芳，林光輝：論別居制度與離婚的關(guān)系，載于學術(shù)交流，20

31、07年第9期。從基督教義的精神不難得出，基督教奉行夫妻關(guān)系的原則是一夫一妻制和婚姻不解除主義。羅馬早期的法學家莫德斯認為：“結(jié)婚是男女間的結(jié)合，是生活各方面的結(jié)合，是神法與人法的結(jié)合?！?意桑德羅斯奇巴尼：婚姻家庭和遺產(chǎn)繼承，費安玲譯，北京：中國政法大學出版社2001版，第31頁。在基督教奉行婚姻不解除主義情況下，男女雙方結(jié)合的合法婚姻不可避免的會加入宗教色彩，既使夫妻雙方的婚姻生活以后無法繼續(xù)，他們也根本不可能被教會同意離婚。然而在現(xiàn)實生活中，不是所有的婚姻均幸福美滿，雖然教會禁止夫妻雙方離婚，但世俗婚姻破滅依然不可避免。于是教會創(chuàng)設(shè)出婚姻的無效宣告、未完成婚、別居制度，以救濟不幸的婚姻。公

32、元10世紀時，“婚姻非解除主義”已被歐洲各國所承認，基督教奉行“一夫一妻”原則在歐洲各國也得以確認，于是當夫妻生活無法維持的時候，夫妻只能選擇別居制度，1563年第24次倫托宗教會議決議第8條即采此主義。 該決議第8條規(guī)定，教會由于各種原因，得命令夫妻于一定期間內(nèi)或不定期間內(nèi)，分離眠床或住所，凡批評教會此措置為錯誤者，就予開除教籍。參見王麗萍：別居制度研究，載于法學家，1998年第5期。14世紀下半葉的意大利文藝復興，其核心思想是人文主義，其后遍及西歐整個地區(qū)。人文主義者以“人性”反對“神性”，用“人權(quán)”反對“神權(quán)”。隨著文藝復興的興起和資本主義萌芽的出現(xiàn)，宗教改革運動開始了，教會關(guān)于婚姻制度

33、方面的“婚姻非解除主義”遭到反對，“神作之合”的觀念逐漸被摒棄，離婚開始得以承認，別居不僅沒有消失，而且作為婚姻的一種制度被保留下來。1804年拿破侖法典中，第一次把 “別居” 專列為一節(jié)，共計六個條文，具體明確規(guī)定了別居制度的內(nèi)容。 參見劉玲：關(guān)于建立別居制度的探討，載于青島師范大學學報，2005年第3期。1917年制定的天主教會法典也規(guī)定了別居的程序，別居的效果等問題。至此，別居作為婚姻的一種制度得以確立。隨著婚姻制度由禁止離婚主義、限制離婚主義向自由離婚主義的發(fā)展，別居被賦予新的內(nèi)涵和功能，發(fā)揮著不可估量的作用。 禁止離婚主義是指禁止夫妻雙方一切離婚的主張。限制離婚主義是指當事人要求離婚

34、，必須符合法定的理由且經(jīng)法院裁決始許離婚的制度，主要包含有責離婚主義和無責離婚主義。自由離婚主義的特征以無過錯離婚理由取代離婚過錯理由，無過錯離婚之法定理由的立法模式主要有三種：一是實行抽象的破裂主義；二是推定破裂主義；三是兼采破裂主義與有責主義。無論哪種立法模式均采取婚姻破裂為標準，而認定夫妻感情是否破裂最好的方法就是夫妻雙方別居。參見夏吟蘭：離婚自由與限制論，北京：中國政法大學出版社2007年版，第13、20、21、26、27頁。如美國1970年統(tǒng)一結(jié)婚離婚法規(guī)定，雙方分居或分離達180天以上或存在嚴重的婚姻分歧，就足以說明一方或雙方對婚姻的態(tài)度。法國民法典第237條規(guī)定：如果夫妻事實上分

35、居生活已達六年，一方配偶得以共同生活持續(xù)中斷而請求離婚。德國民法典第1565條第2款規(guī)定婚姻破裂主要有兩種情形，一種是婚姻雙方分居1年并且雙方均申請離婚或者申請相對人同意的；另一種是婚姻雙方自3年來一直分居生活，則推定婚姻破裂。配偶雙方分居未滿一年，只有在特殊情況下才可以離婚。從以上國家立法我們可以得出，別居制度不再是禁止離婚主義的一種手段，而是作為夫妻生活無法維持的試金石。在實行自由離婚主義的國家，它又是判定夫妻感情是否確已破裂的一個認定標準。由此可見，在別居被賦予新的內(nèi)涵后，它仍然可以在現(xiàn)代婚姻制度中發(fā)揮著積極的作用。國外的許多國家均已確立別居制度，把它作為婚姻立法的一部分，用來調(diào)整婚姻關(guān)

36、系，判定夫妻雙方感情是否破裂。2.2別居制度的概念和內(nèi)涵我國有許多學者提出別居的概念，馬憶南教授認為，“分居，又稱為別居，是指通過司法裁判或當事人協(xié)議的方式解除夫妻雙方的同居義務(wù)，因婚姻所產(chǎn)生的其他夫妻權(quán)利義務(wù)亦有所變更，但婚姻關(guān)系依然存續(xù)的法律制度?！?馬憶南：婚姻家庭法新論，北京：北京大學出版社2002年版，第242、243頁。轉(zhuǎn)引自王勤芳：別居法律制度研究，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第55頁。另有學者認為，“別居，又稱分居或分床分食制，是指依法解除夫妻間同居義務(wù)而仍然保留其婚姻關(guān)系的法律制度?！?王麗萍：建立別居制度的探討，載于山東大學學報，1999年第2期。還有的學者認為，“分

37、居是事實行為，別居是為規(guī)制分居這種事實行為而專門設(shè)立的一項法律制度?！?饒?zhí)m蘭、談江萍：別居制度：價值分析與法律思考，載于江西社會科學，2009年第8期。從以上幾個學者對別居的定義可以看出，他們認為分居和別居是相同的，并不存在區(qū)別。筆者認為，分居和別居并不相同，分居包含廣義的分居和狹義的分居。廣義的分居是夫妻雙方不在一起共同居住、生活等；狹義的分居是指夫妻雙方主觀上不想在一起居住、生活，客觀上沒有在一起居住、生活。別居則是指依國家有權(quán)機關(guān)依照法律對夫妻雙方作出分居決定或夫妻雙方合意分居，在保留夫妻關(guān)系的情況下，免除雙方的同居義務(wù)。別居制度是立法機關(guān)為規(guī)定別居這種事實行為，對別居的方式，別居的程

38、序、別居的后果等一系列問題專門制定一項法律制度。從別居的概念不難得出別居的內(nèi)涵，它主要包含以下幾個方面：（1）婚姻關(guān)系沒有解除。別居發(fā)生于有合法婚姻關(guān)系的夫妻之間，無效婚姻不存在別居。如果夫妻雙方已經(jīng)解除婚姻關(guān)系，或者婚姻關(guān)系無效，雙方已經(jīng)不存在權(quán)利和義務(wù)，當然就沒有發(fā)生別居的需要。（2）夫妻不再存在同居義務(wù)。夫妻同居義務(wù)是各國婚姻法規(guī)定的一項基本義務(wù)，它是指男女雙方以夫妻名義共同生活，以配偶之身份互相承擔義務(wù)。它包括夫妻雙方性生活的義務(wù)、夫妻感情相互慰藉的義務(wù)、婚姻家庭生活相互幫助的義務(wù)等。別居發(fā)生后，夫妻法律上的同居義務(wù)不復存在，雙方是分別獨立的個體，各自進行生活，對方不得打擾。（3）夫妻

39、存在別居的事實和行為。別居的事實是夫妻雙方均有分居的事實，夫妻性生活不再發(fā)生，精神上扶助和支持也不存在。別居的行為指夫妻雙方均用行動表示分居，不是客觀不能在一起，而是主觀不想在一起。（4）夫妻經(jīng)過協(xié)商或請求國家有權(quán)機關(guān)作出。夫妻雙方別居后，同居的義務(wù)即不存在，其他義務(wù)也隨之發(fā)生變化。如何確保夫妻雙方既不違反別居義務(wù)，又不侵害第三人的利益，并對孩子的監(jiān)護權(quán)、夫妻雙方的家事代理權(quán)、夫妻雙方的財產(chǎn)等作出合理的歸屬。筆者認為夫妻可以自行協(xié)商，因為沒有任何人比當事人更知道他們的需求。其次，當事人在協(xié)商不成的情況下，也可由國家有權(quán)機關(guān)直接作出。2.3別居的構(gòu)成要件一個法律行為，均以構(gòu)成要件來加以區(qū)分，這是

40、法律評判的基本要求。民法上的任何法律關(guān)系的構(gòu)成都包括主體、主觀方面、客體、客觀方面及法律因果關(guān)系等要件，別居法律關(guān)系也不例外。下面筆者將具體分析別居的構(gòu)成要件，對別居制度來作進一步剖析。2.3.1別居的主體要件法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者，它不僅是權(quán)利的享有者，亦是義務(wù)的承擔者，法律關(guān)系的主體資格也必須具有權(quán)利能力和行為能力。因此，別居的主體必須是合法有效的夫妻。在我國，合法夫妻必備條件是：男女雙方有結(jié)婚的合意；雙方結(jié)合婚姻沒有第三人加以強迫和干涉；符合一夫一妻原則；達到法定的年齡。既然別居是合法的夫妻雙方，那么我國婚姻法規(guī)定的無效婚姻與可撤銷婚姻是否具備別居的主體資格呢？筆者認為無效婚

41、姻的夫妻雙方不應(yīng)是別居制度的主體，婚姻無效是絕對的無效，自始無效，它不具備任何法律效力。從法律地位上看，無效婚姻的當事人是未婚的身份，雙方只是同居的關(guān)系，當事人也不必承擔因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的財產(chǎn)和身份關(guān)系。對于可撤銷婚姻，從我國婚姻法以及司法解釋規(guī)定可以看出，“可撤銷婚姻”夫妻雙方可以構(gòu)成別居制度的主體。因為“可撤銷婚姻”在條件具備的情況下是可以轉(zhuǎn)為合法婚姻的。例如，受脅迫一方在一定期限內(nèi)沒有被限制人身自由，他（她）亦沒提出撤銷婚姻，那婚姻的性質(zhì)就可以得以轉(zhuǎn)化。假如受脅迫一方不提出撤銷婚姻，而提出別居，這是當事人自己的選擇，符合現(xiàn)行法律規(guī)定，并且保證了當事人婚姻自由和婚姻自主權(quán)的行使，法律不應(yīng)予

42、以干涉。 2.3.2別居的主觀要件別居的主觀方面表現(xiàn)為夫妻一方或雙方在主觀上有拒絕共同生活的內(nèi)心意思，必須以解除夫妻間的同居義務(wù)為目的，婚姻關(guān)系的一方或雙方具有認知能力，能認識和判斷別居行為所帶給他們的法律后果。非自愿的分離（由于工作、戰(zhàn)爭、監(jiān)禁、徒刑而分開）本身不能視為別居，除非配偶一方明確表示不愿意繼續(xù)共同生活。2.3.3別居的客觀要件別居必須是客觀上實施了分開住所居住，或雖在同一住所居住，但沒有履行夫妻間的權(quán)利義務(wù)。如德國家庭法規(guī)定：“配偶雙方也可以在同一婚姻住宅內(nèi)實現(xiàn)分居，配偶雙方為和好而短暫共同生活，不會中斷或中止第1566條規(guī)定的期間?！?根據(jù)德國家庭法第1566條規(guī)定，配偶雙方分

43、居一年以上，并且雙方申請離婚或被申請一方同意離婚的，即可無可辯駁的推定婚姻已經(jīng)破裂；配偶雙方分居三年以上的，也無可辯駁地推定婚姻已經(jīng)破裂。此處1566條的期間，亦是指分居的期間。參見德迪特爾施瓦布：德國家庭法，王葆蒔譯，北京：法律出版社2010年版，第173、182頁。又如，澳大利亞家庭法第49條對分居的定義是“（1）婚姻當事人已分居，即使同居的結(jié)束是因婚姻一方的行為所致；（2）婚姻當事人雙方已分居或分開居住，即使他們住在共同的居所內(nèi)或者其中一方在向另一方履行家庭義務(wù)?！?陳葦：澳大利亞家庭法，北京：群眾出版社2009年版，第111頁。綜上，筆者認為雙方在客觀上只要不存在共同的家庭生活，相互間

44、不再履行夫妻間的權(quán)利和義務(wù)，只有空間的碰面，并無實質(zhì)的人身聯(lián)系，由于住房困難等原因，夫妻雙方即使在同一住宅內(nèi)生活，亦可成立別居。2.3.4別居的因果關(guān)系要件因果關(guān)系是認定法律行為的一個重要因素，它是客觀存在的，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，因果關(guān)系具有客觀性、特定性、時間序列性等特點。在別居法律關(guān)系中，婚姻當事人雙方別居生活的意思表示與別居行為之間存在因果關(guān)系。別居行為的產(chǎn)生，正是基于婚姻當事人雙方想結(jié)束婚姻，至少是暫時性的分開居住，不再履行夫妻義務(wù)的真實意愿。如果不是以解除同居義務(wù)為目的暫時性分開生活，不屬于我們所說的別居。2.4別居制度的種類別居制度對后世影響深遠，如今，大陸法系與英美法系許多

45、國家都采用別居制度，而現(xiàn)代別居制度和古代別居制度相比已經(jīng)有了本質(zhì)的變化，古代別居是禁止離婚主義的表現(xiàn)，現(xiàn)代的別居則是夫妻離婚制度的一種輔助手段。從歷史來看，世界各國的別居種類有永久別居、不定期別居和定期別居三種。永久別居是夫妻終身分居，不解除婚姻關(guān)系，永遠停止共同生活，夫妻雙方由于受到身份的限制而不能再婚。由于此種不符合現(xiàn)代婚姻所要求的婚姻自由的原則，所以在擁有別居制度的絕大部分國家已經(jīng)取消了永久性別居。不定期別居是指夫妻在不定期限情況下的分居。定期別居是在事先約定、確定的一定期限內(nèi)分居。 參見于靜：比較家庭法，北京：人民出版社2006年版，第151頁。按別居程序來分，別居又可分為協(xié)議別居與司

46、法別居。協(xié)議別居是指僅由夫妻雙方自愿依法訂立別居協(xié)議而實施的別居。例如，意大利民法典第150條規(guī)定，允許夫妻分居，夫妻分居可以以訴訟或協(xié)議的方式進行。協(xié)議別居是當事人雙方在自愿、平等的條件下達成別居的合意。它簡便易行，節(jié)省時間和訴訟費用，同時有利于隱私保護，減少彼此之間傷害的加深，有利于當事人恢復婚姻關(guān)系。 參見朱少山、楊靜：論別居制度的建立及立法完善，載于理論觀察，2006年第5期。同時，協(xié)議別居也使別居后不能再恢復婚姻關(guān)系的夫妻，在離婚過程中較為順利地完成離婚，最大限度避免離婚生效后，一方糾纏的現(xiàn)象。司法別居是指夫妻一方無法忍受共同生活時，基于別居的理由，通過訴訟程序，依法院判決而實行的別

47、居。例如，法國民法典中單獨設(shè)置了一章共14條內(nèi)容，較為詳細的規(guī)定了司法別居的申請程序、抗辯理由、訴訟原則、法律后果等諸多方面的問題。 參見饒?zhí)m蘭、談江萍：別居制度：價值分析與法律思考，載于江西社會科學，2009年第8期。司法別居主要適用于雙方同意別居，對于子女撫養(yǎng)以及夫妻財產(chǎn)等未達成一致意見的情形，或者是一方要求別居，另一方不同意的情形。2.5別居制度與離婚制度關(guān)于別居制度和離婚制度，筆者認為國外的別居制度是婚姻制度的一部分，并且和離婚制度相輔相成。它不等同于離婚，在別居期間，婚姻關(guān)系一直處于存續(xù)狀態(tài)，別居雙方不可以另行結(jié)婚。在自由離婚主義的國家里，別居有一定期限，期間享有撤銷權(quán)的一方仍可以撤

48、銷婚姻，在別居原因消失、別居期間雙方恢復同居達一定期限、雙方同意解除婚姻關(guān)系、或別居期限已屆滿的情況下，別居即告消滅。離婚后，雙方可以再婚，雙方成為一個獨立個體，互不約束。雖然別居制度與離婚制度有區(qū)別，但是它們在結(jié)束同居義務(wù)方面以及其他方面又與離婚的法律后果十分相似，國外存在別居制度的大多數(shù)國家均將別居制度作為離婚制度的一部分。在別居制度與離婚制度的關(guān)系上，各國立法通常也主要有以下三種類型。2.5.1別居前置制實行別居前置制的國家把別居作為夫妻雙方離婚的前置程序，離婚的夫妻雙方必須等到別居判決屆滿一定時間后，才可以依法改判為離婚。這種制度是以實行別居達一定時間作為夫妻雙方離婚的條件，目的是為了

49、防止當事人由于沖動而導致婚姻關(guān)系迅速解除。例如，澳大利亞家庭法第48條第2款，依據(jù)第（3）款規(guī)定，在依申請?zhí)崞鸬脑V訟中，離婚了理由應(yīng)被確定，并且當（且僅當）法院確信雙方在提交訴請離婚的申請之前已持續(xù)分居12個月時，法院才可作出離婚令。 澳大利亞家庭法第48條第3款，當法院認為婚姻雙方當事人有恢復同居的可能性時，不得作出離婚令。參見陳葦：澳大利亞家庭法，北京：群眾出版社2009年版，第111頁。挪威婚姻法第41條規(guī)定，夫妻雙方若認為不能再繼續(xù)婚姻生活的，得協(xié)議別居。德國民法典第1565條之（2）規(guī)定：“如果婚姻雙方分居未滿1年，則只在由于婚姻另一方個人原因致使持續(xù)該婚姻對申請人而言將成為無法忍受

50、之嚴酷狀態(tài)的情形，方可離婚”。 鄭沖、賈紅梅：德國民法典修訂本，北京：法律出版社2001版，第352頁。此規(guī)定是裁判分居作為裁判離婚前置的例外情形。2.5.2別居與離婚任意選擇制實行別居與離婚任意選擇制的國家認為別居是當事人自己的事，至于選擇別居或離婚，法律不應(yīng)該干涉。當事人選擇離婚，則說明夫妻感情無法繼續(xù)，不可挽回；當事人選擇別居，則說明夫妻感情將來有可能恢復。在實行別居與離婚任意選擇制的情況下，當事人無論是申請別居還是申請離婚，在申請別居理由上一般是相同的。法國民法典第296條、第307條規(guī)定，在夫妻一方依據(jù)相同的條件提出離婚，一方提出別居的情況下，法院要做出宣告分居；英國家庭法（1996

51、）第2條、第3條之（3）規(guī)定了法院可以解除婚姻亦可令雙方分居，法院在同時考慮就同一婚姻而提出離婚申請或分居申請時，應(yīng)視為之后離婚申請。 參見中國法學會、婚姻法學研究會：外國婚姻家庭法匯編，北京：群眾出版社2000年版，第2頁。采用這一立法的有英國、法國、瑞士，比利時等國家。2.5.3只承認離婚制實行此種制度的國家不承認別居制度，夫妻如果要解除同居關(guān)系，只有選擇離婚。實行此種制度的國家有，美國的部分州、日本、蒙古、以及中東的部分國家等。2.6別居制度與調(diào)解制度別居制度是婚姻法中一項重要制度，有著悠久的歷史，別居分為協(xié)議別居和司法別居，前文已論述，此處不再論述。雖然我國還沒有增設(shè)別居制度，但是我國

52、婚姻法第32條規(guī)定了夫妻雙方分居滿兩年，感情確已破裂，調(diào)解無效，法院應(yīng)準予離婚，這體現(xiàn)了我國婚姻立法已在分居中引入了調(diào)解原則。關(guān)于婚姻方面的調(diào)解，我國古代即有之：如至元新格講道：“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負、若不系違法重事，并聽社長以理諭解，免使荒廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司。”中國當代調(diào)解制度主要包含：人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等，法院調(diào)解又是法院審理民事案件必須堅持的一項基本原則。我國的調(diào)解制度在國際上享有“東方經(jīng)驗”、“東方一枝花”的美譽，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都在研究和模仿我國調(diào)解制度，并結(jié)合其本國的歷史文化和法律制度加以發(fā)展。挪威制定了糾紛解決法，日本頒布了民事調(diào)解法，美國制

53、定了解決糾紛法，澳大利亞成立了“全國非訴訟調(diào)解理事會”等。有人說，我國已有調(diào)解制度便能解決婚姻中存在的問題，不需要引用別居制度。筆者認為別居制度是實體法的一項重要制度，而調(diào)解制度則是民事訴訟過程中，法院所堅持的一項基本原則。別居制度和調(diào)解制度既不矛盾，也不能互相取代，兩者是相輔相成的關(guān)系。未來我國建立別居制度后，在程序上可以像離婚制度那樣適用協(xié)議、調(diào)解、判決三種方式，即協(xié)議別居、調(diào)解別居、判決別居。因為他不僅擴大了當事人對未來婚姻生活的選擇權(quán)，而且為其他機關(guān)、團體解決夫妻問題提供了法律依據(jù)。3國外及港、澳、臺地區(qū)別居制度的立法在近代別居立法史上，別居制度在國外有兩種立法模式，即英美法系立法模式

54、、大陸法系立法模式。英美法系立法模式把別居看成是簡易的離婚，與離婚制度相比在別居程序上較為簡單。在別居后，當事人如果離婚，需基于正當事由而起訴，并且需要得到法院的離婚判決后，雙方才可以離婚。由別居轉(zhuǎn)換成離婚在程序上比較繁雜，要求也相對嚴格。大陸法法系立法模式認為別居與離婚的理由相似，對當事人申請別居的要求相對嚴格、程序上也較復雜，如果由別居轉(zhuǎn)換成離婚，程序上則比較簡單。隨著香港、澳門的回歸，臺海局勢的緩和，中國與香港、澳門、臺灣地區(qū)的交流也越來越多，有的行為在祖國大陸是合法的，在香港、澳門卻是非法的，有的在香港是合法的，但是澳門卻是非法的。一個國家，四種法律制度在我國將長期共存，法律的沖突也將

55、長期存在，別居法律關(guān)系也不例外。為了更好的解決涉外以及涉港、澳、臺別居法律沖突。筆者試圖對國外以及港、澳、臺地區(qū)的別居法律制度進行簡單介紹，以期從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律，為我國設(shè)立別居制度提供一點參考。3.1法國別居制度的相關(guān)立法法國民法典是人類歷史上第一個賦予別居制度新內(nèi)涵的成文法典，不僅規(guī)定了別居與離婚并存、別居與離婚適用相同的理由，還規(guī)定了別居是認定夫妻感情確已破裂的標準之一。其中第296310條詳細的規(guī)定了當事人在何種條件下才能別居。另外在別居的程序以及后果和終止也做了相應(yīng)的規(guī)定，并規(guī)定當事人別居須經(jīng)法院審判，當事人的協(xié)議別居沒有法律效力。 參見羅結(jié)珍：法國民法典，北京：法制出版社1999年版，第

56、94、96頁。轉(zhuǎn)引自別居法律制度研究，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第91頁。別居制度體系之完美，立法之精湛，堪稱大陸法系的代表。下面，筆者就法國的別居制度作簡要介紹。在當事人別居的原因上，法國民法典第296條規(guī)定，當事人如果宣告分居，須夫妻一方在同意離婚的情況下，另一方依相同條件請求分居；第297條規(guī)定：受到離婚之訴的一方配偶，得提出請求分居之反訴；受到分居之訴的一方配偶，得提出請求離婚之反訴。 參見羅結(jié)珍：法國民法典(上冊)，北京：法制出版社2005年版，第264頁。以上兩條法律意思是配偶雖然有離婚的原因和事實，但由于其他的原因，不愿意提起離婚之訴，而僅提起別居之訴的，法律也予認可。在

57、實際中，別居的原因有以下幾種情況：因夫妻共同生活破裂而別居；因過錯而別居；因夫妻雙方同意而別居。在別居的程序上，法國民法典第247條規(guī)定，審理民事案件的大審法院唯一有管轄權(quán)對離婚及其后果作出宣告；第298條規(guī)定，以上第二章所包含的各項規(guī)則，適用于分居程序，即包括上述條款。 參見王勤芳：別居法律制度研究，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第92頁。在法國，別居和離婚同時進行，別居必須依裁判確定，婚姻當事人雙方合意的協(xié)議別居，法律是不予承認的，但是當事人可以對分居的后果進行協(xié)議。在別居的后果和終止上，法國民法典設(shè)立專節(jié)予以規(guī)定。第299條304條規(guī)定了婚姻當事人在別居后產(chǎn)生的法律后果，它主要體現(xiàn)在

58、身份上和財產(chǎn)上。在身份上，對夫妻雙方的同居義務(wù)予以免除，繼續(xù)保留婚姻關(guān)系。夫妻雙方已經(jīng)分居的，妻子要保留使用夫姓，但分居判決禁止妻子使用夫姓的除外，如果丈夫已將自己的姓與妻姓相結(jié)合，那么妻子也可訴請法院判決禁止使用其姓，無需得到夫的許可。 參見王勤芳：別居法律制度研究，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第92頁。在雙方分居的情況下，夫妻相互享有繼承權(quán)，若因一方過錯而造成別居，則喪失繼承權(quán)。在財產(chǎn)上，夫妻實行分別財產(chǎn)制度，別居后，當事人雙方互相救助的義務(wù)仍然存在，另外，別居判決還應(yīng)給予經(jīng)濟困難一方適當?shù)姆鲳B(yǎng)金，并不考慮對方是否具有過錯。第305條309條規(guī)定了別居的終止情況，一是夫妻雙方因自愿恢

59、復共同生活而終止。二是夫妻雙方因離婚而終止。三是夫妻一方死亡而終止。3.2德國別居制度的相關(guān)立法德國民法典親屬編第四編第五節(jié)“婚姻的一般效力”、第七節(jié)“離婚”規(guī)定了德國的別居制度。依照德國民法典規(guī)定，在離婚法上采用婚姻破裂主義，分居達一定期限是推定婚姻破裂的法定理由之一，并且這一推定為不可駁回之推定?；橐銎屏淹贫ㄖ饕袃煞N情形，一種是婚姻雙方分居1年并且雙方均申請離婚或者申請相對人同意的；另一種是婚姻雙方自3年來一直分居生活，則推定婚姻破裂。配偶雙方分居未滿一年，只有在特殊情況下才可以離婚（第1565條第2款）。在別居的適用上，根據(jù)德國民法典第1567條第1款第1句，配偶分居必須滿足以下條件：

60、在配偶雙方之間，已經(jīng)不存在家庭共同生活，也就是說他們放棄在共同居所內(nèi)一起生活，或者從一開始就沒有建立此種共同生活，并且至少一方拒絕共同生活，即不愿意恢復家庭的共同生活。 德迪特爾施瓦布：德國家庭法，王葆蒔譯，北京：法律出版社2010年版，第181頁。另外依據(jù)第1567條第1款第2句也說明配偶雙方在同一婚姻住宅內(nèi)亦可實現(xiàn)分居。1566條第2款配偶雙方短暫的共同生活，不會中斷或中止第1566條規(guī)定的期間。在別居的法律后果上，德國民法典第1361條對別居雙方的扶養(yǎng)、家庭生活用品的分配、婚姻住宅都做了詳細規(guī)定。在雙方的扶養(yǎng)上，配偶雙方分居的，一方可以根據(jù)雙方分居前的生活、就業(yè)及財產(chǎn)等情況，向另一方請求