勞動合同法主要內(nèi)容解析

1、勞動合同法主要內(nèi)容解析1 一、立法宗旨 第一條為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。 2 法的基本理念是社會正義，但不同法的具體理念有所不同。勞動法的理念是矯正正義，這是由勞動關(guān)系的特殊性所決定的。由于市場地位不平等（企業(yè)在勞動力市場上居于支配地位）、信息不對稱（企業(yè)占有信息優(yōu)勢）和管理關(guān)系的不平等性，勞資雙方實際上是不平等的，需要勞動立法加以矯正。由于勞動者（雇員）與用人單位（雇主）存在著事實上的不平等關(guān)系，因此勞動法的核心內(nèi)容是矯正勞動關(guān)系雙方的不平等關(guān)系。 關(guān)于這一點，從勞動法的產(chǎn)生和發(fā)展中可以清楚地看出。

2、勞動法對民法的矯正表現(xiàn)在兩個方面。第一，建立全社會的勞動基準。最早的勞動立法1802年的學(xué)徒健康與道德法就是對民法的矯正，屬于勞動基準法。第二，建立企業(yè)或產(chǎn)業(yè)勞動基準。由于企業(yè)和產(chǎn)業(yè)各不相同，而勞動基準立法只能按照不平等程度最低的企業(yè)和產(chǎn)業(yè)來確立，否則對這些企業(yè)不公平。但勞動關(guān)系狀況（不公平程度）相差懸殊，只是規(guī)定了最低勞動標準對勞動者的保護顯然是不夠的。為此，需要根據(jù)企業(yè)和產(chǎn)業(yè)中勞動關(guān)系狀況的不同確定不同的勞動標準。顯然，實體法無法解決這一問題。于是，通過團結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)、罷工權(quán)及三方協(xié)商機制立法這種程序保障措施來解決。勞動基準法對民法是初次矯正，集體合同對民法是再次矯正。這既是維護社會正

3、義的需要，也是維護社會穩(wěn)定的需要。3 勞動合同法作為勞動法的子法，自然應(yīng)該堅持矯正正義這一理念。在勞動關(guān)系問題上，堅持矯正正義就是堅持社會正義。需要強調(diào)指出的是，勞動合同法絕對不屬于合同法或民法的范疇；沒有勞動基準等內(nèi)容的獨立的勞動合同法是不存在的。目前，有單獨的勞動合同法的國家不多，只有印度、芬蘭、新西蘭、阿根廷、葡萄牙、丹麥、比利時、愛沙尼亞等少數(shù)國家。印度勞動合同法內(nèi)容包括行政管理、行政許可、福利和保健等。芬蘭勞動合同法內(nèi)容包括非全日制、涉外勞動合同、反歧視、職業(yè)安全衛(wèi)生、集體協(xié)議、最低工資等，新西蘭勞動合同法內(nèi)容包括集體勞動關(guān)系、勞動司法、勞動基準等，愛沙尼亞勞動合同法內(nèi)容包括爭議處理

4、、勞動監(jiān)察等。而另外一些國家和地區(qū)，則在勞動基準法中對勞動合同有關(guān)問題作出規(guī)定，如日本和臺灣。日本勞動基準法在第二章中對勞動合同有關(guān)問題專門作出規(guī)定；臺灣勞動基準法歸類于行政法，也在第二章中對勞動合同有關(guān)問題專門作出規(guī)定。 通過立法保護勞動者，也是維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧的需要。從各國勞動立法的產(chǎn)生來看，大多起源于社會不安定時期。如果勞動者的權(quán)益不斷遭到侵犯，勞資關(guān)系的對抗和沖突會越來越嚴重，甚至演變?yōu)閯趧诱吲c社會的沖突。因此，各國都通過勞動立法加強對勞動者權(quán)益的保護，把勞資矛盾和沖突控制在一定的范圍之內(nèi)。4 和諧勞動關(guān)系是和諧社會的基礎(chǔ)。但和諧必須建立在平等基礎(chǔ)之上，沒有平等的所謂和諧是奴

5、役和壓迫，是掩蓋矛盾而不是沒有矛盾，是積累矛盾而不是消除矛盾，是壓制小矛盾而釀成大矛盾。和諧社會不是沒有矛盾的社會，而是合理解決矛盾沖突、避免矛盾激化。和諧社會不是沒有矛盾的社會，而是合理解決矛盾沖突、避免矛盾激化。只有勞動者合理的權(quán)利與利益得到保障、實現(xiàn)利益分享，勞資關(guān)系才能融洽，經(jīng)濟的發(fā)展才能可持續(xù)，社會才可以和諧。 不能以民法為標準、更不能以人力資源管理理論為標準來評價勞動合同法。人力資源管理理論與勞動法的關(guān)系，如同行政管理理論與行政法的關(guān)系，不能本末倒置。勞動法是對人力資源管理權(quán)的限制、不是取消，因為管理權(quán)是單方面的、具有擴張趨勢，不加限制必然會危害勞動者權(quán)益。5二、適用范圍第二條中華

6、人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。第九十六條事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 6 勞動法施行后，一些新的用工主體、用工形式不斷出現(xiàn)，要求勞動合同制度進行相應(yīng)的改革。 一是民辦非企業(yè)單位、基金會、合作或合伙律師事務(wù)所等新的單位類型出現(xiàn)，對這類單位與其勞動者之

7、間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該加以規(guī)范。 二是一些國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體在編制外招用勞動者，并且沒有與招用的勞動者訂立勞動合同或者聘用合同。 三是國家已經(jīng)在事業(yè)單位試行人員聘用制度。事業(yè)單位人員聘用制度也是一種雙向選擇的用人制度，單位與勞動者之間合同的訂立、履行、變更、解除、終止等行為也需要依法規(guī)范，在打破僵化用人制度的同時也需要維護其勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。而且，從建立統(tǒng)一的勞動力市場的角度考慮，也需要將除公務(wù)員以外的其他勞動者納入。 7三、規(guī)章制度 第四條用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動

8、安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 第八十條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。8 規(guī)章制度是用人單位內(nèi)部實施的組織勞動和進行勞動管理的規(guī)則，其范圍可以涉及一

9、切與勞動有關(guān)的規(guī)定和調(diào)整機制，包括工時制度、休假規(guī)定、薪酬福利制度、錄用考核制度、考勤請假制度、獎懲制度等。規(guī)章制度分為兩類，一是用人單位的權(quán)利，二是用人單位的義務(wù)。建立和完善勞動安全衛(wèi)生、職工培訓(xùn)、休息休假等方面的規(guī)章制度，是用人單位的義務(wù)；建立和健全勞動紀律、勞動定額管理等方面的規(guī)章制度，是用人單位的權(quán)利。用人單位的權(quán)利與義務(wù)性質(zhì)不同；權(quán)利可以放棄，義務(wù)則必須履行。 用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當征求工會或職工代表意見，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。一方面，用人單位的規(guī)章制度既涉及用人單位的權(quán)利，又涉及用人單位的義務(wù)，但無論如何都是用人單位的，不是職工的。另一方面，由于規(guī)章制

10、度直接涉及勞動者切身利益，應(yīng)該對用人單位的權(quán)力進行限制（任何不受制約的權(quán)力都是危險的）；除了法律直接限制外，也需要協(xié)商程序的限制。9四、勞動合同訂立 第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊備查。 第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。 第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。 第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞

11、動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。 第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。 10 根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動關(guān)系的建立以訂立勞動合同為主要標志。但是，在實踐中出現(xiàn)了很多用人單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現(xiàn)象。在總結(jié)實踐的基礎(chǔ)上，勞動合同法調(diào)整了勞動法的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。也就是說，引起勞

12、動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同是建立勞動關(guān)系的用人單位與勞動者的義務(wù)，也是證明勞動關(guān)系的重要證據(jù)之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者即享有勞動法律規(guī)定的權(quán)利。 勞動合同法規(guī)定引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的法律事實是用工，其目的是保護事實勞動關(guān)系中勞動者的權(quán)益，并不是肯定用人單位不與勞動者訂立勞動合同的行為。 訂立書面勞動合同問題，勞動合同法一項重要的規(guī)定。不訂立書面勞動合同，勞動者和用人單位雙方的權(quán)利義務(wù)也不清楚；只有口頭協(xié)議，雙方勞動關(guān)系內(nèi)容也是不確定的，一旦勞動者和用人

13、單位發(fā)生爭議，由于沒有書面勞動合同，勞動者往往拿不出維護自己權(quán)益的證據(jù)，其合法權(quán)益就得不到保障。所以，完善勞動合同制度必須把訂立書面勞動合同作為一項重要內(nèi)容，并成為用人單位的一項法律義務(wù)。11五、專項培訓(xùn)與服務(wù)期 第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。 約定服

14、務(wù)期是對用人單位培訓(xùn)費的補償，也是公平原則的體現(xiàn)。否則，勞動者接受培訓(xùn)后即提前解除勞動合同，對用人單位不公平。但同時，違約金應(yīng)該受到限制。否則，將阻礙勞動者流動。違約金也出現(xiàn)數(shù)額特別巨大的情況，懲罰性違約金不利于勞動力的市場配置。因此違約金應(yīng)該限于實際費用支出。關(guān)于服務(wù)期約定不限于“脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，是因為不同培訓(xùn)費用差別巨大、有些業(yè)余培訓(xùn)也費用很高；不規(guī)定此條件對勞動者也沒有大的傷害，因為小額培訓(xùn)費用并不能限制勞動者解除勞動合同。 該規(guī)定也存在缺陷，主要是服務(wù)期沒有時間限制。目前，服務(wù)期已經(jīng)出現(xiàn)過長的現(xiàn)象，有的高達15-20年，這樣的合同無異于賣身契。因此服務(wù)期應(yīng)該有所限制。12六、商業(yè)秘

15、密與競業(yè)限制第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。 第二十四條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有

16、競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 13 勞動合同法對商業(yè)秘密的保護是以競業(yè)限制的形式進行的，其保護屬于有限的預(yù)防性保護；勞動合同法的性質(zhì)與商業(yè)秘密的特點，決定了勞動合同法對商業(yè)秘密的保護不僅在整個商業(yè)秘密保護立法體系中居于次要地位，而且在競業(yè)限制立法中也居于次要地位。 勞動合同法以保護勞動者權(quán)益為宗旨，而商業(yè)秘密保護法以保護用人單位利益為宗旨；勞動合同法主要規(guī)范勞動關(guān)系，而商業(yè)秘密主要涉及用人單位之間的關(guān)系。因此，勞動合同法對商業(yè)秘密的保護只能是有限的保護。由于反不正當競爭法、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法和刑法都有關(guān)于商業(yè)秘密保護的規(guī)定

17、，因此，勞動合同法的有關(guān)規(guī)定只是整個商業(yè)秘密保護立法體系的一個組成部分。至于掌握高度機密的特殊人才，應(yīng)該依靠反不正當競爭法、知識產(chǎn)權(quán)保護法和刑法，而不應(yīng)該依靠勞動法；不能要求勞動法調(diào)整公司之間的關(guān)系。勞動法只對輕微的用人單位難以舉證的涉及商業(yè)秘密的行為進行預(yù)防性限制。至于嚴重的易于舉證的行為，有知識產(chǎn)權(quán)保護法及公司法和反不正當競爭法，應(yīng)該處罰的對象是盜竊他人商業(yè)秘密的用人單位；涉嫌犯罪的，還有刑法。這些已經(jīng)超出了勞動合同法的范圍，不應(yīng)該由勞動合同法來規(guī)定（不應(yīng)該混淆勞動法與公司法、反不正當競爭法及知識產(chǎn)權(quán)保護法的界限）。14 由于人才流動是商業(yè)秘密喪失的途徑之一，為了避免勞動者流動過程帶來商業(yè)

18、秘密的喪失，用人單位往往采取各種措施阻止勞動者的“跳槽”行為，保住自身的商業(yè)秘密，競業(yè)限制就是其中的一種方式。由于用人單位處于強勢地位，實踐中競業(yè)限制往往導(dǎo)致對擇業(yè)自由的侵犯，因此，需要勞動立法對競業(yè)限制進行限制。此外，由于反不正當競爭法和公司法對商業(yè)秘密的保護存在義務(wù)主體上的缺失、對部分掌握商業(yè)秘密的人員不能限制，勞動法第22條對勞動者保守商業(yè)秘密的義務(wù)失之粗略、并且只能限制在職職工，而反不正當競爭法、公司法和知識產(chǎn)權(quán)法對于商業(yè)秘密的保護屬于事后的保護、并且需要用人單位承擔舉證責任，這就導(dǎo)致了大量訴訟成本和時間耗費在有限的賠償數(shù)額和輕微的商業(yè)秘密侵權(quán)行為上。因此，需要對輕微的商業(yè)秘密侵權(quán)行為

19、進行預(yù)防性的保護。 該規(guī)定也存在缺陷，即給予勞動者的經(jīng)濟補償沒有最低限額，違約金也沒有最高限額。這也是勞動合同法的最大缺陷。首先，給予勞動者的經(jīng)濟補償應(yīng)該有最低限額，否則，用人單位可能無限壓低（1元也是補償）；實踐中，所謂的約定可能是用人單位自定。其次，違約金必須有最高限額，否則，用人單位可能無限抬高。競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍，一般即可避免勞動者到有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。15七、違約金 第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。 勞動合同約定的違約金，指的是勞動合同中約定的在用人單位或

20、者勞動者違反了勞動合同中其他有關(guān)約定時，應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金。 根據(jù)勞動法規(guī)定，用人單位與勞動者可以在不違法的前提下自由約定違約責任。一些用人單位借此與勞動者約定在勞動者單方解除勞動合同時必須支付明顯過高的違約金，從而實際上剝奪了勞動者依法解除勞動合同權(quán)、自主擇業(yè)權(quán)。為了防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業(yè)權(quán)，勞動合同法規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金：一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金，二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動者承擔違約責任。對

21、于約定由用人單位承擔的違約金，勞動合同法沒有作出禁止性規(guī)定。 16八、勞動合同的解除第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知

22、工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 17 勞動合同法作出了一些與勞動法不同的新規(guī)定： （一）補充規(guī)定了勞動者可以立即解除勞動合同的類型 ，即用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 （二）補充規(guī)定了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形：（1）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護的；（2）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；（3）用人單位的規(guī)章制度違反法

23、律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（4）用人單位因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的。 （三）補充規(guī)定了用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的其他情形：（1）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（2）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形，致使勞動合同無效的。 （四）增加了用人單位預(yù)告解雇的替代方式 ，即用人單位也可以額外支付勞動者一個月工資，然后解除勞動合同。 （五）修改了裁員規(guī)定：一是增加了兩種用人單位可以裁員的情形：（1）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（2）其

24、他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。二是放寬了用人單位裁減人員的程序要求。 （六）增加了預(yù)告解雇及裁員的限制情形 ，即：勞動者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。 18九、勞動合同終止第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條

25、規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。 19 勞動法規(guī)定的勞動合同終止包括兩類，一類是法定終止，即勞動合同因期滿而終止；另一類是約定終止，即勞動合同因當事人約定的終止條件出現(xiàn)而終止。實踐中，一些用人單位隨意與勞動者約定勞動合同終止條件，并據(jù)此終止勞動合同，使無固定期限勞動合同提前消滅，不能真正起到維護勞動者就業(yè)穩(wěn)定權(quán)益的作用；同時，對于勞動者退休、死亡或者用人單位破產(chǎn)等情形下，勞動合同如何處理，法律沒有作出規(guī)定。為了更好地維護勞動者合法權(quán)益，勞動合同法調(diào)整了勞動法關(guān)于

26、勞動合同終止的規(guī)定內(nèi)容： 一是取消了勞動合同的約定終止，規(guī)定勞動合同只能因法定情形出現(xiàn)而終止。也就是說，勞動合同當事人不得約定勞動合同終止條件；即使約定了，該約定也無效。 二是增加了勞動合同法定終止的情形，即勞動合同終止的法定情形除勞動合同期滿外，還包括：（1）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（2）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（4）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 三是增加了終止勞動合同的限制情形。勞動合同法補充規(guī)定，勞動者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡

27、不足五年的，即使勞動合同期滿，用人單位也不得與勞動者終止勞動合同。 20十、經(jīng)濟補償 第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的(即時)；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的(預(yù)告解雇);（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的(裁員)；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的(期滿)；（六）依照本法第四十四條第四

28、項、第五項規(guī)定終止勞動合同的（破產(chǎn)、關(guān)撤）；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 第四十七條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)

29、履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 21 關(guān)于終止補償金，由于國外無終止與解除之分，并且國外以不定期勞動合同為常態(tài)、定期勞動合同受到嚴格限制，所以沒有可比性。一般來說，期滿、工作完成和退休則合同消滅，但不可抗力導(dǎo)致的勞動合同解除（所謂終止）應(yīng)該付資譴費。有的國家還要求部分定期勞動合同在到期時支付經(jīng)濟補償金。 我國以固定期限勞動合同為常態(tài)，對此沒有限制；勞動法第23條規(guī)定，“勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止?！眴栴}有二，一是關(guān)于“約定的終止條件”的規(guī)定不明確，容易出問題。二是終止實際還包括退休、不可抗力、一方消滅等情況。 因此，要么選擇終止補

30、償金，要么就應(yīng)該選擇嚴格限制定期勞動合同。否則，勞動合同短期化問題無法解決，不僅傷害勞動者，長遠來看也必然傷害整個國民經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。此外，國外工會集體談判也涉及解雇保護和補償金問題，而我國工會短期很難做到這一點。22十一、集體合同第五十一條企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應(yīng)當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。 集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立。 第五十二條企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益保

31、護、工資調(diào)整機制等專項集體合同。 第五十三條在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。 第五十四條集體合同訂立后，應(yīng)當報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。 依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力。 第五十五條集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準。 23 集體協(xié)商和集體合

32、同制度是市場經(jīng)濟條件下協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的有效機制。勞動合同法延續(xù)了勞動法、工會法的規(guī)定，再次明確企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立。集體合同訂立后應(yīng)當報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條

33、件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準。 為了進一步完善集體合同制度，勞動合同法將一些經(jīng)過實踐檢驗行之有效的好的政策上升為法律規(guī)定，對勞動法、工會法確立的集體合同制度進行了補充：一是針對一些規(guī)模較小的用人單位中職工流動性較大、職工合法權(quán)益受侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生，而這些單位內(nèi)工會力量薄弱，難以有效開展集體協(xié)商的問題，規(guī)定在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力。二是為了提高集體合同的針對性和實效性，規(guī)定企業(yè)職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛(wèi)生、女職工權(quán)益

34、保護、工資調(diào)整機制等專項集體合同。24十二、勞務(wù)派遣 第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。 第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。 第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以

35、下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。 用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。 25第六十條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。 第六十一條勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。 第六十二條用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)： （

36、一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護； （二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； （三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)； （五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。26第六十四條被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。 第六十五條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三

37、十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。 被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。 第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 第六十七條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 第九十二條勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。27 目前，勞務(wù)派遣已經(jīng)

38、成為一種比較普遍的用工形式，其范圍不斷擴大。勞務(wù)派遣用工形式之所以被廣泛采用，一方面是由于在一些領(lǐng)域，通過勞務(wù)派遣形式用工符合社會化分工的需要；另一方面，也是由于對勞務(wù)派遣這種新生事物缺乏法律規(guī)范，使得一些用工單位出于規(guī)避勞動保障法律法規(guī)的意圖而通過勞務(wù)派遣形式用工。在實際中，一些被派遣勞動者的社會保險、休息休假、勞動保護等權(quán)益受到侵害，不能獲得與用工單位的職工同工同酬的權(quán)利，發(fā)生工傷后往往得不到賠償。 為了使符合社會化分工需要的勞務(wù)派遣能夠得到健康發(fā)展，同時防止用工單位規(guī)避勞動保障法律法規(guī)，維護被派遣勞動者合法權(quán)益，勞動合同法對勞務(wù)派遣用工形式作出了規(guī)范和限制。 28十三、提高違法成本和規(guī)避

39、法律的成本 第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金（二倍賠償金）。 第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

40、用人單位違反本法規(guī)定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。 勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。 29第九十二條勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。第五十八條

41、第二款勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。30 許多人認為，現(xiàn)在關(guān)鍵不在于立法，而在于執(zhí)法。問題是，“有法不依、執(zhí)法不力”很大程度上源于立法存在問題，主要是因為禁止性規(guī)定過多而法律責任規(guī)定過少（混淆法律與政策的界限），過分依賴行政執(zhí)法，并且沒有考慮地方政府對勞動法的消極態(tài)度（往往偏袒用人單位-國有企業(yè)是官商一體化，地方政府偏袒用人單位具有必然性；民營企業(yè)也經(jīng)常出現(xiàn)官商勾結(jié)的問題，這也是世界性難題）。況且，也不可能無限制增加執(zhí)法人員編制。此外，規(guī)避勞動法的

42、問題需要反規(guī)避，主要是勞務(wù)派遣和勞動合同短期化。勞務(wù)派遣和勞動合同短期化是現(xiàn)有勞動法的漏洞造成的。31 十四、降低維權(quán)成本 第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第三十條第二款用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當依法發(fā)出支付令。 32 降低維權(quán)成本是維護勞動者權(quán)益的需要。否則，如果維權(quán)成本過高，則會阻止勞動者的維護自己權(quán)益的。 工資報酬權(quán)是勞動者最基本的權(quán)益。盡管勞動法等法律明確規(guī)定了勞動者及時足額取得勞動報酬的權(quán)利，但用人單位拖欠、克扣勞動者工資問題依然普遍存在，并一度十分嚴重。 2004年全國勞動保障監(jiān)察部門查處的各類案件中，克扣和拖欠工資的占41。 在減少維權(quán)成本方面，勞動合同法作了非常明確的規(guī)定。一方面規(guī)定要有書面勞動合同，在有糾紛的時候，大家就有一個東西可以主張、可以舉證。另一方面，規(guī)定用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?。此外，這部法律中對于勞動監(jiān)察部門的責任有非