論全球視野下中國證券法構(gòu)架

1、全球視野下中國證券法構(gòu)架查 松 西藏證券公司總經(jīng)理上傳時刻:2009-2-21內(nèi)容提要: 10月24日，由我院研究生會主辦的立法前沿論壇之四“全球視野下中國證券法構(gòu)架”在公共教學(xué)三樓進行，西藏證券公司總經(jīng)理、期貨監(jiān)管條例參與起草者、中國證監(jiān)會上市公司收購治理方法起草專家查松應(yīng)邀主講。講座由民商事法律科學(xué)研究中心副主任、我院姚歡慶副教授主持。 講座中，查老師旁征博引，向同學(xué)們生動地介紹了證券市場的現(xiàn)狀、資產(chǎn)證券化的歷史以及我國證券法立法的背景，并從以下四個方面做了深入的分析： 第一，資產(chǎn)證券化從身份到契約過程的連續(xù)。査松老師引用梅因古代法中“身份到契約”的聞名論斷，回憶了從羅馬法到工業(yè)革命直到2

2、0世紀(jì)，民法領(lǐng)域所出現(xiàn)的重要變化，并指出20世紀(jì)后，身份到契約過程的連續(xù)便是權(quán)利的證券化。民法的進展反映的是經(jīng)濟進展的趨勢。 第二，證券法的立法基礎(chǔ)。査松老師認(rèn)為證券權(quán)利相關(guān)于其他民事權(quán)利而言，存在一些專門的問題，并進而指出證券法立法的兩大基礎(chǔ)是信息強制披露制度以及準(zhǔn)入制度。 第三，知識傳承的路徑。査松老師詳細(xì)介紹了我國證券業(yè)的進展歷程，從第一家股份公司的建立，到證券法的頒布。他認(rèn)為，這二十多年來證券法的進展事實上是一個事件驅(qū)動的立法過程，是先出現(xiàn)問題，在問題的解決中，有關(guān)部門再制定出相應(yīng)的規(guī)則的過程。 第四，選擇的困難。在講座的最后，査松老師提出許多尚待完善的問題，包括中國司法體系的地位、法

3、律救濟的低效以及阻礙中國經(jīng)濟的許多不利因素等。他指出，當(dāng)前政府監(jiān)控市場仍然是相對更優(yōu)的方案，司法救濟是維持社會公平的基礎(chǔ)。 講座最后，査松老師還回答了同學(xué)們的提問。 （孫玉潔 劉婷) 主講人：查松 西藏證券公司總經(jīng)理 期貨監(jiān)管條例參與起草者 中國證監(jiān)會上市公司收購治理方法起草小組專家成員 主持人：姚歡慶 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任 姚歡慶：各位同學(xué)，今天我們邀請到查松博士給我們做講座。查松是西藏證券總經(jīng)理，期貨監(jiān)管條例參與起草者，中國證監(jiān)會上市公司收購治理方法起草專家。他也是人大法學(xué)院的校友，他的碩士、博士差不多上在人大法學(xué)院度過的，和人大法學(xué)院有專門深

4、的感情，他的導(dǎo)師是王利明先生，確實是我們的院長。他一直從事證券方面的研究，在碩士、博士期間要緊從事期貨、資產(chǎn)證券化的研究；另一方面，他也長期從事公司證券法的實踐，該講座是系列講座，以后的講座會陸續(xù)在民商法律網(wǎng)、法學(xué)院的網(wǎng)站上及時公布。下面請大伙兒用熱烈的掌聲歡迎查松博士。 查松：作為人大的校友，能回到母校和大伙兒分享畢業(yè)后這十年多來在證券市場的心得體會，感到特不快樂和榮幸。在我上大學(xué)的時候，老師講得更多的是“應(yīng)然”，是一種理論上的假設(shè)狀態(tài)如何樣，在這次及以后幾次的講座中，我更多地講的是在現(xiàn)在的市場及立法體制下，什么緣故是如此以及應(yīng)該是什么模樣，希望能夠給大伙兒帶來一些考慮。最近的全球金融危機，

5、在校園內(nèi)的我們可能感受不深，可關(guān)于站在風(fēng)口浪尖的美國、日本和中國的證券市場，差不多是風(fēng)聲鶴唳了。上證指數(shù)從去年10月16日最高點6124點跌到今天股市收盤1832點，整個中國A股跌去了80%。我們應(yīng)該了解證券市場是什么？什么緣故是如此？應(yīng)該如何樣？ 今天第一講是全球視眼下的中國證券立法框架基礎(chǔ) 序言：證券法何以成為顯學(xué) 在我讀大學(xué)時，證券法剛剛興起，當(dāng)時整個大陸對證券法幾乎是毫無所知。80年代末法律界開了一個研討會，人大、北大、政法大、對外經(jīng)貿(mào)大的一些老師和教授都參加了。當(dāng)時有外經(jīng)貿(mào)大的沈達明老先生就講：“這些問題我們大伙兒都不明白，我們那兒有個年輕人明白?！蹦莻€人確實是高西慶。那個高西慶是陜

6、西人，1977年他在陜西修鐵路，挖著挖著，躺著休息，火車內(nèi)有個人扔了份報紙出來，閑極無聊，打開一看，內(nèi)容是恢復(fù)高考。高西慶參加了考試，從此改變了他的命運。80年作為經(jīng)貿(mào)大的第一批留學(xué)生派到美國杜克大學(xué)。杜克大學(xué)是尼克松上課的大學(xué)，尼克松可能是美國有史以來最有才華、最有智慧的一位總統(tǒng)。在杜克大學(xué)學(xué)習(xí)以后，高西慶在美國當(dāng)了一小段時刻的證券律師，在八十年代中后期回中國來，先創(chuàng)建了海問律師事務(wù)所，參與了證監(jiān)會的最早籌建，擔(dān)任過證監(jiān)會的法律總監(jiān)、首席法律律師，做過發(fā)行部主任、副主席，現(xiàn)在是中投公司的總經(jīng)理。從八十年代到現(xiàn)在，剛好二十年，而證券市場從無到有，也逐漸成為一門顯學(xué)。在我上學(xué)的時候，完全沒有證券

7、法，可能到我上研究生的時候才開了類似的課程。那時的證券法是特不膚淺的，而進展到現(xiàn)在，研究的人特不多。我們能夠看一下，上面是中國的開戶人數(shù)，我們能夠看到在2005年的參與炒股的人只有65000000人，到了2007年暴漲，到現(xiàn)在差不多有1億2000萬人。我們考慮到每個人可能有兩個賬戶，一個深圳的賬戶，一個上海的賬戶，那么我們除以二，應(yīng)該有6000萬人參加炒股?？紤]到一個人可能要阻礙一個家庭，那么參與證券市場的人數(shù)，假如簡單的乘以3的話，也應(yīng)該接近2億人。那么幾乎涵蓋了都市里具有活躍的思維能力和相對具有較強經(jīng)濟能力的絕大部分人。從1984年北京的天橋成為一家天橋股份，在90年上交所上市，上交所成立

8、是只有兩只股票，深交所成立的時候是8只股票，到現(xiàn)在為止，差不多在2000年突破一千只，08年差不多突破1800只，但這和美國相比還具有一定的差距。美國大概是1600只上市公司，美國的道瓊斯，確實是紐約的證券交易所，從總市值來看，總市值確實是這些股票價值多少，在去年最高峰的時候，達到了30多萬億，而中國去年的GDP是23萬億，如此的總市值差不多超過了GDP，或者講總市值除以GDP超過了100%，達到了150%左右。在如此的市場飛速進展下，我們應(yīng)該看到廣東、上海、浙江如此的經(jīng)濟越發(fā)達地區(qū)，上市公司越多。06、07年上市的公司特不多，我在這兒不是想講地域卑視，而是確實存在這種現(xiàn)象，從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，目前

9、公司上市，是由我們證監(jiān)會審核的，證監(jiān)會審核是有一個專家小組，先交給證監(jiān)會審，預(yù)審?fù)暌院蠼唤o專家小組，小組由7人組成，通過5票的公司能夠上市，去年的整體的通過率是50%，浙江的通過率是80%，講明大伙兒對浙江人的誠信是特不信任的，東北的通過率是30%，新疆是15%，整個中國的地域分布上，相對趨勢在經(jīng)濟不發(fā)達的東北、內(nèi)蒙、西北、內(nèi)地的河北、安徽被公認(rèn)是誠信比較差的地點。這些地區(qū)的公司即便是上市了，退市或年度虧損的概率也比較高。這是據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示的，這也許是個文化現(xiàn)象，也許是經(jīng)濟現(xiàn)象，也有一些值得我們考慮的東西。在金融服務(wù)方面，上市率最高，工農(nóng)中建除了農(nóng)行沒有上市以外，其他銀行全部上市。那么在如此的

10、過程中，出現(xiàn)了大量的違法違規(guī)行為，包括違規(guī)信息披露、虛假陳述、內(nèi)幕交易、非法經(jīng)營、市場操縱等行為，其中違規(guī)信息披露可能最多。全球要緊資本股票的走勢，我們能夠看到這條白色的線之中，從04年的8月5日開始，逐漸起步，通過一個漫長的徘徊，在05年年底開始起來，走了一個陡峭的上升趨勢，去年吸引了全國人民的眼光，大量的研究人員和媒體宣稱一個黃金十年的到來，認(rèn)為中國將在那個世紀(jì)的早期超越美國，然后就在今年有一個暴跌的走勢，到10月1號前，我們的跌幅是全球第一位，十一我們休市了7天，這7天俄羅斯沒有休市，加速下跌了一把，因此俄羅斯是目前全球下跌第一位，這條藍色的線是俄羅斯的走勢線。由于石油和天然氣的漲價，俄

11、羅斯的股市早于中國就早早的漲起來了，在這段時刻由于高油價導(dǎo)致了中國的出口受阻，導(dǎo)致了中國的通貨膨脹，中國的經(jīng)濟差不多擺頭下降的時候，俄羅斯的高油價還支持它創(chuàng)了一個新高。這條褐色的線是印度的，印度也是如此一個走勢；剩下的差不多上歐美的。新興市場的經(jīng)濟波動遠遠大于西方國家，這并不是我們單獨的現(xiàn)象，這是一個進展的過程無法擺脫的。因為我們是一個新興國家，群眾的心態(tài)和其他新興國家沒有兩樣，人均GDP在1000美元以下的時候，社會治安專門好，因為大伙兒都專門窮；人均GDP在5000美元以上的時候，社會治安也專門好，因為大伙兒都專門富；確實是在10005000的時候，社會最為動亂，刑事犯罪、腐敗差不多上最多

12、的時候，不管你采取再多的措施，也無法擺脫那個時期，這確實是一個過程。整體來講，中國2007年的GDP達到23多萬億，接近24萬億，證券化率140、150，差不多超過了發(fā)達國家的平均水平，達到發(fā)達國家的100%、130%，活躍的交易者不低于3000萬人，阻礙的家庭規(guī)模特不巨大。2008年的深度調(diào)整，直接損失20萬億人民幣，流通市值5萬億人民幣。 中國的證券交易制度源自于美國，是英美法制度，我們學(xué)的一部分來自香港，他們學(xué)的是英國。我們待會兒會在知識的傳承里講到這一塊，在留學(xué)英美并帶來了證券市場法律制度的同時，它們大部分的制度和概念是和中國的傳統(tǒng)的大陸法相違背的。而在78年如此的中國法制的恢復(fù)期，當(dāng)

13、時人們并沒有過多地考慮法律兼容本身的問題，而是一股腦都汲取下來了，專門多問題在這方面留下了隱患。與此同時，由于證券市場波動特不大，帶來極大的盈利機會；證券行業(yè)的收入在美國特不大，雷曼的老總在過去的三年收入為三億美元，今年的大學(xué)生的平均就業(yè)期望值只有2500元。講遠一點，一個北大的畢業(yè)生在香港的雷曼實習(xí)，伙食補貼是6000元每個月，當(dāng)時就專門驚奇：如何可能支撐起如此高的成本？事后證明確實無法支持。事實上美國投行也是一個進展過程，07年往常投行特不小，整個投資銀行加起來40億美元，特很多；到去年頂峰的時候，他的資本金就達到2000億美金，是原來的50倍，其中最頂級的長了600多倍的資本金，他的收入

14、從美國七十年代的平均收入的3萬多美金，到07年高盛公司一般職員的年終獎金13萬美金。中國證券公司受這阻礙，給職員特不高的待遇。大伙兒可能明白，假如是在證券公司做投行業(yè)務(wù)的，同時考過了保薦資格考試，100萬年薪起步。如此的高收入給了更高效的金融、財會、法律專業(yè)的人極大的誘惑，一些參與證券邊緣業(yè)務(wù)的，比如證券律師、審計師、會計師在如此一個浪潮里面，給自己制造一個財寶機會。如此的社會生活也給畢業(yè)生的就業(yè)心態(tài)也造成了重大的阻礙，趨之若鶩的進入如此一個新興行業(yè)。證券從民法的特不特不小的一個分支，何以能進展如此迅速？什么緣故會有證券法？既然是證券的買賣，什么緣故不是合同法？不是商品交易的或傳統(tǒng)的法律法規(guī)？

15、那個問題我想和大伙兒來探討一下。 主題一：資產(chǎn)證券化從身份到契約過程的連續(xù) “從身份到契約”是亨利梅因爵士的名言，他早年受教于教會學(xué)校，后來在劍橋大學(xué)學(xué)習(xí)法律，曾任印度總督的法律顧問，編撰了印度法典，回國后任教于牛津大學(xué)。我們看到這些偉大的人物時，不要只把他想成一般的學(xué)者，他一定有極端豐富的生活閱歷，這些閱歷使他能夠洞察社會現(xiàn)象，因此專門多情況是你在象牙塔里、在學(xué)校里看不到。中國古代人講：“行萬里路，破萬卷書。”也是那個道理。梅因在1861年寫了古代法，其中他的一個最重要的論斷是“進步社會的運動，到現(xiàn)在為止，是一個從身份到契約的運動?！彼v“來自羅馬法律的動產(chǎn)法代替了和廢棄了封建的土地法在英國

16、這種變化盡管已有進展，但并沒有接近完成?！彼岬搅_馬法，我們就再往前講一講，古代法完成之前的社會形態(tài)要緊是這些： 1、以不平等人格為要緊內(nèi)容的社會關(guān)系和身份法律，如：你是奴隸依舊元老院的人，在萬民法中就有對你是外國人依舊羅馬公民的規(guī)定，身份是第一重要的。包括在中國的古代法律中有“刑不上大夫，禮不下庶人”的講法，你的身份是和你的行為規(guī)則息息相關(guān)的，對古代諸侯、周天子、老百姓的要求都不一樣。因此在全球差不多上這么一個過程，最早是嚴(yán)格的身份鑒定，對人權(quán)的認(rèn)識和愛護尚在最初步的時期。民主的進展源于法國大革命，盛于美國的獨立戰(zhàn)爭，以美國聯(lián)邦黨人的認(rèn)識達到高峰，最后是在上世紀(jì)二次世界大戰(zhàn)后對人權(quán)的進展達到

17、了比較完善的地步。事實上直到今天為止全球仍有專門多的流氓國家，完全忽略了對人權(quán)的愛護，這也是一個過程，還沒有完成。另外在古代法完成之前存在以簡單商品交換為特點的貿(mào)易關(guān)系和相應(yīng)的民法制度。相對應(yīng)的民法關(guān)系，羅馬法里有專門多只言片語的描述，對果實落在什么地點，成熟的歸誰，沒有成熟的有歸誰；對麥子在屋頂上曬的時候被風(fēng)刮走了，微風(fēng)的時候歸誰，大風(fēng)的時候又歸誰；走路的時候假如對鄰居的牛造成損害是如何樣處理？大伙兒有空的時候能夠讀讀羅馬法的原稿，會看到那是一幅特不有田園色彩的畫面，他講的確實是那么些農(nóng)村人的生活，然而差不多有了權(quán)利意識，有了權(quán)利分配的意識，盡管它是以身份為前提的。在18世紀(jì)的時候，保險、海

18、商、公司法剛剛萌芽，即使是公司法，也是和身份相關(guān)的。第一家股份有限公司是皇家東印度公司，這家公司確實是我們明白的和我們的鴉片戰(zhàn)爭息息相關(guān)的臭名昭著的東印度公司。我們的教科書里把它描述成走私鴉片的罪魁禍?zhǔn)?，事實上它的要緊業(yè)務(wù)是從東方收購香料運往英國，只是后來他的船員看到中國人喜愛抽鴉片，就把鴉片帶了進來牟取暴利。那個時候沒有社會責(zé)任感，皇家東印度公司的股東必須是貴族，只有貴族才有權(quán)利成為東印度公司的股東。一方面是因為他們的身份象征，另外一方面是因為這家公司是從事海上貿(mào)易的，任何一艘船的沉浮都有可能使他的資產(chǎn)全部消耗掉。為了防止沒有鈔票的民眾借鈔票參加如此高風(fēng)險的活動，防止賠了鈔票后生活無著，英國

19、當(dāng)時的皇室就規(guī)定只有貴族才能成為股東，因為只有貴族有如此的風(fēng)險承受能力。如此的話就有兩講，一方面他沒有給窮人致富的權(quán)利，另一方面也幸免了沒有風(fēng)險承擔(dān)能力的人從事風(fēng)險活動。在古代法寫作的時候發(fā)生了一個巨大的變化，由于工業(yè)革命，人口發(fā)生了大規(guī)模的流淌。我們在學(xué)資本論的時候，就講到過，事實上那個社會是無法跨越所謂都市化的過程。中國人上溯到頂多爺爺輩，就差不多上農(nóng)民，到現(xiàn)在每年新增都市人口1200萬，這確實是我們的現(xiàn)狀。中國每年必須提供1200萬個就業(yè)機會來滿足最低的都市化的需求，我們目前是不到50%的都市化率，農(nóng)民的人均收入大概是4000元左右，其中90%的收入來源于在都市的打工。我們的民工潮，我們

20、的春節(jié)回家高峰期，之因此出現(xiàn)如此的現(xiàn)象，確實是劉易斯所講的二元社會的結(jié)果，農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會二元社會。中國社會的結(jié)構(gòu)調(diào)整沒有完成，在以后的20年，我們還要接著忍受如此的痛苦。大量的農(nóng)村人移居到都市，就近先移到縣，再到市，再到省會都市，最有本領(lǐng)、最有闖勁的人移居到上海、北京、深圳。北京申奧成功以后增加了200萬人。當(dāng)大規(guī)模的人口向都市移動后，傳統(tǒng)意義上的土地的重要性就降低了。日本有個導(dǎo)演叫小京二郎，他拍了一些專門聞名的片子，例如秋刀魚的故事、東京物語等。講60年代日本鄉(xiāng)下的人口移居到都市的故事，父母親去世了，叫小孩們回來，回來后看見父親咽了氣，安葬了，就走了。事實上大伙兒想一想，確實是那個樣，大

21、伙兒都在都市中打拼，任何有一點疏忽，就會使你在殘酷的競爭中失去工作機會。傳統(tǒng)的親情，在中國古代，父親去世后小孩要守孝3年，叫做丁憂。張居正當(dāng)著宰相，想回家，但又怕朝政生變，皇上也希望有人輔佐，不讓他走。該回去守孝不回去，叫做奪情，奪取他的親情。結(jié)果張被全國文人唾罵。然而在今天，回家能夠看一眼差不多特不不容易了。不僅在日本，在中國也是如此，大伙兒有此感受。社會分工導(dǎo)致的大規(guī)模的商品化的流通，商人階級的出現(xiàn)以及金融資本的出現(xiàn)，這也是工業(yè)化的一個結(jié)果。證監(jiān)會基金部現(xiàn)在研究會的齊斌是清華大學(xué)的畢業(yè)生，翻譯了一本書偉大的博弈，這本書把金融資本在美國的出現(xiàn)，淋漓盡致地講了出來。美國紐約原來不叫做New Y

22、ork，叫做新阿姆斯特丹，是荷蘭人的天下，荷蘭人移居這兒后筑了一道墻把它圍起來，墻后來被拆除了，這條街就叫做墻街，wall street，音譯過來確實是華爾街。這些荷蘭人早在17世紀(jì)的時候就特不會投機，郁金香投機確實是他們叫出來的。這伙人到了美國之后閑不住，又開始投機股票，全球的資本家是一家人，他們的血液里面流的東西是一體化的。另外有一本書，宋鴻斌的貨幣戰(zhàn)爭，因此我專門不贊成，他講的是一個陰謀論，英國的羅斯柴爾德家族利用戰(zhàn)爭一種發(fā)財?shù)姆绞?，大伙兒能夠看一看。偉大的博弈全然改變了產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)的思維模式。馬克思的社會勞動、社會平均勞動時刻對他們來講差不多不存在，當(dāng)前的金融危機確實是偉大的博弈的極致，超

23、過實體經(jīng)濟幾十倍的金額只是在賭博，賭博一個價差，賭博一個波動，沒有實際性質(zhì)支撐，產(chǎn)生了這么一個以賺取差價為目的的行業(yè)。 債法的領(lǐng)域，伯爾曼寫了一本法律的革命，這些書差不多上大伙兒的必讀書目，讀起來可能枯燥無味，但三年五年甚至十年以后，可能大伙兒對法律、對生活有所領(lǐng)域的時候，會突然發(fā)覺“哦，原來就事五十年前差不多有個哥們講過，而且把它特不完整的闡述過”。在伯爾曼法律的革命里面，他就講到了債法領(lǐng)域的變化，他認(rèn)為從11到18世紀(jì)，契約和產(chǎn)權(quán)觀念的變化貫穿始終。有身份的人與人之間基于口頭承諾的、基于儀式的物權(quán)交換，如牛的交換必須在某一特定的場所、特定的儀式，到了18世紀(jì)差不多產(chǎn)生信譽和產(chǎn)業(yè)，不管是你的

24、東西依舊我的東西。那個時候訂立可強制執(zhí)行契約的自由，確實是英國人所謂的承諾。它的前提條件是如此的一個契約、如此的一個承諾變成可執(zhí)行，你講出來的話不能去反悔。在現(xiàn)在中國的法律界，最高法院的多個司法解釋還在糾纏于合同無效，比如講我明明白房子不能租過來作為賭博，我租給姚老師開了一個麻將館，最后我反悔了，就以合同無效去對抗對方，事實上那個在西方國家早就不存在了。禁止反言，確實是講你明白合同是無效的，你明明白某個事件的存在還去做了，是不能作為一個抗辯的理由。你的承諾必須遵守，這時候產(chǎn)權(quán)差不多走向絕對化，脫離了其他因素，成為人與人的關(guān)系，人的身份變得越來越不重要。與此相適應(yīng)的能夠看一看哈耶克的著作，他講到

25、財產(chǎn)是自由的基礎(chǔ)，沒有財產(chǎn)就沒有自由。合同法的變更，財產(chǎn)的流通，就要求你有人格的自由，人格的自由必須要求你來遵守。在18世紀(jì)，26歲的貝卡尼亞，一個意大利的學(xué)會計的小伙子，寫了一本論犯罪與刑法，薄薄的60頁的一本書，成為近現(xiàn)代史上最震撼人心的法律著作。他要求的是一個較為公平、客觀、尊重被告權(quán)利的檢控及審判制度。當(dāng)時對他的評價是野蠻社會的明燈，照亮了我們的良知。前幾年有一個特不有名的孫志剛案。孫是武漢人，在廣州的街頭，被聯(lián)防隊員抓進收留所，最后不明不白的死在收容所里。據(jù)查，是被一個四川的同獄人打死的。打死他的只只是是一個關(guān)在收容所里的弱者，他之因此打?qū)O志剛，是因為孫志剛對牢頭出言不遜。孫志剛是個

26、大學(xué)生，他有自己的人格尊嚴(yán)，假如他只是個四川民工、安徽民工，他就會卑躬屈膝的點頭求饒，他會為牢頭端屎端尿，但他訴求他的人格權(quán)利時，牢頭特不生氣，就指使同收留室的要給他一點顏色看看；當(dāng)這些人得到這些悲傷的機會時，他們?nèi)诵宰畛舐囊幻婢惋@現(xiàn)出來了，下了狠手，把孫志剛打死了。北京一些有良知的專家、教授給全國人大寫了一封信，南方周末和南方都市報做了連篇累牘的報道，最后國務(wù)院把收容制度給廢除掉了。有時候你就會感受社會的進步確實是這么來的，會有一些先知先覺，會有一些忍不住站出來的人，他們的良知、他們的思想，照亮了社會前進的方向。在那個時候，在民法領(lǐng)域帶來了一些變化。 1不平等人格法的完善。王利明老師曾寫過

27、人格權(quán)法的書，他用了兩厚本的篇幅來寫，事實上能夠歸納為簡單的一句話：人人生而平等。不因為某個人是部長、是校長或是任何其他的頭銜，不因為他的出身，不因為他的地域、性不而有任何的不同。美國聯(lián)邦黨人文集中體現(xiàn)出自人類文明有史以來，最活躍最成熟的考慮，以后的文章專門多只是是對他們那幾個人的發(fā)揮而已。從簽約等最基礎(chǔ)民事權(quán)利開始出，到政治權(quán)利、投票、言論自由、結(jié)社自由等等，這是一個最要緊的變化。 2動產(chǎn)交易法取代不動產(chǎn)交易法。在我們學(xué)羅馬法的時候，能夠看到有要式物與非要式物。有些事物必須具備一定的形式，比如中國的農(nóng)村，在古代你要買賣牛，你必須有一個像保長那樣的人作證才能夠買賣牛。買賣房子不僅要有房契交換，

28、而且還有異常復(fù)雜的、類似到縣衙門辦理的手續(xù)。甚至有一些特不繁瑣的類似于祭司般的活動來進行。羅馬法有了有要式物和非要式物。法國民法典和德國民法典依照物的重要性區(qū)分了動產(chǎn)和不動產(chǎn)，不動產(chǎn)要緊是土地和房屋，被認(rèn)為是最重要的財產(chǎn)，而那個區(qū)分的前提條件是農(nóng)業(yè)社會，它們確實是最重要的財產(chǎn)。德國民法典和法國民法典的立法基礎(chǔ)是農(nóng)業(yè)社會的羅馬法，在工業(yè)社會里的變化是要式物和非要式物開始混同。我們現(xiàn)在的房屋只有價值的區(qū)不，除了個不的價值特不特不高的房屋、船舶、飛機，只有特很多的物需要特不的登記手續(xù)，其他差不多上以交付作為交易完成的條件 3交易規(guī)則的混同。往常在有要式物和非要式物上，交易規(guī)則特不的不一樣。到了193

29、1年，亞倫為古代法寫導(dǎo)言的時候，“第八章中有關(guān)英國動產(chǎn)法威脅著要吞并和毀滅不動產(chǎn)法”的預(yù)言，差不多大部分實現(xiàn)了。到今天為止，社會給不動產(chǎn)的交易留下了極少的空間。不動產(chǎn)法盡管特不重要，但一輩子也遇不到幾次，而且它越來越多地進行著交易規(guī)則的變化。 20世紀(jì)中更加重要的變化，一個是交通運輸工具的進步。我們往常需要數(shù)年、數(shù)月才能到達的地點，現(xiàn)在由于飛機等先進工具的使用，跨海、跨洋都沒有問題。兩次世界大戰(zhàn)、數(shù)次經(jīng)濟危機差不多上對本世紀(jì)最大的沖擊。1929年的美國大蕭條，1945年以后的“馬歇爾打算”，1999年的互聯(lián)網(wǎng)泡沫破滅，日本89年“消逝的十年”，這些經(jīng)濟沖擊成為上世紀(jì)最重要沖擊，這些是往常社會從

30、來沒有看到過的，而那個前提是財寶的突然、暴額積存。馬克思感慨講：資產(chǎn)階級在不到一百年的階級統(tǒng)治中所制造的生產(chǎn)力，比過去一切時代制造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大。中國到9月底的外匯儲備1.9萬億，我們1978年剛改革開放時外匯儲備是2億。信息技術(shù)的進展，電腦技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)這些科技革命的進展必定會帶來經(jīng)濟的一個長周期的繁榮。在長周期的繁榮后面必定有一個長周期的衰退，因為我們會等待科技再去查找新的增長點。20世紀(jì)初的豐田公司的汽車帶給我們有一次繁榮，日本的崛起帶給我們一次繁榮，電腦、互聯(lián)網(wǎng)再給我們一次繁榮，然后我們是長時刻的等待，等待新的科技革命的出現(xiàn)?？杀氖?，20世紀(jì)人們要緊的工業(yè)化和人們生活的

31、制造，沒有一項是中國制造出來的，從眼鏡到汽車、飛機、互聯(lián)網(wǎng)、電、房屋構(gòu)建，你們能想到的所有人類現(xiàn)代發(fā)明幾乎沒有一件是中國人發(fā)明的，或者講確實是沒有。 20世紀(jì)的民法領(lǐng)域的進一步變化是債權(quán)物權(quán)化。羅馬法的法學(xué)階梯區(qū)分對人之訴和對物之訴，確定了合同相對性原則和物權(quán)絕對性原則。王院長專門有著作來闡述物權(quán)法和合同法。合同法的約束是對人的。你欠我鈔票，我只能管你要，不人我不認(rèn)。物的權(quán)利是絕對的，我的東西誰也不能要。要是在美國人那兒，誰要是進我的房子，我能開槍打死他。美國至今還能容忍個人擁有槍支的規(guī)定，認(rèn)為人有捍衛(wèi)自己財產(chǎn)的絕對自由，我不明白進入房子的是強盜依舊小偷，這根源于美國往常西部強盜現(xiàn)象。眾多合同

32、法和物權(quán)法的差異正在慢慢地消逝，有幾個方面的體現(xiàn)： 第一，物權(quán)的優(yōu)先效力受到了限制。法律區(qū)分不同的情況對待物權(quán)和債權(quán)的效力。例如，買賣不得擊破租賃的規(guī)則。我和房東簽了租約，房東把房子賣了，新房東要趕我走，我講不行，我跟前房東簽了租約。現(xiàn)在有房東帶租約賣房子了。當(dāng)事人能夠在財產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)約束財產(chǎn)所有人，同時也約束取得財產(chǎn)的后手。你的債權(quán)能夠去約束更有限的所有權(quán)，那個在往常是專門難想象的，只是大伙兒突然覺得社會生活復(fù)雜了，我有如此的需要。事實上這又回到了對個人權(quán)利和約定的尊重，不再用法律去人為地限定權(quán)利，而尊重當(dāng)事人的約定。美國民法里規(guī)定，當(dāng)事人的任何關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定差不多上有效的。假如你要對抗第

33、三人，只要書面約定并登記或通知就能夠了，特不簡便，體現(xiàn)出司法技術(shù)的高超和人類的敏捷。 第二，限制合同關(guān)系轉(zhuǎn)讓的規(guī)則放寬了。美國證券法專家弗蘭克指出，那個社會正在不斷地將合同權(quán)利物權(quán)化并為他們制造市場。大陸法系差不多普遍承認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓無需債務(wù)人的同意（大伙兒翻閱中國從經(jīng)濟合同法到合同法的修訂，能夠看到這一過程的縮寫版）；八十年代初的經(jīng)濟合同法規(guī)定合同是不能夠轉(zhuǎn)讓的，債權(quán)關(guān)系不能夠轉(zhuǎn)讓，特不嚴(yán)格。到合同法修訂的時候，差不多是能夠轉(zhuǎn)讓的。甚至1999年為了支持四大銀行剝離他們的不良資產(chǎn)，銀行借鈔票給一個快破產(chǎn)的工廠，或者我是一個債務(wù)人，銀行借鈔票給我，我賴了，銀行假如把它的債權(quán)轉(zhuǎn)移給第三人，來清理我的

34、債權(quán)，往常這是不行的，還要通知我，我早就不見了，跑掉了，躲起來了。為了這么一個債權(quán)關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，專門出臺了特不法，只要把我的名字在報上登一登，甚至不用出現(xiàn)我的名字，把某某銀行把他的債權(quán)，只要把我的資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓給某某某，就完成了權(quán)利的轉(zhuǎn)移，我無權(quán)對抗。英美法系認(rèn)為，除非有相反的特不講明，債權(quán)證書下的權(quán)利可自由轉(zhuǎn)讓。 第三，物權(quán)法定的原則被弱化。例如，在美國統(tǒng)一商法典中，拋棄了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)的列舉方法；我們現(xiàn)在的物權(quán)法、擔(dān)保法采納的依舊列舉法，抵押、質(zhì)押、擔(dān)保、留置等等。美國人差不多不這么寫了，他們覺得這些都沒有意義。他們依舊同意制造：我不用去登記，我跟姚老師約定，那個事兒，我要先收鈔票，他給的是銀行

35、賬戶的抵押權(quán)，我在銀行里有一個房地產(chǎn)的借款帳，我還有一個生意往來的賬戶，房子跌價了，我想要斷貸了，跑了，他就把我兩個賬戶合并，賬戶留置也是賬戶合并權(quán)，法院判決有效。那么我在銀行有存款，同時又欠了姚老師一筆鈔票，好了，不還了，我在銀行還有房貸，也沒有還清，姚老師申請了海淀法院去執(zhí)行，他要去凍結(jié)我在工商銀行的賬戶，工商銀行一看，我還有鈔票，這查松還有鈔票沒還呢，先于法院的命令就把我的鈔票給凍了，這也是銀行自己愛護自己的權(quán)力，他的優(yōu)先權(quán)也得到美國法院的確認(rèn)。 第四，標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)，尤其是大規(guī)模交易中標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)。合同自由原則的內(nèi)涵變化了，對內(nèi)容的協(xié)商沒有了，要么全部同意，要么不同意。國慶以后，由于

36、全球商品市場大跌，10月7號中國16種期貨全線跌停，這是中國歷史上從來沒有出現(xiàn)過的，銅跌停，大豆跌停，玉米跌停，小麥跌停，16種商品全部跌停，跌停第三天，多方可不能守了，多的虧損可不能承擔(dān)了。上海期貨交易所宣布，空投賺鈔票最多的人，將把鈔票拿出來，和多投對準(zhǔn)，這種你有協(xié)商的余地嗎？明明空了，我還能多占兩個跌停板，多賺兩倍，沒有那個權(quán)利，你被兌除掉了。這種標(biāo)準(zhǔn)合同的出現(xiàn)，是不是合理能夠商討：在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)一種大的金融危機或是社會危機時，個人的權(quán)利在標(biāo)準(zhǔn)合同里可能會被限制，這和我們剛開始講的個人合同自由有沖突。 第五，財產(chǎn)權(quán)非物質(zhì)化，同時出現(xiàn)大量非標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利，即不是標(biāo)準(zhǔn)的債權(quán)，也不是標(biāo)準(zhǔn)的物權(quán)。大

37、多數(shù)財產(chǎn)差不多上無形的，如股票、債券、保險單、商標(biāo)、專利、版權(quán)、特許權(quán)、商譽和營業(yè)資產(chǎn)差不多上非物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容直接與某一份合同或多份合同聯(lián)系。關(guān)于這一點，梅夏英博士在2004年10月中國政法大的一堂名為當(dāng)代財產(chǎn)的進展及財產(chǎn)權(quán)利體系的重塑中有精彩的論述，在民商法網(wǎng)上能夠看到。我們往常講到的你的財產(chǎn)是什么，往常地主講：我的財產(chǎn)確實是地下那塊金?，F(xiàn)在是一個數(shù)字，你在銀行的數(shù)字，再變化確實是你在股票交易所的大盤。在那個基礎(chǔ)上，20世紀(jì)的民法發(fā)生了一個重要的變化，即權(quán)利證券化。 中世紀(jì)時期地中海地區(qū)貿(mào)易的進展，各種涉及信用手段的商業(yè)契約急劇增加。今天的學(xué)者把這些商業(yè)契約中的有價證券區(qū)分為支

38、付及信用證券，如匯票、支票、本票；資本證券，如股票；商品流通證券，如提單、倉單。有價證券本身代表一種權(quán)利，但那個權(quán)利，那個有價是波動的價格。我賭銅的期貨是我賭銅要上升的，值多少鈔票你不明白。假如改日銅漲了，我賭它上漲的確實是我收取對方一定的差額的如此的權(quán)利；我輸了我就要支付給對方，如此的合約你講他是什么東西？名義上我是買了一手銅，一手5噸，實際上我是買它的差價。財產(chǎn)權(quán)利成了專門多人的財產(chǎn)或是要緊財產(chǎn)的表現(xiàn)形態(tài)。 商事活動中證券的大量使用，是法學(xué)領(lǐng)域的一個重大突破。有形的財產(chǎn)被記載于證券紙面之上，擁有證券紙面的所有權(quán)即意味著對所記載權(quán)利的所有權(quán)，極大地節(jié)約了交易成本，方便了商事活動，德國學(xué)者將此

39、稱為權(quán)利證券化。不僅僅是房屋體現(xiàn)為占有和房契，而且所有的動產(chǎn)權(quán)利都會寫在一張紙上，最后會固定在經(jīng)驗證的交易系統(tǒng)的一邊符號上。證券權(quán)利的范圍不斷擴大，各種無形資產(chǎn)成為證券化的客體，如此無紙化成為趨勢。那個地點還有些其他的變化，剛才回憶如此一個過程，我們在討論證券化形成過程中，從羅馬法講到古代法，古代法中講到身份到契約，講到20世紀(jì)的幾大變化，還有其他的變化，如梅夏英博士講的財產(chǎn)權(quán)的非物質(zhì)化、權(quán)利的專門化、私法公法化等等，因此，可能加上一條：全面美國化。我們在學(xué)高中或是大學(xué)政治課時，被反復(fù)灌輸講世界政治經(jīng)濟多極化是當(dāng)今世界的主題，完全錯了，只有一級，確實是美國。當(dāng)美國以長期的雙赤字，貿(mào)易赤字、財政

40、赤字出現(xiàn)的時候，它實際上是向全世界發(fā)行了貨幣。中國的浙江之因此有如此的進展，就因為我們把東西出口給美國了，老美不來買的時候，浙江人就瞎了。美國的雙赤字是支撐N年來世界經(jīng)濟的發(fā)動機，美國的政治體制、經(jīng)濟體制，不管你對他多么批判，這確實是現(xiàn)實?，F(xiàn)在還沒有出現(xiàn)能和美國相抗衡的經(jīng)濟體制，美國占到全球GDP的25%，這確實是現(xiàn)狀。那么初步的結(jié)論確實是整個民法的進展史確實是經(jīng)濟進展趨勢的一個反應(yīng)，不斷簡化的流通程序，不斷降低的交易成本，促進交易同時保障交易安全是民法的一個立法原則。假如民法每一條不去降低交易成本，不保障交易安全，那么這法律就破了。流通是整個交易過程中的核心關(guān)鍵，流通代表了物的交換以及所有權(quán)

41、需要轉(zhuǎn)移的法律條件；轉(zhuǎn)移所有權(quán)的身份障礙的克服過程和程序簡化的過程構(gòu)成了現(xiàn)代民法學(xué)進展的一個主線。那么在這過程中大伙兒也看到了法學(xué)的技術(shù)性越來越強，交易的參與者越來越多，法律的責(zé)任越重。社會環(huán)境的變化帶來了民商法學(xué)的變化。 主題二：證券法的立法基礎(chǔ) 權(quán)利的愛護體系是請求權(quán)的基礎(chǔ)：合同之債、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因治理（締約過失、物上請求權(quán)、其他）。抗辯權(quán)包括實體抗辯和程序抗辯。當(dāng)你作為一個公民，作為法學(xué)院的畢業(yè)生，去考慮問題的時候，邏輯層面是你要考慮的。在技術(shù)層面上首先確實是講，你要要求什么，你的請求權(quán)的基礎(chǔ)是什么，是基于對方的一個承諾合同之戰(zhàn)，依舊基于你的以下法定權(quán)利：軀體、軀體健康、生命、

42、尊嚴(yán)、隱私、財產(chǎn)或是不的什么東西，或是不當(dāng)?shù)美蚴菬o因治理，這是我們考慮的動身點。不要把你當(dāng)成法條的背誦機器。每天考慮著你的權(quán)利是什么，當(dāng)你遇到不人向你訴請的時候，我需要他的同時履行，依舊他違約在先，依舊一個締約過失？如此，你就能完成你在法學(xué)院的最初時期，然后你在把你的文字功底修煉好，你如何寫一篇訴狀，如何寫一個權(quán)利的請求書，如何寫一個建議書，如何寫一個抗辯書等等。不人向你需求一個東西或是爭辯一個東西的時候，你把它變成你的語言能力，能夠從文字上組織起來，表達出來，如此你在法學(xué)院的四年本科、七年碩士差不多完成了，也許有特不優(yōu)秀的，智商特不高的，能在一年完成，多數(shù)人可能需要七年來完成。 證券權(quán)利

43、愛護體系的難題在于，合同法的基礎(chǔ)是一對一締結(jié)的合同，買者當(dāng)心是最要緊的締約原則?，F(xiàn)在農(nóng)村有賣牲口的市場，馬牽過來了，牛牽過來了，看看馬口，牙齒如何樣，牛的蹄子如何樣，買走之后，概不認(rèn)賬，你沒看清晰，活該。買者當(dāng)心，這是傳統(tǒng)合同法的最要緊的一個基礎(chǔ)，因為它是基于物對物，現(xiàn)場交易。然而證券交易的基礎(chǔ)是大規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)化交易，一家公司的股東可能少則幾千人，多則幾十萬人，參與者眾多，中國參與股票交易的人有幾千萬人，在里邊有一個信息不對稱的問題。關(guān)于實物的商品買賣，我們還能看到它的形狀，用目力所及去感知商品的或是買賣標(biāo)的的一個具體情況。當(dāng)進入證券法領(lǐng)域，面對這種有價證券的時候，人數(shù)眾多，而且我們對買賣標(biāo)的的

44、信息是不對稱的，我講我的公司好，我的償債能力高，你如何證明？如此就會構(gòu)成整個交易的障礙。社會差不多有這種需求，需要大規(guī)模買賣的時候，他突然發(fā)覺信息不對稱。經(jīng)濟學(xué)理論中產(chǎn)生了一個重要的分支，信息經(jīng)濟學(xué)。由于不對稱信息就使得交易無法進行，就像現(xiàn)在正在發(fā)生的金融危機一樣。昨天我和招商銀行的一個負(fù)責(zé)人聊，他講他們突然傻了，沒有想到西方的大銀行一天之內(nèi)突然宣布倒閉了。他們跟西方銀行的授信額度，就不明白該不該再放款，會可不能把鈔票給了那家銀行以后，有一天或是像富通銀行一樣被接管了，像AIG一樣被國有化了，他的債券什么時候能還，他就不敢了。本來是一個電話就能夠完成的交易，只要確認(rèn)對方的身份就能夠，例如，雷曼

45、兄弟公司專門好，7000億資產(chǎn)規(guī)模特不大，能夠放心交易。突然發(fā)覺發(fā)覺交易對手的情況不可控，不明白他有什么樣的資產(chǎn)，本來這情況是一個電話、一個密碼的問題，現(xiàn)在完全停滯了。美國遇到了信息危機帶來的阻礙全球流通的嚴(yán)峻問題，在股票市場里也是如此。往常聽講哪個銀行可能出事了，就去擠兌，本來沒事也擠兌掉了?，F(xiàn)在出現(xiàn)了中國是國有信用去擔(dān)保，美國是把存款人的保險額度從10萬美元提高到25萬美元。在證券交易里，絕大多數(shù)情況下你沒有國家信用來保證的時候，大規(guī)模的交易無法進行，如何辦？買者當(dāng)心顯然不夠折衷，古老的商品買賣原則顯然不夠了。這種大規(guī)模交易還在另外一個領(lǐng)域得到了進展，在產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域。產(chǎn)品必須具有適銷性，生

46、產(chǎn)者、銷售者都有可能對一個產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)。這次三鹿嬰幼兒奶粉事件就凸顯了如此的弊端，他在產(chǎn)品質(zhì)量方面有一些問題，假如只是一對一的法律，沒有產(chǎn)品質(zhì)量法，沒有集體訴訟法如此的基礎(chǔ)，就沒有權(quán)利愛護的一些專門安排。證券權(quán)利的愛護面臨如此的難題，這是第一個難題。 第二個難題是侵權(quán)行為法中的基礎(chǔ)是法定權(quán)利，而在證券交易中，權(quán)利的界定跟不上經(jīng)濟的進展。現(xiàn)在美國的金融危機里面的CDS、MBS、ABS，如此一些權(quán)利術(shù)語，不要講是一般的老百姓，一般的法官，確實是職業(yè)投資家也看不明白。因此證券交易里面的權(quán)利合約有規(guī)定，當(dāng)你面臨糾紛的時候，無從查找解釋權(quán)在哪。這種大規(guī)模的證券交易帶來的股市泡沫在全球歷史上帶來過慘痛教訓(xùn)

47、，1629荷蘭郁金香泡沫，一株郁金香成本能夠忽略不計，到后來炒到了1.7萬，泡沫結(jié)束的時候又跌回到1元。1719年英國成立了南海公司，它是把幾個做海關(guān)貿(mào)易的公司結(jié)合起來，全倫敦有鈔票的人都參與了這件情況，南海公司是一家從事加勒比、西屬美洲和太平洋島嶼壟斷貿(mào)易的公司，承接了政府1000萬英鎊債務(wù)獲得專屬權(quán)，長期用謠言來支持它的股價。牛頓參與了這次投機，他在200來塊鈔票買了，在400來塊鈔票賣出，特不行，但他看到其他人都在購買的時候，他又忍不住在800多塊鈔票又買了，他特不困惑：我能計算天體的運行，但我不明白群眾的熱情。1719年密西西比泡沫，一個叫做約翰L勞的人靠著三寸不爛之舌當(dāng)上了法國財政部

48、部長，他認(rèn)為法政府公債能維持法國長期繁榮，后來以法國嚴(yán)峻的通貨膨脹收場。1929年美國、1989年日本、臺灣、1999年美國互聯(lián)網(wǎng)，這差不多上數(shù)次泡沫。 二戰(zhàn)以后日本人從各國撤回，開始他們的創(chuàng)業(yè)過程，日本人的現(xiàn)代化之路不是從1945年開始的，而是從明治維新就開始了。它有幾大伙兒族，以三井為例，他們的口號是貿(mào)易立國，他們把聰慧伶俐的年輕人派到世界各個地點，5年、10年以后他們就詳實地明白到底是印度的哪個地點棉花好，依舊美國密西西比河的哪個地點的棉花好，中國哪個地點能夠產(chǎn)棉花。他們專門早就在做如此的事，三井把它賺的鈔票全部用于培養(yǎng)新的生產(chǎn)力。三井在收購布匹的時候，有一次突然發(fā)覺有一人的布匹特不行，

49、就問那個人，你是用誰的織布機織的。他講做織布機的那個人是豐田，他們就找到了豐田，給了他一筆巨資，讓他改進他的織布機，豐田織布機到今天仍然是全國最好的。豐田的兒子在50年代講我不要只造織布機，我要造汽車，這確實是今天的豐田汽車。豐田一家的公司利潤確實是全球汽車行業(yè)總利潤的三分之一，到現(xiàn)在美國汽車公司虧損，豐田一家公司的利潤占全球的一半以上，這就能夠追溯到100多年前的三井。我們不要詛咒日本人，他們挺厲害的，日本通過30年的快速增長，到1989年，他們的股票指數(shù)達到了38000點。日本的東京的房價太高了，30年的月供攤下來每個月的工資差不多負(fù)擔(dān)不起，因此到了80年代末的時候，日本人的月供還款是10

50、0年的，差不多上爺爺、兒子、孫子都在上面簽字，要用100年去償還才負(fù)擔(dān)得起月供。1990年日本股票跌到26000點，91年過去了，92年跌到16000，又過了10年2002年，8000點，07年8日恢復(fù)到14000，現(xiàn)在又跌到8000，日本人把92年到02年叫做“消逝的10年”，股市停止增長，這確實是巨大的泡沫。從1000點漲到38000，再跌下來。17世紀(jì)哲學(xué)家斯賓諾莎，曾經(jīng)在倫理學(xué)中發(fā)出過如此的告誡：“對人們的行為既不要嘲笑，又不要悲傷，也不要詛咒，而要理解?！?我們面對證券市場的參與者如此眾多，在1719年南海事件時只是就2萬人，現(xiàn)在是幾千萬人，我們看到如此的行為被反復(fù)的重演，1629年

51、、1719年、1929年、1998年都出現(xiàn)如此的情況。這些情況的出現(xiàn)都伴隨著大規(guī)模的參與者，這確實是羊群效應(yīng)，跟在后面的人全然看不清前面的情況，他們差不多上跟著頭羊在跑，但實際上頭羊也不知往哪跑，賺了鈔票的人都不講話，虧了鈔票的人群情興奮，打麻將一樣贏了鈔票的人都走了，剩下幾個輸鈔票的人在悲傷。英國國王喬治一世講，“必須有人承擔(dān)責(zé)任、必須有人受到懲處”，這是一種事后補救，最應(yīng)該懲處的是：人性深處的恐懼和貪欲。由于有如此的恐懼和貪欲，造成了行為失當(dāng)，造成一部分人利用了不人的恐懼和貪欲，不正當(dāng)獵取了利潤，或者是不當(dāng)?shù)美?，或是在交易?guī)則以外違背了誠信，這部分人可能生來就有如此的血液，也可能是后天得來

52、的。那個時候他必須予以懲處。換句話講，證券立法的目的是愛護公眾的合法的財產(chǎn)權(quán)益。如此從立法角度上確立了一個不同于傳統(tǒng)民法的愛護機制。來自于剛才提到的兩個問題，第一個是大規(guī)模的民眾參與交易，他的商品提供者必須講清晰它的商品的屬性，換句話講，你必須向公眾披露你的財務(wù)信息和一切阻礙那個商品的價格的重要信息。 證券法的第一立法原則確實是強制披露性原則，它源自美國各州的州法、由1933年證券法、1934年證券交易法、2002年薩班斯-奧克斯利法、1935年公共事業(yè)控股公司法、1939年信托契約法、1940年投資公司法等法律組成。這是一個以信息強制披露為核心的信息披露及相關(guān)處罰制度。這確實是證券法的第一原

53、則，強制披露。買者當(dāng)心原則不適用了，從而成為賣者當(dāng)心，你要講清晰你的東西到底是什么模樣，至于它的價格的如何由市場去推斷，由買者來確定，然而你得講清晰它是什么。 第二個立法基礎(chǔ)源自于中世紀(jì)商會，通過倫敦、阿姆斯特丹、紐約進展的投資銀行專業(yè)協(xié)會制度及各類自律規(guī)定組成的行業(yè)準(zhǔn)入和行業(yè)自律制度。簡而言之，準(zhǔn)入制度。每個人都有權(quán)利參與證券交易，然而只有那些信用卓著，品德高尚，老實經(jīng)營的人才能夠進入那個市場進行經(jīng)營，如此一個前提確實是準(zhǔn)入。盡管我們不能排除如此相對的人，在他進入證券行業(yè)以后變成了惡棍、混蛋。 那個差不多法使證券法變成了一個類似于行政法的規(guī)定，行業(yè)準(zhǔn)入制度和一個類似于特不交易制度的信息披露制

54、度構(gòu)成了證券法的兩大基礎(chǔ)。這兩大基礎(chǔ)構(gòu)成了三方面的內(nèi)容。 第一個是證券信息的強制披露，我賣給大伙兒時的初次披露，不管它是股票也好，證券業(yè)好，或是其他的衍生產(chǎn)品也好，在我初次發(fā)行的時候，我必須把與他的發(fā)行人、發(fā)行人的股東、債券本身、債券背后的商品、交易條件、交易規(guī)則、阻礙它的各種風(fēng)險因素做一個全面的披露，在它的程序期間要定期披露財務(wù)狀況，年報、半年報、季報、月報；每當(dāng)發(fā)生阻礙公司財務(wù)的重大事件時，董事長辭職了，總經(jīng)理辭職了，大股東變化了，公司遭受自然災(zāi)難了，大額訂單的突然取消等；凡是阻礙金融交易，阻礙證券商品價格的重要因素，持續(xù)披露。這構(gòu)成證券法的一個重要內(nèi)容。 其次是一個整個證券行業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入

55、制度。誰能進入交易所，什么條件能夠普遍召集，誰能夠組建證券公司，誰能夠成為證券公司的股東，誰能夠成為證券公司的發(fā)起人，行為模式是什么，要遵守如何樣的行為模式，證券公司的從業(yè)人員要如何辦，如何樣獲得從業(yè)資格以及保障措施。證券監(jiān)管部門的權(quán)力有多少？如何行使權(quán)力，行使權(quán)力的相關(guān)責(zé)任、處罰條例，這就構(gòu)成了證券法的兩大立法基礎(chǔ)，三方面內(nèi)容。 事實上證券市場專門大程度上解決了融資的問題。傳統(tǒng)的融資是借貸融資，有鈔票人把鈔票交給銀行，銀行把鈔票借貸給需要用鈔票的人。這是間接的方式，富裕的人和缺鈔票的人中間有一個金融機構(gòu)。證券市場，尤其是股票市場更多的是直接融資。上市公司直接向公眾發(fā)行股票，不再通過銀行。那么

56、到今天為止，盡管中國的融資總額07年達到創(chuàng)紀(jì)錄的8000億，然而和近29萬億的銀行融資相比，我們的證券市場還需要進展。因此中國的證券市場盡管大概差不多進展的專門充分，然而中國市場仍然是一個極不充分的市場。 概括的來講，這確實是從社會經(jīng)濟的進展到民法的一個概括性的進展，民法理論在近現(xiàn)代的觀念進展如此一個變化。傳統(tǒng)合同法在證券交易過程中無法愛護當(dāng)事人雙方的權(quán)利，無法達到促進交易便捷的目的，因此單獨出來了證券法。它的目的確實是促進資金的大規(guī)模流淌，提高流淌性；他的愛護機制、立法原則確實是對傳統(tǒng)的買者當(dāng)心原則的顛覆，另外確實是為了防止有人進行欺詐，對發(fā)行股票的人，對從事股票經(jīng)營的人，商法對商人，進行一

57、個行業(yè)的準(zhǔn)入。西方國家是純粹的市場自律組織，中國是一個半官方的行業(yè)政策或是官方行業(yè)政策，這確實是我們整個來理解證券法的基礎(chǔ)。 主題三：知識傳承的路徑 中國證監(jiān)會是中國證券市場的要緊監(jiān)管機構(gòu)，行業(yè)準(zhǔn)入是由他們來完成的，要緊是證券公司的審批。我們來看看它的要緊機構(gòu)和要緊負(fù)責(zé)人。第一任主席劉鴻儒曾任中國人民銀行的副行長，以后擔(dān)任過證監(jiān)會主席的人無一例外都擔(dān)任過人民銀行的副行長。周道炯往常是建行的行長，農(nóng)行的副行長，周正慶在往常朱镕基做行長的時候是人民銀行的副行長，周小川做了中國銀行的副行長，現(xiàn)在是人民銀行的行長，尚福林做過農(nóng)行的行長，人民銀行的副行長，這幾位是歷任的主席。有過重要阻礙的人包括剛才提到

58、的高西慶，香港的鐵娘子史美倫，引入了證券從業(yè)人員的資格認(rèn)證，這是她的一個重要貢獻，也包括留下一個罵名的王益，國家開發(fā)銀行原副行長。高西慶等幾個學(xué)子向高層建言成立證監(jiān)會，要緊解決兩個問題：證券的發(fā)行和證券的交易。比如講，股份公司去發(fā)行股票讓大伙兒來買，股票還得有一個發(fā)行渠道，大伙兒能夠買賣，最初的設(shè)想確實是那個模樣。為了發(fā)行股票，得有公司來發(fā)行?；鸩康钠畋?確實是翻譯偉大的博弈的祁斌，后來當(dāng)了基金部的主任。有一個叫洪磊的，那個洪磊在2002年寫了一篇文章基金黑幕，揭露了當(dāng)時基金普遍存在老鼠倉、內(nèi)幕交易的情況，一舉成名，基金業(yè)的人對他專門恨，認(rèn)為他揭露了行業(yè)的潛規(guī)則，但證監(jiān)會有領(lǐng)導(dǎo)對他專門觀賞。

59、在中國站出來的人往往會付出代價，因為你可能會被當(dāng)作一個異類，你可能對得起自己的良心，但會被大伙兒的議論。黃仁宇的萬歷十五年寫到海瑞，沒錯，全國人民都認(rèn)為海瑞是清官，然而沒有一個人會學(xué)海瑞。 周小川當(dāng)證監(jiān)會主席的時候，請了一批國外留學(xué)回來的做中國證券市場的規(guī)劃，由于這伙人脫離中國證券市場太久，他們提的規(guī)劃要么是太過理想化，要么確實是完全行不通，盡管給了他們不低的待遇，最后他們走掉，高西慶也走掉了。從歷史角度來看，我們差不多看到78年十一屆三中全會以后，農(nóng)村土地改革以后面臨的工業(yè)化、都市化、工業(yè)改革。工業(yè)改革一個要緊方向是解決融資渠道，過去的融資只能是國家撥款，后來進展到通過銀行的借款，最后是直接

60、融資和間接融資并舉。那個邏輯是特不清晰的。按照那個邏輯關(guān)系建立起證券市場以后，1984年的天橋發(fā)行事件，1988年的萬科成立，再到1990年的上海證券交易所成立，整個證券法的立法過程，這一節(jié)我什么緣故叫做知識的傳承，事實上整個過程并非是美國有什么東西，我們就學(xué)什么東西，整個中國的立法過程是一個事件驅(qū)動型過程。 我們來看一看。1984年，北京天橋股份公司成立。這是一個股份制公司，他的股東人數(shù)眾多，因此我們現(xiàn)在明白了，有限責(zé)任公司有股東人數(shù)的上限，（50人），股份公司沒有。什么緣故是50人，不是40人、30人，現(xiàn)在差不多專門難考究了。公司成立的程序，權(quán)利義務(wù)與結(jié)構(gòu)，在當(dāng)時的法律方面沒有規(guī)定，公司就