山大《民法總論》講義第8章 代理

1、第8章 代理第一節(jié)代理概述一、代理的概念代理，指一人代另一人為法律行為，其所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于所代的另一人。代他人為法律行為的人，稱為代理人；為其所代并承受法律行為效果的人，稱為本人。（被代理人、授權(quán)人、委托人）二、代理制度之社會(huì)作用1.為私法自治之?dāng)U張。個(gè)人依自己的自由意思而處理社會(huì)生活關(guān)系。2.為私法自治之補(bǔ)充。無行為能力或限制行為能力的未成年人及精神病人，得以實(shí)際參加社會(huì)活動(dòng)。三、廣義代理與狹義代理狹義代理，指代理人以本人名義為法律行為，而使其法律效果直接歸屬于本人。廣義代理，指代理人以本人名義或以自己名義，代本人為法律行為，而使所產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于本人。直接代理即狹義

2、代理。間接代理，指代理人以自己名義為法律行為，而使其法律效果間接地歸屬于本人。中國(guó)民法通則所稱代理，僅指直接代理，系采狹義代理概念。但1999年通過的合同法，在二十一章委托合同規(guī)定了第402條和第403條，承認(rèn)了間接代理。四、與代理相類似的概念（一）使者使者，指幫助民事主體實(shí)施民事行為的輔助人，其任務(wù)在于傳達(dá)主體的意思或意思表示，或者代主體接受意思表示。其區(qū)別于代理的主要特征在于，使者無權(quán)決定意思表示的內(nèi)容，因而不能決定民事法律行為之是否成立。（二）法人代表兩者的區(qū)別在于：1.代表人為法人本身的機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的主體；代理人為獨(dú)立主體，而非法人的機(jī)關(guān)。2.法人與代表人之間的關(guān)系，為法人內(nèi)部組織關(guān)

3、系；法人與代理人之間的關(guān)系，為兩個(gè)平等主體間的關(guān)系。3.代表人的行為即法人本身的行為，由法人承受其法律效果；代理人的行為非法人本身的行為，乃基于法律關(guān)于代理制度的規(guī)定而由法人作為被代理人承受其法律效果。（三）居間人居間合同，指居間人為委托人報(bào)告簽訂合同的機(jī)會(huì)或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由委托人給付報(bào)酬。其區(qū)別在于：代理人有締結(jié)合同的代理權(quán)，得代委托人訂立合同，而居間人無代理權(quán)，不得代委托人訂立合同。（四）行紀(jì)人行紀(jì)合同，指行紀(jì)人受他方委托，以自己的名義為委托人實(shí)施民事行為，并收取報(bào)酬。其主要區(qū)別在于：1.行紀(jì)人以自己的名義為法律行為，其法律效果依據(jù)行紀(jì)合同間接地歸屬于委托人，理論上稱為間接代理；代

4、理人系以委托人的名義為法律行為，其法律效果直接歸屬于委托人，理論上稱為直接代理。2.行紀(jì)人須有特殊身份，系依法登記專門從事行紀(jì)營(yíng)業(yè)的主體，為一般人服務(wù)；代理人不須有特殊身份，僅為特定人服務(wù)。3.行紀(jì)行為的范圍由法律規(guī)定；代理行為的范圍比較廣泛。（五）經(jīng)銷商經(jīng)銷，系雙方當(dāng)事人以出賣人和買受人的身份，約定在一定的區(qū)域和期間就特定商品繼續(xù)進(jìn)行交易的協(xié)議。經(jīng)銷商是以自己的名義，并為自己的利益，從供貨商買進(jìn)商品，然后再轉(zhuǎn)賣給第三人。供貨商與轉(zhuǎn)賣關(guān)系的第三人不發(fā)生任何合同關(guān)系。這是主要的區(qū)別點(diǎn)。思考題：委托代理與行紀(jì)合同、居間合同的區(qū)別？第二節(jié)代理關(guān)系一、代理關(guān)系的當(dāng)事人本人是指借助于代理人的代理行為同相

5、對(duì)人發(fā)生民事法律關(guān)系的人。無行為能力人或限制行為能力人，均可作為代理關(guān)系之本人。代理人是指代本人實(shí)施民事法律行為的人。代理人須有民事權(quán)利能力和民事行為能力。代理人依其代理權(quán)的產(chǎn)生不同，分為三種：法定代理人、指定代理人、委托代理人。相對(duì)人是指由于代理人的代理行為而與本人發(fā)生民事法律關(guān)系的對(duì)方當(dāng)事人。二、代理為三方關(guān)系1.本人與代理人之間的關(guān)系。在意定代理的情形，其基礎(chǔ)關(guān)系通常是委托、合伙、承攬、雇傭、勞動(dòng)等合同關(guān)系；在法定代理的情形，其基礎(chǔ)關(guān)系是父母子女關(guān)系或者監(jiān)護(hù)關(guān)系。2.本人與相對(duì)人之間的關(guān)系。如買賣合同關(guān)系。3.代理人與相對(duì)人之間的關(guān)系。沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止的代理人，仍

6、以被代理人名義訂立的合同，被代理人不予追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，應(yīng)由該代理人自己作為合同當(dāng)事人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。第三節(jié) 代理權(quán)一、關(guān)于代理權(quán)性質(zhì)的學(xué)說1.否認(rèn)說。法國(guó)學(xué)者所倡。認(rèn)為代理不過是特定法律關(guān)系如委任的外部效力，并非獨(dú)立的制度，也無所謂代理權(quán)。今日學(xué)者已不采。2.權(quán)利說。英美法學(xué)者所倡。學(xué)者道里克指出：代理人被授予改變本人與第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力，而本人則承擔(dān)接受這種被改變了的關(guān)系的相應(yīng)責(zé)任。3.權(quán)利說。此說認(rèn)為代理權(quán)為一種權(quán)利。4.能力說?，F(xiàn)今之有力說，在日本已成通說。認(rèn)為代理權(quán)性質(zhì)上與權(quán)利能力、行為能力相同，是一種法律上的能力。5.地位說。此說認(rèn)為代理權(quán)既非權(quán)利也非能力，而

7、屬于一種法律上的地位。代理人因有此法律上地位，其所為之法律行為的效力直接歸屬于本人。二、代理權(quán)為一種法律權(quán)利（一）代理權(quán)具有強(qiáng)大的法律效力（二）權(quán)力說更具合理性（三）代理權(quán)系由法律所授予（四）權(quán)力說符合民法通則的規(guī)定三、代理權(quán)發(fā)生原因（一）依法律規(guī)定當(dāng)然發(fā)生這是法定代理權(quán)的發(fā)生原因。（二）依法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)指定發(fā)生指定代理權(quán)的發(fā)生原因，是人民法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)的指定。（三）依本人授權(quán)行為發(fā)生委托代理權(quán)的發(fā)生原因，為本人的授權(quán)行為。本人的授權(quán)行為，僅是一種法律事實(shí)，基于此法律事實(shí)，使關(guān)于代理的法律規(guī)制發(fā)生作用而使代理人獲得代理權(quán)。（四）依“外表授權(quán)”而發(fā)生表見代理之代理權(quán)發(fā)生原因，為“外表授權(quán)

8、”。所謂外表授權(quán)，指具有授權(quán)行為之外表或假象，而無實(shí)際授權(quán)。因此，外表授權(quán)的法律效力在于使表見代理人獲得代理權(quán)，盡管他并未得到本人的實(shí)際授權(quán)。（五）依某種緊急情況而發(fā)生在某種緊急情況下，無須本人授權(quán)，而法律直接授予當(dāng)事人以代理權(quán)。如船長(zhǎng)、承運(yùn)人、保管人，在某種緊急情況下，有權(quán)作為貨主的代理人而處分其貨物。四、授權(quán)行為（一）授權(quán)行為的獨(dú)立性1.授權(quán)行為，未伴有基礎(chǔ)法律關(guān)系者。如甲囑乙代訂酒席，屬社交行為，雖無委托或雇傭等基本法律關(guān)系，乙仍取得代理權(quán)。2.雖有基礎(chǔ)法律關(guān)系，但未授予代理權(quán)。如甲雇用新店員乙，實(shí)習(xí)期間僅讓其觀摩，未授予與顧客訂立契約之權(quán)。倘乙逕以甲之名義與顧客訂立契約，應(yīng)成立無權(quán)代理

9、。3.授權(quán)行為，伴有基本法律關(guān)系。如乙與甲訂立出賣不動(dòng)產(chǎn)的委托合同，并授予代理權(quán)，即其適例。代理權(quán)之授予，絕非委托合同等基本法律關(guān)系的外部效力，而是獨(dú)立的法律制度，學(xué)者稱為代理權(quán)的獨(dú)立性。（二）授權(quán)行為為單方行為關(guān)于授權(quán)行為的性質(zhì)，有三種學(xué)說:1.委任契約說。以法國(guó)立法為代表。法國(guó)民法典第1984條規(guī)定：委任或代理，為一方授權(quán)他方以委任人名義為委任人處理事務(wù)的行為。委任契約，須經(jīng)受托人的承諾而成立。2.單獨(dú)行為說。德國(guó)學(xué)者之通說。德國(guó)民法典第167條：代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之。3.無名契約說。代理權(quán)非來自委任，而是來自本人與代理人間的一種諾成的無名契約。日

10、本學(xué)者的通說。中國(guó)民法通則第65條第2款規(guī)定，“委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并由委托人簽名或蓋章”。依次規(guī)定，授權(quán)行為僅是委托人單方的意思表示，并不要求受托人的同意，可見授權(quán)行為系獨(dú)立于委托合同的單方行為。（三）授權(quán)行為的有因與無因1.授權(quán)行為無因說。授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系各自獨(dú)立，基礎(chǔ)關(guān)系無效或撤銷，不影響授權(quán)行為的效力。德國(guó)學(xué)者通說。2.授權(quán)行為有因說。授權(quán)行為之效力取決于基礎(chǔ)關(guān)系。臺(tái)灣大多數(shù)學(xué)者主張。思考題：代理權(quán)發(fā)生的原因。第四節(jié) 代理的分類一、直接代理與間接代理系以代理行為之效果，是否直接對(duì)本人發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)。二、積極代理與消極代理以代理人系代為意思

11、表示，或僅為代受意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。三、概括代理與限定代理以代理權(quán)是否被限定為標(biāo)準(zhǔn)。四、法定代理、指定代理與意定代理以代理權(quán)之發(fā)生原因不同。五、有權(quán)代理與無權(quán)代理以代理權(quán)之有無位標(biāo)準(zhǔn)。無權(quán)代理經(jīng)本人追認(rèn)，成為有權(quán)代理。六、單獨(dú)代理與共同代理在有數(shù)個(gè)代理人時(shí)，以代理權(quán)行使之方式為標(biāo)準(zhǔn)。七、復(fù)代理代理人為處理其權(quán)限內(nèi)事務(wù)之全部或一部，而以自己的名義授權(quán)他人代理之代理，為復(fù)代理。被授權(quán)之他人為復(fù)代理人。八、緊急代理又稱必要代理。指在某種緊急情況下，船長(zhǎng)、承運(yùn)人、保管人依據(jù)法律規(guī)定的緊急代理權(quán)，作為貨主的代理人所為的代理。產(chǎn)生緊急代理的要件如下：1.緊急代理人須是與本人（貨主）有特定合同關(guān)系的人，如承運(yùn)人

12、、保管人、船長(zhǎng)等。2.須在某種緊急情況下，無法獲得本人的指示或授權(quán)。3.緊急代理人行使緊急代理權(quán)，須為本人利益并符合誠(chéng)實(shí)信用原則。4.在該緊急情況下除以代理人身份實(shí)施該行為如出售貨物外，別無其他辦法可以保護(hù)本人利益。思考題：復(fù)代理的效力。第五節(jié) 代理行為一、代理行為的范圍（一）違法行為不適用代理民法設(shè)代理制度的目的，在于使民事主體可以借助于代理制度以實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益。法律不允許利用代理制度去侵害國(guó)家利益、他人利益和社會(huì)公益。（二）民事法律行為中不能適用代理的行為1.法律要求本人親自實(shí)施的行為結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、遺囑、遺贈(zèng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等。2.依其性質(zhì)不得適用代理的行為公司設(shè)立行為、捐助行為、繼

13、承的承認(rèn)或拋棄等。（三）代理的適用范圍民法代理制度主要適用于訂立合同及與合同密切相關(guān)的法律行為。指合同的變更、解除、可撤銷合同的撤銷。下面行為也包括在代理的適用范圍內(nèi)：1.構(gòu)成合同的意思表示，即要約和承諾。2.與合同密切相關(guān)的準(zhǔn)民事法律行為。如要約邀請(qǐng)、承諾撤回等。3.與合同密切相關(guān)的事實(shí)行為。如標(biāo)的物的檢驗(yàn)等。4.與合同密切相關(guān)的程序行為。如合同的公證。二、代理行為的成立要件包括一般成立要件與特殊成立要件。一般成立要件，指代理行為作為一種民事法律行為，所應(yīng)具備一般民事法律行為的成立要件。特殊成立要件，指代理行為作為一種特殊的民事法律行為，除一般成立要件外，還應(yīng)特別具備的成立要件。此所謂代理行

14、為的成立要件，指特殊成立要件：1.是否以本人名義。指行為人表示代本人實(shí)施民事法律行為，并使行為效果直接歸屬于本人的意思。2.須代理人實(shí)施民事法律行為。三、代理行為的生效要件（一）須具備一般民事行為的生效要件（二）須有本人存在（三）須有代理權(quán)思考題：代理行為的成立條件。第六節(jié) 無權(quán)代理一、無權(quán)代理的概念無代理權(quán)的人以他人名義實(shí)施的代理行為，稱為無權(quán)代理。二、無權(quán)代理的發(fā)生原因1.自始就不存在代理權(quán)。即行為人從未獲得被代理人的授權(quán)，也不存在獲得代理權(quán)的其他根據(jù)，而以代理人身份，對(duì)相對(duì)人為代理行為。2.一度有代理權(quán)，而該代理權(quán)因發(fā)生代理權(quán)消滅事由已經(jīng)消滅。代理人在代理權(quán)消滅后仍以代理人身份對(duì)相對(duì)人為

15、代理行為。3.超越代理權(quán)范圍。代理人始終有代理權(quán)，只是代理人所實(shí)施的代理行為超越了代理權(quán)范圍。自始無代理權(quán)的無權(quán)代理、代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理及超越代理權(quán)的無權(quán)代理。三、無權(quán)代理之效力中國(guó)民法通則第66條規(guī)定：“未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”。合同法第48條規(guī)定：“未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”。四、本人之追認(rèn)無權(quán)代理之是否轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)代理，取決于本人是否追認(rèn)。此追認(rèn)權(quán)在法律性質(zhì)上屬于一種形成權(quán)。未作出表示的，視為拒絕追認(rèn)。五、相對(duì)人的保護(hù)（一）相對(duì)人的催告權(quán)和撤銷權(quán)在本人對(duì)無權(quán)代理行為未予追認(rèn)前，相對(duì)人可以行使撤銷權(quán)，消滅該無權(quán)代理行為，因此使相對(duì)人與本人之間

16、的民事行為歸于無效。該撤銷權(quán)是形成權(quán)。（二）相對(duì)人撤銷權(quán)的限制1.惟有善意相對(duì)人才有此撤銷權(quán)，而惡意相對(duì)人沒有此撤銷權(quán)。2.此撤銷權(quán)須在本人未追認(rèn)前行使，如果本人已經(jīng)追認(rèn)，善意相對(duì)人的撤銷權(quán)即歸于消滅。六、無權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人的責(zé)任無權(quán)代理行為，本人不予追認(rèn)的，應(yīng)由該無權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人承擔(dān)民事責(zé)任。無過失責(zé)任。七、惡意相對(duì)人與無權(quán)代理人的連帶責(zé)任民法通則第66條第4款規(guī)定，相對(duì)人明知代理人沒有代理權(quán)仍與之實(shí)施民事行為，因此給他人（本人）造成損害的，由該惡意相對(duì)人與行為人負(fù)連帶責(zé)任。八、委托書授權(quán)不明時(shí)本人與代理人的連帶責(zé)任委托書授權(quán)不明時(shí)，法律為維護(hù)相對(duì)人利益及經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)秩序，使該代理行為對(duì)本人發(fā)

17、生效力。思考題：論無權(quán)代理的效力。第七節(jié) 表見代理一、表見代理的概念表見代理指本屬于無權(quán)代理，但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán)，致相對(duì)人信其有代理權(quán)而與其為法律行為，法律使發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果。二、表見代理之存在理由所謂外表授權(quán)，指具有授權(quán)行為的外表或假象，而事實(shí)上并無實(shí)際授權(quán)。法律為維護(hù)交易安全、公平及善意相對(duì)人的利益，認(rèn)外表授權(quán)為產(chǎn)生代理權(quán)的法律事實(shí)。因此，外表授權(quán)作為一種法律事實(shí)，其效力在于使表見代理人獲得代理權(quán)，盡管他并未得到被代理人的實(shí)際授權(quán)。三、表見代理之要件其一，須代理人無代理權(quán)。其二，須該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)之外表或假象。其三，須相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴該無權(quán)代理人有代理權(quán)