物權行為理論取舍再探討

1、物權行為理論取舍再探討摘要：物權行為無因性的優(yōu)勢在于，能夠避免有因性模式下交易雙方相互返 還時因不能適用同時履行抗辯權而導致的不公平。 善意取得可以替代無因性保護 交易安全的功能，并可以避免無因性可能產(chǎn)生的“副作用”。 由于物權行為的難 以把握性、不確定性并考慮到國外法學的發(fā)展趨勢，不應當承認物權行為理論。 區(qū)分原則不同于分離原則。在構建無權處分、善意取得、不當?shù)美染唧w民法制 度時，一定要注意是否采納物權行為的差異。關鍵詞：獨立性 無因性區(qū)分原則無權處分不當?shù)美诔姓J物權行為理論的立法模式下，法律行為可以分為處分行為和負擔 行為，處分行為包括物權行為和準物權行為。 需要說明的是，處分行為和負

2、擔行 為僅僅是針對處分人和負擔人而言的， 對相對方而言只能稱為取得行為，但對雙 方都可以稱為物權行為或債權行為。物權行為獨立性是物權行為無因性的前提和基礎，但即使承認物權行為 的獨立性，在邏輯上也并不能當然推導出物權行為的無因性，物權行為的無因性是一個價值判斷和立法政策的向題?！拔餀嘈袨楹蛡鶛嘈袨榈姆蛛x，在邏輯上并 不必然會導致采取物權行為無因性。 在規(guī)范模式上得采無因的物權行為， 或有因 的物權行為”。因此我們先來討論物權行為的無因性，然后再探討獨立性。一、物權行為無因性評價（一）無因性的優(yōu)勢在大多數(shù)有償合同中，物權受讓人通常同時負有向出讓人支付價金的對 待給付義務（互易合同除外），因此當合

3、同不成立、無效或被撤銷而雙方都負返還 義務時，若堅持有因原則，則給付價金的一方只能向?qū)Ψ街鲝垈鶛啵?而對方則可 以向這一方主張物權返還請求權，同時履行抗辯權似乎也無法適用，對給付金錢 的一方似乎不利。如果堅持物權行為的無因性，則對雙方而言較為公平。（二）無因性功能的可替代性善意取得制度通常僅指動產(chǎn)的善意取得，但不動產(chǎn)的公信力和動產(chǎn)的善 意取得都是基于物權的公信力原則， 兩者的理論基礎相同，而我國臺灣地區(qū)“民 法”物權編修訂草案則將不動產(chǎn)的公信力稱為不動產(chǎn)的善意取得，因此下文將動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的公信力統(tǒng)一稱為善意取得制度。物權行為無因性支持者認為該制度最主要的意義在于保障交易安全。的 確無

4、因性可以在一些情形下發(fā)揮保障交易安全的作用，但是善意取得制度已經(jīng)可 以很好地發(fā)揮保障交易安全的作用， 無因性保障交易安全的作用消失殆盡。 就連 物權行為的支持者也認為，“德國民法法定對處分行為采無因原則時， 顯然沒有 注意到其制度功能與善意保護的重疊。無因性的支持者蘇永欽先生認為，在保障交易安全方面，存在一些善意 取得不起作用，而無因性可以發(fā)揮作用的領域，我們不妨來討論一下。蘇永欽先 生認為，“至少在以下六點兩者(無因性與善意取得一作者注)并未重疊:在讓 與人尚未取得物權，但已有權利外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因 的問題。(2)在讓與人讓與時若已取得物權，卻尚無權利外形，如其取得物

5、權是 依占有改定方式 (3)受讓人對于該讓與的基礎行為有重大瑕疵而無效若屬惡 意(4)無因原則使取得的物權不受基礎行為瑕疵的影響，物權人得行使各種物權的權能.臺灣地區(qū)“民法”一如德國，并未對所有處分行為均給予完整 的善意保護，如債權讓與或各種智慧財產(chǎn)權的處分， 受處分人均不因不知處分人 無處分權而有效取得債權或智慧財產(chǎn)權(6)動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某 些考量若有不取得的例外規(guī)定 就其中第 1點而言，善意取得可補無因原則的 不足，第2,4,5,6 各點，無因原則又顯然可補善意保護制度的不足。只有第 3 點，無因原因使惡意的交易相對人受到保護，似有鼓勵不當?shù)美麄鶆杖嗣摦a(chǎn)之嫌， 與采有因原則而使

6、惡意相對人無法有效受讓相較，顯然不妥”但實際上，在第2 ,5 ,6 等情形下，我們認為不允許受讓人取得物 權是正當合理的，相反，若允許受讓人依據(jù)無因性原則取得物權則顯得不大合適。 在第2種情形下，受讓人既然沒有值得保護的信賴，法律也就應當阻止其取得物 權(當然，間接占有時是否應該適用善意取得還值得進一步研究 )；在第5種情形 下，不允許債權、知識產(chǎn)權等物權之外的其他權利適用善意取得，主要是由于這些權利沒有完善的公示方式；在第6種情形下，例如對于占有脫離物適用善意取 得給予一定的限制，也是正當合理的?？傊?，善意取得制度具體區(qū)分受讓人的善 意惡意，區(qū)分出讓人對處分物的占有是否是基于真實權利人的意思

7、，區(qū)分物權和其他權利，賦予其出讓行為不同的效力，是要在受讓人利益和原權利人利益之間 進行適當?shù)钠胶?，維持動態(tài)交易安全和靜態(tài)歸屬安全之間的平衡。如果適用無因 性原則，則沒有考慮到這些具體的情形，以犧牲原權利人的利益為代價片面保護 受讓人的利益，會造成動態(tài)安全與靜態(tài)安全二元價值之間的失衡。我們承認，在無因性和善意取得并存的情況下，善意取得的適用范圍會 有所縮小，但物權行為無因性無法完全替代善意取得， 在無權處分的情況下依靠 無因性無法解決問題，必須依靠善意取得制度。而善意取得則可以替代無因性保 護交易安全的功能，無因性可能導致的保護惡意第鉀人的“副作用”又可以被善 意取得所避免，因此我們完全可以不

8、采納無因性原則。 正如有學者指出的，“倘 使采取推定力一公信力與物權行為的制度安排，則物權行為保護善意第三人的功 能被善意取得制度吸收，而其保護非善意第三人則缺乏價值判斷上的正當理由， 同時對占有脫離物又缺乏解決手段”。二、物權行為獨立性評價（一）需要澄清的幾個問題1、抵押合同、質(zhì)押合同的性質(zhì)我國物權行為的一些支持者認為，抵押合同、質(zhì)押合同為典型的物權合 同。其實，即使在物權形式主義的模式下，這些合同也是典型的債權合同。抵押 合同質(zhì)押合同訂立后，雙方進行的抵押權質(zhì)權設立行為才是物權行為， 抵押登記、 質(zhì)物交付過程中隱含的意思才是物權合意。2、分離原則不同于區(qū)分原則物權行為的獨立性又稱為分離原則

9、，但分離原則不用于區(qū)分原則。區(qū)分原則，即物權變動與其原因行為的區(qū)分原則， 指在發(fā)生物權變動時，物權變 動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實， 他們的成立生效依據(jù)不同的法律 根據(jù)的原則。關于物權變動的基礎關系，即物權變動的原因行為的成立，必須按 照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為標準判斷。關于物權的變動，必須以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)物權登記為必要條件， 而不能認為基礎關系或者原因關系的成立生效就必然發(fā)生物權變動的結果。梁慧星先生主編的物權法草案建議稿在第7條規(guī)定:（物權變動與其原因行為的區(qū) 分原則）以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發(fā)生 物權變動

10、的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。區(qū)分原則的現(xiàn)實意義在于糾正我國現(xiàn)行法的一些不合理規(guī)定。例如擔保 法第41條：抵押合同自登記之同起生效。物權法（征求意見稿）第262條將其糾正 為:以不動產(chǎn)抵押的，抵押權自記載于登記簿之日起生效。擔保法第64條第2款規(guī)定:質(zhì)押合同從質(zhì)物移交于質(zhì)權人占有時生效。物權法 （征求意見稿）第285 條修改為:質(zhì)權自出質(zhì)人向質(zhì)權人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有時生效。其實，只要堅持物權變動的形式主義，無論是物權形式主義還是債權形 式主義，都堅持了區(qū)分原則。有學者認為，“區(qū)分原則來源于德國民法，即德國 法中的Trennungsprinzip 或稱分離原則。其實，這種觀點是不正確的，

11、區(qū)分 原則完全不同于分離原則?！皯柚赋龅氖?，中國物權法草案所謂物權變動與其 原因行為區(qū)分原則，似不同于德國、瑞士、臺灣地區(qū)法上所謂區(qū)分原則或分離原 則。依吾人通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔 行為外的物權行為，其區(qū)分或分離的，不是物權變動與原因行為，而是引起物權 變動的物權行為與原因行為”。（二）獨立性的優(yōu)勢物權行為理論是一套十分完美的理論體系，以處分行為和負擔行為的區(qū) 分為基礎，構建出的民法體系相對科學合理。以物權行為這一套概念體系為工具， 用于分析具體的法律關系，具有明確性、科學性等優(yōu)點，有利于法律關系的明確 化，也便于法律的適用。在鍛煉法律人的民法思維方面，

12、物權行為也是一個非常 好的工具。在當前我國民法學界，有很多的學者，特別是年青的學者，主張承認物 權行為獨立性。物權行為的很多支持者認為，對物權行為理論的批評主要集中在 對無因性的批評上，否認無因性并不當然否定獨立性。作為回應，我們就來分析 一下獨立性的劣勢。（三）獨立性的劣勢1、比較法上的劣勢美國在經(jīng)濟、政治、軍事上的絕對優(yōu)勢，其法律文 化也對外擴張， 因而許多國際公約、國際慣例都反映出美國法律文化的特點， 而美國法律未采納 物權行為。即使是在歐洲，歐盟的法律也未采納物權行為。如果我們采納適用區(qū) 域越來越小的物權行為制度，會人為地擴大我國法律與國外法律及國際慣例的差 異。就連德國學者都認為，“

13、如果您問我：中國是否應該在即將制定的法律 中，尤其是在物權法中采納物權合同， 那么，盡管我作為一名德國法學者確知物 權合同在德國享有重要地位，但我的回答是，中國立法在法學界未澄清這一問題 之前，不應該在法典中規(guī)定它。而且中國為什么要接收一個歐洲近代被少數(shù)國家 接受的、一個如果歐洲法律統(tǒng)一則不復存在的制度呢 ？”2、難以把握性和不確定性我們舉例說明，十六歲的 M沒有征得父母的同意，偷偷地從自己的存折 里取錢買了一輛摩托車。M用現(xiàn)金支付價款后，V將摩托車交付給M。M能夠取 得摩托車的所有權，因為所有權的取得對M而言是純獲利益的行為。這一點要求 我國所有的法官們認識到，確實有點勉為其難。通說認為，物

14、權行為在倫理上是中性的，本身不作為倫理上的評價對象， 物權行為原則上不具有反社會的性質(zhì)， 不因違反公序良俗而無效。這一點同樣是 國人難以理解的，況且這種觀點在德國學界也還存在著爭議。就無因性的相對化而言，德國理論和司法界發(fā)展出諸如共同瑕疵說、條 件關聯(lián)說、法律行為一體說等理論，但學界對這些學說存在嚴重的分歧， 有些本 身就是在擬制當事人的意思。試想，對于事關物權行為是否有效，物權是否變動這樣重大的問題都存 在如此大的分歧，如果采納物權行為理論，可能會引起法律關系的不確定性，司 法實踐中也會出現(xiàn)五花八門的判決，無法為當事人提供合理的預期。正如學者指出的，“實踐中法官己根據(jù)現(xiàn)行法形成一定法律思維習

15、慣， 如果采取與現(xiàn)行規(guī)定完全不同的立法， 可能會造成意料之外的制度成本，此即路 徑依賴問題”。3、某些情形下的尷尬該理論在某些情形下會造成一些尷尬的局面， 例如當債權行為有效成立， 而物權行為不成立、無效或被撤銷時?！霸诩滓訟物與乙之B物互易的情形，債 權行為成立，而物權行為不成立、無效時，甲或乙雖不能取得A物或B物之所有 權，但因債權契約有效存在，其占有標的物具有基礎關系，雙方當事人均不得主 張所有物返還請求權，或占有的不當?shù)美埱髾?。惟乙得?有效的互易契約， 請求甲為讓與合意，以移轉(zhuǎn) A物所有 權”。當事人享有所有權卻無法主張所 有權返還，在 邏輯上如何解釋，有待進一步討論。就連王澤鑒先

16、生在評價大陸物權立法時都認為，“宜否采取獨立的物權行為，而將之有因化（有因的物權行為），此固具有概念化、體系構成的功能，但其實際 法律效果殆同于中國模式，另創(chuàng)一個物權行為似屬多余。”三、不采納物權行為時物權變動的理論解釋如果我們不承認物權行為的獨立性，貝U必須回答一個問題，即在債 權形式主義的物權變動模式下，如何根據(jù)當事人的意思發(fā)生物權變動的效果。我 們能夠想像到的方式有兩種：第一，認為合同這一法律行為僅僅包含有債權債務 的效果意思，而物權變動則是合同履行的結果；第二，認為合同這一法律行為并 非純粹的債權債務合同，該法律行為包括兩個意思表示，債權變動的意思表示和 物權變動的意思表示，或者認為該

17、法律行為包括兩個效果意思， 債權變動的效果 意思和物權變動的效果意思。對于拋棄物權等行為，如何進行定性呢？其實，物權行為存在與否并不是 一個事實問題，物權行為作為一個分析法律關系的概念工具， 對其是否采納，并 不是一個對錯問題，而同樣是一個立法政策和立法選擇的問題?！?實際生活中 是否存在物權合意本身，就是一個錯誤的命題。而以生活事實來證明物權合意 的客觀存在，與以生活事實來證明物權合同的不存在， 同樣是錯誤的。既然不采 納物權行為的獨立性，則在法律行為的分類中，沒有處分行為和負擔行 為的區(qū)分，債權行為和物權行為的區(qū)分。因此，對于拋棄等行為，不妨就將其定 性為法律行為?！胺杉捌淅碚撌前褣仐壩?/p>

18、權定性為法律行為， 便嘎然而止，還 是在此基礎上進一步將它界定為物權行為， 這是法律行為理論是否更加細化的冋 題，而非是非問題。”四、不采納物權行為時相關制度的設計從清末的法律繼受到現(xiàn)在，我們對大陸法系民法中德國法系之外的另一 個分支一法國法系一一直很陌生。 我國民法中的很多制度和理論，都直接或間接 地來源于德國民法。德國民法上的很多制度，雖然表面上看不出與物權行為的關 系，但是在深層次上和物權行為有千絲萬縷的。如果我們不采納物權行為理論， 在具體的制度設計上，就應當特別注意這一點，否則會犯一些難以想象的錯誤。 在這一方面，最典型的教訓就是無權處分制度。（一）物權行為與無權處分在德國和我國臺灣

19、地區(qū)“民法”上，無權處分行為效力待定，除非得到 有處分權人的追認或者無權處分人事后取得處分權，該處分不發(fā)生效力。但是， 這里指的僅僅是處分行為不生效力，而作為基礎行為的債權行為是確定有效的。 處分行為要求處分人擁有處分權，但負擔行為不要求有處分權。我們在合同法的 立法過程中，由于缺乏對這一問題的深人研究，將合同規(guī)定為效力待定，犯了一個不小的錯誤。在無權處分問題上，我不贊成現(xiàn)行合同法合同效 力未定的態(tài)度， 合同本身應該確定有效。合同效力未定的觀點不僅不利于保障交易的安全， 對交 易安全造成了極大的破壞，而且會嚴重侵害受讓人的利益。但是，有學者借我國合同法在無權處分上的態(tài)度來論證物權行為的 正當性

20、，認為我國合同法之所以在無權處分上存在重大缺陷，正是由于未采納物權行為造成的，他們認為要堅持無權處分情況下合同確定有效，唯一的途徑是采納物權行為理論。我們承認，堅持無權處分下合同確定有效這一正確的立場，通過物權行 為理論這一解釋途徑確實具有明確、 易于理解等優(yōu)點。但是，即使不采納物權行 為理論，我們通過其他解釋路徑同樣可以合理地解決無權處分問題，即,合同本身并不要求處分人擁有處分權，無權處分下合同只要符合法律行為的成立生效要 件，就確定地發(fā)生效力。但要發(fā)生物權變動的效力，除了要求存在有效的合同， 標的物現(xiàn)存、特定且獨立外，還要求標的物登記或交付時處分人對處分物擁有處 分權，否則不發(fā)生物權變動的效果，除非得到有處分權人的追認、無權處分人事 后取得處分權或者適用善意取得。（二）物權行為與善意取得我國大陸學者在討論善意取得構成要件時，通常沒有將合同有效作為善 意取得的構成要件，這主要是由于在借鑒德國和我國臺灣地區(qū)民法制度和理論的 過程中，沒有注意到其物權行為的背景。 在德國和我國臺灣地區(qū)民法理論上， 沒 有將基礎合同有效作為善意取得的構成要件，其原因在于物權行為的無因性?！皠赢a(chǎn)善意取得，不必以原因行為（債權行為）的有效為要件有效原因行為存 在時，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權，具有法律上原因，原因行為不存在時，則善 意受讓人取得動產(chǎn)所有權無法律上原因，應依不當?shù)美?guī)定負返還的義務”。如