略論我國環(huán)境犯罪的立法再完善

1、.PAGE ：.；略論我國環(huán)境犯罪的立法再完善 關(guān)鍵詞: 環(huán)境犯罪/環(huán)境犯罪立法內(nèi)容提要: 環(huán)境犯罪是經(jīng)濟開展到一定階段的產(chǎn)物。隨著近代工業(yè)文明的興起，人類在開展科學(xué)技術(shù)革命、走向現(xiàn)代化的過程中，對環(huán)境的嚴(yán)重污染與破壞日益突出，給人類本身帶來了嚴(yán)重要挾，環(huán)境問題已成為社會普遍關(guān)注的熱點。年刑法雖然在強化環(huán)境維護方面功不可沒，但在立法中仍存在著種種缺乏和尚待完善之處。因此，應(yīng)在立法原那么、立法方式和犯罪形狀上給予修正，為構(gòu)建一個現(xiàn)實的、具有可操作性的和前瞻意義的環(huán)境刑事法規(guī)提供立法思緒。我國是一個環(huán)境污染非常嚴(yán)重的國家，污染環(huán)境事故頻繁發(fā)生且呈日漸嚴(yán)重趨勢。為改動這一現(xiàn)狀，國家正在逐漸加強環(huán)境維

2、護方面的立法，特別是污染環(huán)境犯罪方面的立法。為此，我國年刑法典設(shè)專節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源維護罪，并規(guī)定了五個污染環(huán)境類犯罪：一是艱苦環(huán)境污染事故罪(新刑法第條)，二是非法處置進口固體廢物罪(新刑法第條第款)，三是擅自進口固體廢物罪(新刑法第條第款)，四是環(huán)境監(jiān)管失職罪(新刑法第條)，五是走私固體廢物罪(新刑法第條第項)。此五項犯罪是在總結(jié)歸納原有的非刑事法律規(guī)范有關(guān)規(guī)定的根底上予以明確的罪刑規(guī)定，并補充規(guī)定了新的犯罪，較之舊刑法有了長足的提高 。新刑法的這幾項規(guī)定為維護我國良好的生態(tài)平衡，維護公民的身心安康，促進經(jīng)濟良性、可繼續(xù)開展提供了宏大的支持，并有著艱苦的現(xiàn)實意義。但是我國污染環(huán)境犯罪立

3、法依然滯后，我國刑法關(guān)于污染環(huán)境犯罪之規(guī)定仍存在不少值得討論的問題，應(yīng)在立法原那么、立法方式和犯罪形狀諸方面加以完善。一、環(huán)境刑事立法的根本原那么.預(yù)防性原那么環(huán)境犯罪的危害性不僅僅會危害不特定群眾的生命、安康和艱苦公私財富的平安，更為主要的是它會對環(huán)境呵斥極大的破壞，對整個人類的生存和開展構(gòu)成要挾，而環(huán)境一旦遭到了污染和破壞，要想恢復(fù)原狀，幾乎是不能夠的，所以這種后果也是不可逆轉(zhuǎn)的。鑒于此，各國環(huán)境刑事立法大都采用了以預(yù)防為主的原那么，在刑法典和特別刑法中規(guī)定了舉動犯、行為犯、危險犯，意在將這種犯罪消滅在萌芽形狀。同時立法上對環(huán)境犯罪舉動犯、行為犯、危險犯的規(guī)定，也闡明刑法在懲治環(huán)境犯罪方面

4、作用的強化。.適度性原那么這一原那么有兩方面的含義：一方面，刑法作為懲治嚴(yán)重危害環(huán)境行為的“最后一道防線，只能是將國家運用民事、行政手段不能調(diào)整的環(huán)境違法行為納入本身的調(diào)整范圍，有些環(huán)境犯罪在構(gòu)成上應(yīng)以“情節(jié)能否嚴(yán)重作為犯罪成立的要求，對環(huán)境犯罪的設(shè)立必需堅持在適度的范圍內(nèi);另一方面，環(huán)境犯罪是人類在發(fā)明社會財富活動中的附帶行為，它與傳統(tǒng)的刑事犯罪相比，有較大的差別性，因此對環(huán)境犯罪的刑罰設(shè)置也應(yīng)表達適度性，除呵斥特別嚴(yán)重后果以外，如致多人重傷、死亡或呵斥數(shù)額特別宏大的經(jīng)濟損失、財富的廣泛破壞等，普通不宜設(shè)置生命刑和過重的自在刑。.明確性原那么明確性原那么要求在環(huán)境犯罪的立法中，必需對其各種犯

5、罪的構(gòu)成要件和刑罰種類作出詳細(xì)明確的規(guī)定，主要是對罪狀的描畫要盡能夠詳盡清楚，刑罰的規(guī)定也要詳細(xì)化等。由于環(huán)境犯罪多屬行政犯，行政犯的特點是以違反有關(guān)行政法律、法規(guī)為前提的，由于行政法律法規(guī)的錯綜復(fù)雜的規(guī)定，使得行政犯的社會危害性不如刑事犯那樣一目了然，不經(jīng)法律規(guī)定就無法認(rèn)識該種行為的犯罪性質(zhì)，所以對行政犯在罪狀的規(guī)定上多采用敘明罪狀的方式加以規(guī)定，有時也采用空白罪狀與敘明罪狀相結(jié)合的混合罪狀加以規(guī)定，其目的都是意圖對其構(gòu)成要件作盡能夠詳細(xì)的描畫。.前瞻性原那么他們不能夠要求有哪一部法律是盡善盡美、包羅萬象的，但在環(huán)境刑事立法中，他們在立足于現(xiàn)實的根底上，要求立法可以反映未來社會的經(jīng)濟開展趨勢

6、及能夠出現(xiàn)的新環(huán)境犯罪，卻是必要的，由于環(huán)境犯罪也是最近二十年開展起來的新興的犯罪。隨著社會經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)不斷開展，這種現(xiàn)代工業(yè)社會的“副產(chǎn)品也定會呈現(xiàn)出新的方式和特點 。環(huán)境犯罪立法的前瞻性，不僅有利于對環(huán)境的維護，而且也使刑事立法具有相對的穩(wěn)定性。二、在立法方式上應(yīng)規(guī)定罪刑明確而獨立的非刑事法律規(guī)范刑法典作為國家的根本法律必需堅持一定的穩(wěn)定性，以保證其權(quán)威性。而社會經(jīng)濟卻在不斷開展變化，刑法典面對不斷產(chǎn)生的亟待處理而又嚴(yán)重危害社會的新景象，會顯得束手無策。因此，運用特別刑法和非刑事法律規(guī)范來處置這些新問題以彌補刑法典之缺乏，是非常必要的 ，我國過去也是這么做的。但是，過去在非刑事法律規(guī)范中

7、規(guī)定的刑事責(zé)任條款，沒有獨立明確的罪行規(guī)定，只是習(xí)慣性的“按照或“對比刑法或特別刑法中的相關(guān)條款來處分。這樣難免會在罪刑能否相順應(yīng)、刑罰適用能否恰當(dāng)?shù)确矫娲嬖谥@樣或那樣的問題。例如，年月日第七屆全國人大常委會經(jīng)過的第條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，呵斥艱苦環(huán)境污染事故，導(dǎo)致公私財富艱苦損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人員依法清查刑事責(zé)任。而這里的“依法清查刑事責(zé)任指按照舊刑法第條“艱苦責(zé)任事故罪或條“違反危險物品管理規(guī)定肇事罪或條“玩忽職守罪定罪量刑，而按照舊刑法，該三罪最高刑為年有期徒刑，且無罰金刑之規(guī)定，同時也無單位刑事責(zé)任之規(guī)定。因此，假設(shè)按照舊刑法來處置，顯然不利于有效地打擊和預(yù)防新

8、產(chǎn)生的嚴(yán)重危害行為。筆者以為，全國人大常委會在非刑事法律規(guī)范中對新的污染環(huán)境犯罪行為規(guī)定刑事責(zé)任時，應(yīng)在深化研討、思索其犯罪性質(zhì)、犯罪手段、社會危害程度等詳細(xì)情況的根底上明確其罪刑規(guī)定。這樣，既可以彌補刑法典之缺乏，又可以有效地打擊和預(yù)防新產(chǎn)生的嚴(yán)重危害行為，這也是完全符合“罪刑法定精神的。三、污染環(huán)境犯罪應(yīng)以“危險犯為根本犯罪形狀這里的“危險，指的是違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒、處置危險廢物，或擅自進口固體廢物用作原料，給他人生命、安康和巨額財富呵斥嚴(yán)重的危險。污染環(huán)境犯罪呵斥的危險形狀是“詳細(xì)的危險形狀，具有以下特征：首先，是行為人違反國家規(guī)定，污染環(huán)境，給他人生命、安康或巨

9、額財富呵斥嚴(yán)重危險。其次，這種危險具有可預(yù)測性、客觀性、實害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實能夠性。可預(yù)測性指危險形狀具有在事后詳細(xì)確認(rèn)和衡量實害結(jié)果的能夠范圍和程度的特征;客觀性指危險形狀是一種客觀存在，并以一定的方式表現(xiàn)出來，不以人的意志為轉(zhuǎn)移;實害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實能夠性，指實害結(jié)果的發(fā)生，是危險形狀開展的必然趨勢。最后，鑒于污染物質(zhì)的復(fù)雜多樣，污染經(jīng)過和污染物質(zhì)的判別都需求一定的科學(xué)技術(shù)手段，因此，對于危險形狀之判別應(yīng)由法定環(huán)境監(jiān)測機關(guān)依法定程序進展斷定，而不以普通人的認(rèn)識為準(zhǔn)。污染環(huán)境犯罪應(yīng)以危險犯為根本犯罪形狀，其實際根據(jù)是：第一，污染環(huán)境犯罪的實害后果一旦發(fā)生，那么使眾多人的生命與安康遭到損害，并呵斥

10、艱苦財富損失，且這種危害后果普通長時間內(nèi)難以得到消除，甚至有的根本不能消除和恢復(fù)，如物種的消逝、地下水的污染等。假設(shè)只處分結(jié)果犯，將忽略了法的預(yù)防作用，也有悖于環(huán)境法預(yù)防為主的原那么。第二，污染環(huán)境犯罪呵斥的污染多具有埋伏性、長期繼續(xù)性，對潛藏之危險行為的聽任放縱不是保證公民和社會平安的有效方法。第三，在當(dāng)前環(huán)境維護尚未得到充分注重，以及科學(xué)技術(shù)不斷開展、污染源不斷添加，呵斥危險的能夠性及現(xiàn)實性都在增大的實踐情況下，假設(shè)刑法只懲罰污染環(huán)境行為的實害犯，人們自然難以對曾經(jīng)發(fā)生的危險形狀給予充分的注重，甚至淡然忽視。當(dāng)人員死傷或財富艱苦損失的慘劇發(fā)生時，刑罰才開場發(fā)揚作用，他們不得不疑心是不是刑法

11、放任了這種事故的發(fā)生。第四，假設(shè)刑法規(guī)定污染環(huán)境犯罪以危險犯為根底犯罪形狀，那么，個人及企業(yè)必需竭其全力防止危險形狀之發(fā)生;即使危險形狀曾經(jīng)發(fā)生，行為人也會為免受加重處分而去阻止危險形狀轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵑Y(jié)果。而環(huán)境執(zhí)法機關(guān)同時也會加倍注重環(huán)境監(jiān)測的成效，早發(fā)現(xiàn)、早處置、早制止呵斥嚴(yán)重危險的污染環(huán)境行為。另外，從當(dāng)今各國刑事立法來看，將污染環(huán)境犯罪規(guī)定為危險犯已是世界性趨勢。相當(dāng)多的國家如日本、奧地利、加拿大、瑞典以及我國澳門地域都是針對污染環(huán)境犯罪的特殊性而在刑法中規(guī)定污染環(huán)境犯罪是危險犯 。對污染環(huán)境犯罪增改規(guī)定“危險犯，其刑法實際根據(jù)是：首先，污染環(huán)境行為人客觀上存在過錯。行為人故意或過失違反環(huán)

12、保法之規(guī)定，在追求其本身經(jīng)濟利益的同時，對污染環(huán)境之后果持放任或漠視的態(tài)度，刑法中規(guī)定“危險犯以懲治這種漠視他人生存與開展權(quán)益的行為，可以產(chǎn)生比“結(jié)果犯更好的預(yù)防力 。其次，我國刑法中有“過失危險犯之立法例，如第條規(guī)定的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，污染環(huán)境犯罪與這兩罪具有違反行政法規(guī)、危害對象較為廣泛、行為人業(yè)務(wù)上有過錯等共同點。再次，艱苦環(huán)境污染事故之結(jié)果不是偶爾發(fā)生的，是行為人放任危險之開展與外界要素相結(jié)合的必然產(chǎn)物。因此，筆者建議將我國第條修正為：“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，對他人生命、安康和巨額財富呵斥嚴(yán)重

13、危險的，處年以下有期徒刑，并處或者單處分金;呵斥艱苦環(huán)境污染事故，致使公私財富蒙受艱苦損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處年以上年以下有期徒刑，并處分金。將第條第款修正為：“未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門答應(yīng)，擅自進口固體廢物用作原料，有呵斥艱苦環(huán)境污染事故之嚴(yán)重危險的，處年以下有期徒刑或者拘役，并處分金;呵斥艱苦環(huán)境污染事故、致使公私財富蒙受艱苦損失或者嚴(yán)重危害人體安康的，處年以上年以下有期徒刑;后果特別嚴(yán)重的，處年以上有期徒刑，并處分金。我國刑法規(guī)定污染環(huán)境犯罪為實害犯有其一定根據(jù)，主要是實害犯可操作性強，人死傷了或財富蒙受艱苦損失就構(gòu)成犯罪，否那么就不構(gòu)成犯罪。那么，將污染環(huán)境犯罪規(guī)定為危險犯能否具

14、有現(xiàn)實可行性呢?筆者以為，污染環(huán)境犯罪呵斥的危險形狀是可以為人們所認(rèn)識的。一個理由是關(guān)于環(huán)境規(guī)范的立法日趨完善。環(huán)境規(guī)范是含較多環(huán)境科學(xué)技術(shù)、醫(yī)學(xué)、生態(tài)學(xué)實際知識的立法問題 。我國年月日同意、年月日實施了，國家環(huán)境維護局年月日同意、年月日實施了，國家環(huán)境維護局年月日同意、年月日實施了。國際上那么相繼制定了ISO、ISO、ISO、ISO等系列國際環(huán)境規(guī)范。第二個理由是我國環(huán)境立法日趨完備，年月日國務(wù)院公布，環(huán)境影響評價詳細(xì)操作根據(jù)的法律位置有所提高，年月日全國人大常委會審議經(jīng)過了，近幾十年來，中央、地方公布的環(huán)境法律、法規(guī)、規(guī)章共有一千多頁。最重要的是環(huán)境監(jiān)測法律程序的建立及其完備為時不遠(yuǎn)，我國

15、第條規(guī)定：“國務(wù)院環(huán)境維護行政主管部門建立監(jiān)測制度，制定監(jiān)測規(guī)范，會同有關(guān)部門、組織監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)、加強對環(huán)境監(jiān)測的管理。年，城鄉(xiāng)建立環(huán)境維護部公布了。環(huán)境監(jiān)測制度確實立使環(huán)境取證、數(shù)據(jù)分析處置、綜合評價等內(nèi)容走向了法律軌道。假設(shè)我國進一步完善環(huán)境監(jiān)測制度，并提高其法律位置，那么確定污染環(huán)境行為能否呵斥嚴(yán)重危險形狀就有了更完備的法律根據(jù)。四、建議增設(shè)故意提供虛偽環(huán)境影響評價報告書罪環(huán)境影響評價報告書，指由建立單位或主管部門委托具備評價條件并獲得評價資歷證書的評價單位，對建立工程的根本情況、建立工程周圍地域的環(huán)境情況、建立地域環(huán)境影響的分析和預(yù)測、環(huán)境影響經(jīng)濟損益分析等內(nèi)容進展調(diào)查和評價后制造的報告書

16、。環(huán)境影響評價報告書需先由建立工程的主管部門對該報告書進展預(yù)審;預(yù)審過后由主管部門簽署意見，報環(huán)境維護部門審批;環(huán)保部門審查和同意后，提交設(shè)計和施工。制造環(huán)境影響評價報告書是環(huán)境影響評價制度的中心內(nèi)容，而環(huán)境影響評價制度是貫徹“預(yù)防為主原那么、防止新污染源產(chǎn)生的一項重要法律制度。貫徹環(huán)境影響評價制度，制造出公正、客觀的環(huán)境影響評價報告書有著重要意義：一是在環(huán)境影響事前評價之下，環(huán)境方面的綜合評價得以事前進展，這樣就強迫開發(fā)者注重環(huán)境與開發(fā)的協(xié)調(diào)，有認(rèn)識地選擇對環(huán)境影響最小的開發(fā)手段。二是可以保證建立工程選址、施工的合理性，防止由于規(guī)劃不合理給環(huán)境帶來的不良影響，同時，對能夠出現(xiàn)的污染和危害，制

17、定出防治的對策，使預(yù)防為主的原那么發(fā)揚應(yīng)有的作用。三是可以為開發(fā)建立工程的環(huán)境管理提供科學(xué)根據(jù)，經(jīng)過對開發(fā)活動的環(huán)境影響評價，可以掌握周圍環(huán)境背景資料及建立工程對周圍環(huán)境的影響范圍、趨勢和程度，為采取科學(xué)的維護措施提供根據(jù)。預(yù)防和防止嚴(yán)重污染事故的產(chǎn)生，必需嚴(yán)厲執(zhí)行環(huán)保制度。而有關(guān)環(huán)保的各項立法規(guī)定中，環(huán)境影響評價制度是首要的，這一制度遭到破壞，其他制度亦無保證。因此，故意提供虛偽環(huán)境影響評價報告書的行為雖然不能直接導(dǎo)致污染事故發(fā)生，但亦有著嚴(yán)重的社會危害性 。例如，由于建立單位故意提供虛偽環(huán)境影響評價報告，致使黑龍江丹頂鶴自然維護區(qū)被一條新建的高速公路穿過，致使丹頂鶴自然維護區(qū)遭到嚴(yán)重破壞，

18、丹頂鶴數(shù)量明顯減少。對于制造虛偽環(huán)境影響評價報告書的行為，現(xiàn)行法律對策僅是“給予警告或者處以罰款，這樣的立法規(guī)定無異于放縱人們?nèi)ブ圃焯搨苇h(huán)境影響評價報告書，導(dǎo)致污染環(huán)境行為的發(fā)生。所以只需對故意提供虛偽環(huán)境影響評價報告書的行為予以刑罰懲罰，才干有效地減少和防止嚴(yán)重污染環(huán)境情況的出現(xiàn)，才干較好地表達“預(yù)防為主的思想?？傊m然年刑法對于污染環(huán)境犯罪的規(guī)定有了突破性的進展，但是，我國污染環(huán)境犯罪的立法仍明顯滯后，生態(tài)環(huán)境日益惡化的趨勢尚未得到有效遏制，污染環(huán)境犯罪的立法任務(wù)任重而道遠(yuǎn)。注釋:【參考文獻】王秀梅，杜澎.破壞環(huán)境資源維護罪M.北京：中國人民公安大學(xué)，.縝密.美國經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟刑法研討M

19、.北京：北京大學(xué)，.高銘暄，趙秉志.刑法論叢M.北京：法律，.日原田尚彥.環(huán)境法M.于敏.北京：法律，.陳明華.刑法學(xué)M.北京：中國政法大學(xué)，.陳正云.刑法的經(jīng)濟分析M.北京.中國法制，.田德旺，朱捷.環(huán)境與開展導(dǎo)論M.北京：中國環(huán)境科學(xué)，.“一國兩制三法系四法域語境下中國死刑廢止前景展望 關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景內(nèi)容提要: 假設(shè)采用“一國兩制三法系四法域的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的妨礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域的語境下，中國曾經(jīng)是一

20、個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，雖然中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回想為了參與年月日至日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地域死刑政策沖突評析。文章以為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制的政策，香港澳門的法律制度根本得以延續(xù)，構(gòu)成“一國兩制三法系四法域的特殊格局。香港于年月經(jīng)過立法廢除了死刑;澳門原來所不斷沿用的年即不設(shè)死刑，年月日公布、年月日生效施行的明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺的政策，但其新舊刑法中均設(shè)

21、置了死刑罪名且在實際中不斷適用死刑，由此構(gòu)成了大陸與港澳地域在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制的貫徹實施、大陸與港澳地域的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章以為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄規(guī)范是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜敲?、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜敲?還是采用維護管轄原那么;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)維護、對被告人的人道主義待遇等問題。其中心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原那么能否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地與港澳地域之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡能夠限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法

22、律和港澳根本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采維護主義(必要時思索犯罪所損害的法益是港澳地域的還是內(nèi)地的，以此進展區(qū)分，并對港澳地域居民予以特殊維護)，盡量防止或減少死刑的適用。對于筆者這種過于天真的理想主義，當(dāng)時就有了不同的觀念。有學(xué)者以為，假設(shè)內(nèi)地管轄的刑事案件能夠?qū)Ρ桓嫒伺刑幩佬虝r，香港、澳門的司法機關(guān)能否該當(dāng)提供司法協(xié)助，該當(dāng)分別不同情況處置：第一，內(nèi)地司法機關(guān)對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進展管轄，即使能夠判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)都該當(dāng)根據(jù)懇求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關(guān)對內(nèi)地居民在香港或澳門實施

23、的犯罪進展管轄時，假設(shè)被告人能夠被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)能否提供司法協(xié)助，該當(dāng)由香港、澳門司法機關(guān)自行決議。第三，內(nèi)地司法機關(guān)對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進展管轄，即使其犯罪能夠被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)也該當(dāng)提供協(xié)助。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，該當(dāng)根據(jù)能夠被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q議能否提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進展刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審問協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的妨礙。二、目前情勢間隔 上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地域犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論

24、，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有由于廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地域在死刑政策上的沖突，似乎也沒有由于“一國兩制的深化貫徹實施、大陸與港澳地域的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，他們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實際發(fā)生了艱苦變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑、“必需堅持少殺，嚴(yán)禁亂殺的死刑思想 ，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。年頒行的和從實體與程序兩個方面對死刑進展了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸逐漸添加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生疑心。年修

25、訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財富性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠(yuǎn)的未來看，大陸保有死刑的政策根本不變。 然而事物總是開展變化的。在改革開放政策的推進下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速開展，大陸的死刑制度也面臨著深化的變革。自年底以來，寬嚴(yán)相濟的刑事政策開場發(fā)揚宏大的作用，使得保管死刑但是嚴(yán)厲限制死刑適用的政策得以進一步明確;年月日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅一致了死刑適用的規(guī)范，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而年月憲法修正案所添加的“國家尊重和保證人權(quán)的規(guī)定，年月日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全領(lǐng)會議經(jīng)過的那么為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理

26、根底和政治根底。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與任務(wù)機制改革中一直被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地域死刑政策、立法和司法的實踐沖突是客觀存在的。按照大陸即關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門根本法的規(guī)定，大陸不適用于香港澳門 。由此構(gòu)成刑法管轄中的三個不同的“法域(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是按照大陸能夠判處死刑的案件)的管轄沖突，其中心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原那么能否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸情勢的好轉(zhuǎn)，祖國一致的前景似乎明朗了許多。一

27、旦這一目的實現(xiàn)，一國兩制的政治方式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域的說法也一下子變得搶手。他們以為，其中的“一國兩制已無爭議，但“三法系四法域的說法依然是需求斟酌琢磨的。 話雖如此，一個不容逃避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的能夠回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。臺灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地域法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地域的現(xiàn)行系南京民國政府于年制定公布的。年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當(dāng)局不斷沿襲適用該。多年來，該雖經(jīng)余次修訂，但死刑作為最根本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法第條主刑之種類)，仍在刑

28、事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地域也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會遭到社會言論的嚴(yán)峻批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺的態(tài)度，并由于修正刑法大量減少獨一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。按照臺灣地域司法行政機關(guān)的統(tǒng)計：年全臺灣執(zhí)行死刑人，年減為人，年又減為人，年再減為人，年更減為人，到年只需人。臺灣地域執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開場非

29、常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣間隔 “廢除死刑還有很大的間隔 。 由此可見，在“一國兩制三法系四法域的想象中，香港澳門曾經(jīng)成為“死刑天堂，而海峽兩岸的大陸與臺灣依然保管并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地域的現(xiàn)行及單行中共有死刑罪名個，其中絕對死刑種，相對死刑種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家平安犯罪、損害國民的憲法及法律之權(quán)益犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：.大陸刑法根本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地域不同，如第條第項之意圖勒贖而擄人者，那么死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第項因此致人于死或重傷者，處

30、死刑或無期徒刑。第條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第項之罪而對被害人強迫性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃谥杏忠?guī)定第條又有死刑。因此，臺灣地域目前有一位法官以為臺灣現(xiàn)行的已于大陸時期廢除了，為何還可以運用該條例，明顯違法，遂懇求“大法官會議解釋而暫時停頓適用。.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和損害他人的財富犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟次序罪共有條罪名;第四章之“損害財富罪共有條罪名;第八章“貪污賄賂罪，共有條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地域的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例第條之規(guī)定，有以下情形之一(.盜賣、侵占或竊取公用器材、

31、財物者。.盜賣、侵占或竊取公糧者。.藉勢或藉端勒索、勒征、侵占或強募財物者。.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。.對違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財富方面觀念上有很大的差別。臺灣地域的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 雖然兩岸都有死刑，而

32、且存在死刑協(xié)作的現(xiàn)實 ，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地域的死刑立法和司法改革曾經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望.如何對待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)曾經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無能夠被恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐懼，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也能夠由于死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原那么而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)成為“無死刑區(qū)，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標(biāo)志著中國的死刑廢止事業(yè)獲得了部分性的勝利。香港澳門的實際

33、也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，由于這種沖突具有“內(nèi)國性，但同時又具有一定意義上的“涉外性 ，由于港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議，內(nèi)中曾經(jīng)明確了“死刑不引渡原那么 。假設(shè)香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度由于大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也能夠遭到外部社會的批判。這種沖突既表如今法律層面，如對這類案件的管轄規(guī)范是采屬地主義、屬人主義還是采用維護主義，同時也表如今政治和文化層面，如人權(quán)維

34、護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的討論主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)益維護、對被告人能否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對被害人權(quán)益的救援等思索不夠，因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制的詳細(xì)實施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定現(xiàn)實，作為中國領(lǐng)土的一部分

35、，香港澳門在這方面的實際將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的資料和根據(jù)，有能夠影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;假設(shè)大陸在跨區(qū)域的能夠判處死刑的案件管轄上堅持主權(quán)原那么而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原那么的適用，那么會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，假設(shè)香港澳門過于強調(diào)本人的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制中的“一國這一大前提;假設(shè)香港澳門一味依從“一國而忽視“兩制，變相地或“曲線救國式地假手大陸司法機關(guān)對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，那么有違其法治原那么和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制的根本涵義 。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死

36、刑運動也有著艱苦的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實際也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的根據(jù)。這種沖突的妥善處理對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之普通刑事案件更為復(fù)雜和困難，對此問題的討論也就尤其重要。他們以為，“一國兩制一直是處置大陸與港澳之間法律沖突所必需遵照的根本原那么，要維護國家的主權(quán)和領(lǐng)土完好，同時又要真實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要表達維護人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門根

37、本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是按照大陸刑法能夠判處死刑的嫌犯的情況時，能否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原那么，如今大陸與港澳法學(xué)界有不贊同見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原那么。理由是由于這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原那么 。他們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采維護主義

38、(必要時思索犯罪所損害的法益是港澳的還是大陸的，以此進展區(qū)分，并對港澳居民以特殊維護)，盡量防止或減少死刑的適用。就大陸而言，假設(shè)要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，服從屬地主義;假設(shè)要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的能夠。假設(shè)要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，假設(shè)其進犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;假設(shè)要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，那么予以回絕。就港澳而言，假設(shè)要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，假設(shè)其進犯的是港澳法益，不予移交;假設(shè)要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;假設(shè)要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;假設(shè)要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，

39、由港澳司法機關(guān)自主決議移交與否。比較費事的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了按照大陸刑法能夠被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽署有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?假設(shè)贊同向大陸移交，那么有違港澳曾經(jīng)與外國達成的協(xié)議;假設(shè)加以回絕，那么有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。他們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽署的條約協(xié)議等曾經(jīng)得到了根本法確實認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡原那么，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以回絕向大陸移交。因此，這里所謂的維護主義，既是強調(diào)法

40、益維護，更主要是為了強調(diào)對于生命權(quán)的維護。.如何對待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保管了死刑，外表看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實際曾經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼年大幅度修正并提出“漸進式廢除死刑的目的后，臺灣的死刑立法與司法改革獲得了明顯的提高。據(jù)臺灣報道，新任臺當(dāng)局法務(wù)部門擔(dān)任人上任后，首要面對的死刑存廢問標(biāo)題前仍待共識構(gòu)成。臺法務(wù)部門去年曾委托“中研院研討廢除死刑及替代方案，研討結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研討也建議制定“特殊無期徒刑，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的年提高到年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦影響，

41、至于乙種那么可獲假釋。據(jù)臺“中研院研討報告指出，最近年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達成，最高為%，最低也有%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于年的%，年時贊成比率一度低到%。 在立法進展緩慢的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務(wù)部長期以來堅持逐漸廢除死刑的政策，曾經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定獨一死刑之罪修正為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)。至于海峽兩岸的死刑協(xié)作，由于大陸與臺灣地域各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看

42、，臺灣方面對于大陸就臺灣居民由于損害生命權(quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是根本認(rèn)可的。而由于兩岸長期分別、臺獨分裂主義活動加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂(“臺灣地域)、“間諜罪被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗，即兩岸以死刑作為表征敵對關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是他們中華民族的悲痛么?因此，兩岸一致不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。.“一國兩制三法系四法域的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，他們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢當(dāng)然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)刑峻罰的舊中華法系，而是一個先進、文明、興隆、完備的新

43、中華法系!與此對應(yīng)的是，在大中華政治共同體中，他們希望廢止死刑。如今不行，就力爭未來;速成不行，就力推漸進;全盤不行，就力取部分;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流;由此，在“一國兩制三法系四法域的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、討論死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。他們以為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時也是事關(guān)國家籠統(tǒng)的國際問題，由于人權(quán)的理念使得死刑成為國際社會普遍關(guān)注的問題。近年來中國和西班牙、法國等曾經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽署“引渡條約時均明確規(guī)定了“死刑不引渡原那么，這不僅反映了中國死刑政策

44、的漸變，也折射出中國對待國際社會潮流趨勢的態(tài)度。死刑的廢止與社會制度無關(guān)。從目前的情形看，兩岸四地的死刑情況與社會制度有一定關(guān)聯(lián)，由于一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制中，實行資本主義制度的香港澳門曾經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。但現(xiàn)實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，以為廢除死刑有利于社會主義的建立事業(yè)。 從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴(yán)厲限制并減少死刑的現(xiàn)實立場，他們以為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實際不僅能為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的資料和根據(jù)，而且可以給大陸的犯罪治理以更多的自創(chuàng)和啟

45、發(fā)，而臺灣地域漸進式廢除死刑的目的的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照。思索中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。假設(shè)從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都覆蓋在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修正死刑立法并在司法上暫停適用死刑。假設(shè)從這些地域廢除或者暫停死刑后的實踐社會情況來看，曾經(jīng)以為假設(shè)廢除死刑會使社會變得一團糟的觀念已被否認(rèn)，以為死刑在中華文化根深蒂固因此難以廢除的觀念也要大打折扣。而議論中國傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復(fù)雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命的傳統(tǒng)而言，西南西北的很多少數(shù)民族如藏族就不認(rèn)可，他們認(rèn)可賠命價。為