試析反傾銷法之存在基礎(chǔ)和發(fā)展趨勢(shì)

1、.：.；試析反傾銷法之存在根底和開展趨勢(shì) 毛君(注) 版權(quán)一切 HYPERLINK chinalawinfo/fxyj/xszc/ l 一、反傾銷法立法根基的不合理要素： HYPERLINK chinalawinfo/fxyj/xszc/ l 二、反傾銷法存在之合理性： HYPERLINK chinalawinfo/fxyj/xszc/ l 三、反傾銷法的開展自年加拿大針對(duì)美國(guó)低價(jià)銷往本國(guó)的鋼材制定并實(shí)施反傾銷法以來，各國(guó)相繼進(jìn)展了反傾銷立法和實(shí)際。年在烏拉圭回合談判中達(dá)成的反傾銷協(xié)定更是載入了的最后文本，成為被全球各國(guó)廣泛接受的共同做法。而我國(guó)的反傾銷實(shí)際剛剛開場(chǎng)中國(guó)反傾銷第一案“新聞紙已最

2、終判決，反傾銷法所起的作用和今后開展越來越引起實(shí)際界、實(shí)際部門和產(chǎn)業(yè)界的關(guān)注。 一、我國(guó)當(dāng)前反傾銷任務(wù)中的熱點(diǎn) 雖然各國(guó)的反傾銷法的實(shí)際如火如荼，但實(shí)際界對(duì)反傾銷法存在的合法性并不是沒有爭(zhēng)議，而且這些質(zhì)疑也并非毫無道理。 反傾銷法立法的主要根據(jù)是“傾銷有害論。此點(diǎn)在年國(guó)際聯(lián)盟“國(guó)際經(jīng)濟(jì)會(huì)議的中可以得到印證：“傾銷問題對(duì)于那些采取自在關(guān)稅政策的各國(guó)特別重要，并強(qiáng)調(diào)如下現(xiàn)實(shí)：消費(fèi)者雖可因傾銷在價(jià)錢上得到某些暫時(shí)益處，但毫無疑問，傾銷呵斥了消費(fèi)與貿(mào)易的不穩(wěn)定形狀，因此它構(gòu)成的有害影響比廉價(jià)進(jìn)口品帶來的益處，是非常不上算的。參見趙維田論的反傾銷規(guī)那么，年第二期第頁但仔細(xì)分析，至少有以下不合理的要素。

3、由傾銷到壟斷的推理并不嚴(yán)密。 反傾銷法的一個(gè)前提假設(shè)就是一國(guó)消費(fèi)商在另一國(guó)低價(jià)傾銷產(chǎn)品的目的就是擠跨傾銷地國(guó)的產(chǎn)業(yè)和其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，以獲取壟斷位置。這樣，就可以利用其壟斷位置來獲取壟斷利潤(rùn)，以補(bǔ)償其前期低價(jià)傾銷所呵斥的損失。但在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，一國(guó)的消費(fèi)商要想獲得壟斷利潤(rùn)，不但要擠跨傾銷地國(guó)的產(chǎn)業(yè)，還要使全球其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手即使在該地域的產(chǎn)品利潤(rùn)高于普通程度時(shí)仍無法進(jìn)入該市場(chǎng)。換句話說，就是要獲得全球壟斷位置。而實(shí)際中，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，各個(gè)層次和行業(yè)都很難以實(shí)現(xiàn)全球壟斷。 從最初加拿大和美國(guó)反傾銷法的立法實(shí)際來看，初次面對(duì)傾銷這種經(jīng)濟(jì)景象，并未做仔細(xì)的討論就匆匆立法。 反傾銷法并未仔細(xì)

4、分析傾銷這種經(jīng)濟(jì)景象。 其實(shí)所謂的“傾銷有好幾種情況： 單個(gè)發(fā)生的傾銷 假設(shè)出口企業(yè)在不非常了解目的市場(chǎng)和匯率變動(dòng)的情況下決議其產(chǎn)品的消費(fèi)和定價(jià)時(shí)，單個(gè)傾銷能夠只是實(shí)踐情況，而非蓄意。如：企業(yè)面對(duì)匯率的不測(cè)變動(dòng)無能為力，而匯率的這種變動(dòng)呵斥傾銷也缺乏為怪。 周期性傾銷 由于市場(chǎng)供求關(guān)系有周期性動(dòng)搖，當(dāng)企業(yè)在需求萎縮時(shí)期為了收回平均可變本錢而降低價(jià)錢時(shí)，傾銷往往就產(chǎn)生了。而有些國(guó)家在收縮消費(fèi)和解雇工人方面的開支比低價(jià)銷售的代價(jià)更大時(shí)，企業(yè)出于損失最小的理性思索，當(dāng)然更情愿選擇后者。 抵御性傾銷 此種傾銷的目的不在于未來壟斷利潤(rùn)，而是為阻止?jié)撛诘母?jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入本企業(yè)的傳統(tǒng)市場(chǎng)。 規(guī)模性傾銷。 這種以添

5、加銷售量以反向拉動(dòng)消費(fèi)規(guī)模，降低單位消費(fèi)本錢的銷售方式可以經(jīng)過兩種途徑來到達(dá)目的。第一，可以經(jīng)過在更大數(shù)量的消費(fèi)產(chǎn)品上攤銷消費(fèi)本錢；第二，可以經(jīng)過大量消費(fèi)，盡能夠快地沿學(xué)習(xí)曲線下降，提高消費(fèi)效率來降低本錢。 發(fā)明市場(chǎng)式的傾銷 這里，某一企業(yè)可以經(jīng)過建立宏大的市場(chǎng)份額阻止國(guó)內(nèi)其他企業(yè)參與開發(fā)同一相關(guān)產(chǎn)品或建立相應(yīng)技術(shù)規(guī)范的企圖。在產(chǎn)品銷售的初期階段，專有技術(shù)產(chǎn)品能夠會(huì)促進(jìn)傾銷，由于這類產(chǎn)品通常會(huì)鼓勵(lì)消費(fèi)者選擇特定的規(guī)范。當(dāng)各企業(yè)試圖迅速建立市場(chǎng)份額時(shí)，利潤(rùn)因市場(chǎng)銷售量的局陰而在總量上有所局限，企業(yè)有時(shí)會(huì)選擇以甚至不能收回邊沿本錢的價(jià)錢出口。同時(shí)，在新產(chǎn)品的消費(fèi)初期，其本錢往往是很高的，并且理應(yīng)在

6、以后的大批量消費(fèi)中得以降到正常的程度。 價(jià)錢歧視 是指企業(yè)在兩個(gè)分別的市場(chǎng)中分別以不同的價(jià)錢進(jìn)展銷售，以使利潤(rùn)最大化。 從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，企業(yè)往往是在發(fā)現(xiàn)低價(jià)可以取悅國(guó)外消費(fèi)者的情況下后進(jìn)展傾銷的。也就是說，本國(guó)市場(chǎng)和國(guó)外市場(chǎng)的需求彈性不同即隨著價(jià)錢的變化，外國(guó)消費(fèi)者對(duì)需求的變化比國(guó)內(nèi)消費(fèi)者大，企業(yè)情愿在國(guó)內(nèi)堅(jiān)持一個(gè)高價(jià)由于即使降低，需求增長(zhǎng)的也不會(huì)象國(guó)外市場(chǎng)那么快，而在國(guó)外市場(chǎng)堅(jiān)持低價(jià)的大量銷售。同時(shí)，消費(fèi)產(chǎn)品的本錢也在逐漸的變化，假設(shè)企業(yè)以為在短期內(nèi)本錢可以下降很多，暫時(shí)的低于現(xiàn)本錢定價(jià)也是無可厚非的。該種傾銷方式的根底是兩個(gè)市場(chǎng)的隔離。假設(shè)兩個(gè)市場(chǎng)之間沒有任何屏障，除去買賣本錢和運(yùn)費(fèi)，由

7、低價(jià)市場(chǎng)向高價(jià)市場(chǎng)的產(chǎn)品流動(dòng)的套利活動(dòng)將使兩個(gè)時(shí)常的價(jià)錢趨于一樣。而正是有了關(guān)稅等壁壘，才使這種分割成為能夠。所以，要處理價(jià)錢歧視，是要在處理市場(chǎng)分割的問題，逐漸取消各種貿(mào)易壁壘。 在司法實(shí)際中，年美國(guó)最高院審理的“United States v.Matsushita案中，美國(guó)最高法院裁定雖然日本公司以比本國(guó)價(jià)錢低得許多的價(jià)錢在美國(guó)銷售，但美國(guó)同業(yè)仍生存下來，因此“國(guó)際價(jià)錢歧視price discrimination本身只不過是一種可接受的商業(yè)戰(zhàn)略而已參見趙維田，年第二期第頁。 所以，以低于母國(guó)市場(chǎng)價(jià)錢銷售的出口產(chǎn)品不一定就不公平，用這種方法不能夠把真正的不公平與其他的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)分辨清楚。 所謂

8、掠奪式傾銷predatory pricing 確實(shí)，有些廠家在獲得市場(chǎng)的壟斷位置后會(huì)在限制新的競(jìng)爭(zhēng)者的參與由于存在市場(chǎng)進(jìn)入門檻的問題，但當(dāng)壟斷者將價(jià)錢提高到很高的位置時(shí)，對(duì)未來高利潤(rùn)的預(yù)期會(huì)促使外來競(jìng)爭(zhēng)者跨過門檻，參與到競(jìng)爭(zhēng)中來。所以，壟斷者只能維持一個(gè)相對(duì)較高的價(jià)錢，而到達(dá)這種目的和維護(hù)這種格局將有能夠是得不償失的，還不如維持原來的正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局最后成為壟斷者的往往在正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局中也會(huì)比其他消費(fèi)方獲得更大利潤(rùn)。 美國(guó)和歐盟對(duì)這種以低價(jià)攆走競(jìng)爭(zhēng)者以支配市場(chǎng)的行為都用反托拉斯法或競(jìng)爭(zhēng)法來進(jìn)展調(diào)整。而即使用反壟斷法來調(diào)整也不僅僅以價(jià)錢為根據(jù)，而是要據(jù)此推斷出其壟斷意圖才行。 信息不對(duì)稱導(dǎo)致反

9、傾銷法所維護(hù)的國(guó)內(nèi)利益具有片面性。 反傾銷的支持者往往真正關(guān)懷的是消費(fèi)某一產(chǎn)品的本國(guó)企業(yè)的繼續(xù)存在。至于外來的其他競(jìng)爭(zhēng)者在大多數(shù)情況下能阻止壟斷構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)，那么被以為是無關(guān)緊要的，重要的是維護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)。但反傾銷不會(huì)有助于這一目的的實(shí)現(xiàn)，所需求的是國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的調(diào)整。其實(shí)，國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)通常反對(duì)的是低價(jià)競(jìng)銷，而不反對(duì)價(jià)錢歧視或低于本錢銷售，這反映了進(jìn)口國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)沒有才干或不情愿遷就外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者指定的價(jià)錢。 這一點(diǎn)從進(jìn)口國(guó)其他利益成員在反傾銷法中的位置可以證明。應(yīng)該說，征收反傾銷稅所影響的不僅僅是國(guó)內(nèi)類似產(chǎn)品的消費(fèi)企業(yè)，還包括消費(fèi)者、下游產(chǎn)業(yè)及中間消費(fèi)者。而在各國(guó)的反傾銷法中很少會(huì)有這些相關(guān)方的位置和反

10、映他們呼聲的渠道。 雖然在年反傾銷協(xié)議中添加了公共利益條款，但也僅限于給予產(chǎn)品用戶和消費(fèi)者組織的代表提供資料的時(shí)機(jī)。歐盟甚至明文規(guī)定，最后還要以有關(guān)產(chǎn)業(yè)部門利潤(rùn)為重。而且，在實(shí)踐上消費(fèi)者和產(chǎn)品消費(fèi)者的位置依然不同。對(duì)于消費(fèi)者來說，通往貿(mào)易行政管理部門的信息渠道是集中的和暢通的，而消費(fèi)者的人數(shù)眾多，信息渠道分散而且難以起太大作用。這種信息的不對(duì)稱性導(dǎo)致反傾銷法片面反映社會(huì)一方的利益，而忽視了其他方面的利益。例如，年美國(guó)裁定對(duì)從挪威進(jìn)口的馬哈魚征收反傾銷稅后，美國(guó)一樣產(chǎn)業(yè)每添加美圓的收益，消費(fèi)者要多支付美圓。參見趙維田，年第二期第頁。 關(guān)于正常價(jià)值的規(guī)定忽略了國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)分割在經(jīng)濟(jì)和實(shí)踐中的合理性。

11、 從以上分析中可以看出，國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)由于存在關(guān)稅和其他壁壘和市場(chǎng)供需彈性的差別，所以企業(yè)出于利潤(rùn)最大或損失最小的思索，在不同的市場(chǎng)實(shí)行不同的價(jià)錢對(duì)于企業(yè)來說是有一定合理性的，那么，以國(guó)內(nèi)價(jià)錢作為正常價(jià)值并非就一定合理。 同時(shí)，因在不同市場(chǎng)的銷售繼續(xù)時(shí)間不同，消費(fèi)商會(huì)在不同時(shí)期選擇攤銷固定本錢和其他費(fèi)用。例如：在銷售初期以比較快的速度攤銷完固定本錢，在以后就只存在可變本錢和利潤(rùn)等要素，甚至在一些情況下只存在可變本錢。 那么，是不是說以可變價(jià)錢的本錢線作為規(guī)范就公平了呢？反傾銷法立法所針對(duì)的是Predatory pricing 這種情況。歐盟在競(jìng)爭(zhēng)法中對(duì)這類情況的處置中以為“不論進(jìn)犯者訂的價(jià)錢高于或

12、低于其本錢，在銷價(jià)中仍可藏有反競(jìng)爭(zhēng)的目的案。 所以，以某個(gè)市場(chǎng)消費(fèi)商國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的銷售價(jià)錢、一致的構(gòu)造價(jià)錢經(jīng)常是消費(fèi)本錢費(fèi)用合理利潤(rùn)，甚至是可變本錢作為獨(dú)一的正常價(jià)值都不甚合理。 損害的情況雖然是由懇求人的陳說和相關(guān)機(jī)構(gòu)的調(diào)查兩方面構(gòu)成，而且主要是相關(guān)機(jī)構(gòu)的調(diào)查為主，但國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)者損害的程度是可以由相關(guān)行業(yè)自行控制的，比如庫存。而相關(guān)機(jī)構(gòu)出于維護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的目的，甚至?xí)v容這種行為。 在各國(guó)的反傾銷立法中，一些國(guó)家參與了反躲避條款。反傾銷的目的是為了維護(hù)遭到傾銷損傷的國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)，但在如今這樣一個(gè)敵對(duì)企業(yè)相互聯(lián)盟，共同分享利潤(rùn)的世界里，要想確定哪個(gè)企業(yè)是國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)實(shí)屬不易。在傾銷地國(guó)國(guó)內(nèi)建立的企業(yè)，其部分或

13、全部資金有能夠于傾銷消費(fèi)商所在國(guó)，這種企業(yè)處于一種為難的境地。假設(shè)被視為非國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)，僅僅由于其資金來源就將其排除在國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)之外顯然遭到了非國(guó)民待遇。假設(shè)視為國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)，其有能夠在實(shí)踐上受資金來源國(guó)公司的控制。 在歐盟國(guó)家的復(fù)印機(jī)反傾銷調(diào)查案中，佳能日本在歐盟國(guó)家的子公司被視為外國(guó)公司，但在施樂公司美國(guó)在當(dāng)?shù)氐姆止緟s被認(rèn)做歐洲公司。參見霍克和考斯泰基著，劉平等譯法律年版第頁 產(chǎn)品定義中的類似產(chǎn)品的一個(gè)最重要特征是國(guó)內(nèi)外產(chǎn)品的類似性，尤其是可替代性。而出于采取措施等要素的思索，其比較的范圍卻是由海關(guān)關(guān)稅稅那么來確定的即在同一個(gè)稅那么號(hào)下的產(chǎn)品。而實(shí)踐上的同一稅那么號(hào)下的產(chǎn)品有時(shí)在產(chǎn)品性能和用途上不

14、具有可比性，國(guó)內(nèi)外在同一稅那么號(hào)下的產(chǎn)品往往也就無法進(jìn)展真正意義上的比較。這樣，以反傾銷的懇求和征收反傾銷稅過程中就難免會(huì)殃入池魚。實(shí)際中就會(huì)出現(xiàn)某一產(chǎn)品被征收反傾銷稅其實(shí)踐準(zhǔn)一的理由是由于與另一產(chǎn)品在同一個(gè)稅那么下這種荒唐的情況。 那么，反傾銷法問題的根源在那里呢？ 反傾銷法立法之初是作為對(duì)國(guó)外主體在本國(guó)以低價(jià)傾銷為行為特征的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作出反響的。但是僅以傾銷為理由就斷定一定是不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為是不嚴(yán)密的。即國(guó)外企業(yè)的行為能否限制了競(jìng)爭(zhēng)才是判別的規(guī)范，而不是價(jià)錢上的表象能否符合一定的規(guī)范。 HYPERLINK chinalawinfo/fxyj/xszc/ l 【前往頁首】 二、反傾銷法存

15、在之合理性： 筆者以為，反傾銷法存在最大的合理性是競(jìng)爭(zhēng)法在域外的效能問題不斷未能得到妥善處理，各個(gè)國(guó)家用反傾銷法來約束國(guó)外企業(yè)在本國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)行為，作為一種替代方法。 反傾銷立法的一個(gè)根底就是國(guó)外消費(fèi)商在進(jìn)展傾銷的目的是擠跨國(guó)內(nèi)消費(fèi)者，謀求在市場(chǎng)上的壟斷位置和壟斷利潤(rùn)。這樣就扭曲了國(guó)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)次序，使資源配置不合理。也就是說，反傾銷法針對(duì)的主要是國(guó)外企業(yè)在本國(guó)以低于正常價(jià)值的價(jià)錢進(jìn)展傾銷，以獲取壟斷位置和壟斷利潤(rùn)的問題。 在反壟斷中，對(duì)壟斷的控制分為構(gòu)造主義和行為主義。參見曹士兵，法律年第一版第頁前者不僅規(guī)范占市場(chǎng)支配位置企業(yè)的市場(chǎng)行為，而且還需求對(duì)妨礙了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)構(gòu)造進(jìn)展調(diào)整例如肢解大公司：而

16、后者在僅規(guī)范占市場(chǎng)支配位置的企業(yè)的市場(chǎng)行為例如勒令停頓濫用支配位置的行為，進(jìn)展制裁和損害賠償。反傾銷法主要針對(duì)的是域外主體在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)低價(jià)傾銷意圖壟斷市場(chǎng)的行為。 內(nèi)國(guó)法的域外效能一向是個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。最早的域外效能是由國(guó)際法院在著名的Lotus判例中確認(rèn)的參見曹士兵，法律年第一版第頁，即“國(guó)家得以內(nèi)國(guó)法律對(duì)外國(guó)人，在外國(guó)的財(cái)富與行為進(jìn)展規(guī)范。在當(dāng)今的各國(guó)反壟斷法中，明確主張域外效能并適用域外效能的有美國(guó)反托拉斯法和歐共體競(jìng)爭(zhēng)法。 美國(guó)第一條和第二條規(guī)定適用于美國(guó)的對(duì)外貿(mào)易，根據(jù)在“美國(guó)鋁公司案Alcoa中確立的效果原那么，只需限制競(jìng)爭(zhēng)的行為是在美國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)產(chǎn)生影響效果，那么不論這種行為是在

17、什么地方發(fā)生的，都可以在適用美國(guó)反托拉斯法。 歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的效果地原那么是指只需某種反競(jìng)爭(zhēng)行為在歐盟領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了能夠影響成員國(guó)之間貿(mào)易的后果，即使行為人住在歐盟領(lǐng)域以外，也同樣可以適用歐盟反競(jìng)爭(zhēng)法。該原那么確實(shí)產(chǎn)是歐共體委員會(huì)在年的Grosfillex案和Bendix案的決議中完成的。 雖然美國(guó)和歐盟都規(guī)定了其域外效能，但法律適用和判決是一回事，執(zhí)行判決是另外一回事。同時(shí)，審問所需的調(diào)查、傳喚當(dāng)事人出庭、送達(dá)法律文書等活動(dòng)都一樣存在相當(dāng)?shù)睦щy。 在實(shí)際中，最早主張反壟斷法有域外效能的美國(guó)，二戰(zhàn)以后憑仗其綜合實(shí)力，在域外頻頻適用其反壟斷法。到了七、八十年代，許多國(guó)家不滿美國(guó)這種行為，開場(chǎng)以立法抵抗美國(guó)反壟斷法的域外適用。如澳大利