法律診所學(xué)習(xí)心得

1、心得體會第 PAGE 42頁 法律診所學(xué)習(xí)心得本學(xué)期的期初，學(xué)院增設(shè)了一門法律診所課程，這對于法律專業(yè)的大三同學(xué)來說，是繼模擬法庭之后又一次靠近真實法務(wù)的機會，這亦是一個很好的學(xué)習(xí)與交流平臺。如同去診所一樣，法律診所正如它的名字一樣，就是在接觸法律事務(wù)的過程中，幫你找尋自身存在的法律知識盲區(qū)，增強處理實際法律事務(wù)能力的地方。雖然不喜歡去醫(yī)療診所看病打針吃藥，但我很愿意到這個叫“法律診所”的地方去沒病“找病”。法律診所這門課程不同于傳統(tǒng)的法律講授課程，它更加重視學(xué)生實際運用所學(xué)法律理論知識的能力，這其中包括：跟“法務(wù)同事”協(xié)作的團隊合作能力；與對方當(dāng)事人、代理人“斗志斗法”的能力；與當(dāng)事人溝通交

2、流的能力；還有師生之間的互動交流學(xué)習(xí)。通過法律診所課程的學(xué)習(xí)，不僅進一步加深了對法學(xué)專業(yè)理論知識的認識，而且通過課堂的學(xué)習(xí)實踐的過程，能很快地發(fā)現(xiàn)自身存在的知識漏洞和盲區(qū)，有效彌地學(xué)習(xí)同學(xué)身上的優(yōu)點長處彌補自身的不足，把學(xué)生從單純枯燥的理論知識，帶入了環(huán)環(huán)相扣的實際案件當(dāng)中。同時課堂設(shè)計圍繞真實的案件開展，在實踐各個環(huán)節(jié)對我們加以引導(dǎo)，力求使我們了解實際生活情境中案件的處理方式，熟悉法務(wù)的處理知識和技巧。首先，通過診所的學(xué)習(xí)，極大地增強了我對證據(jù)的理解。我們知道，任何法律案件都講求“以事實為依據(jù)，法律為準繩”，而事實要靠證據(jù)來說話來澄清。通過在診所的學(xué)習(xí)，不但強化了對證據(jù)理論認知的認識，了解什

3、么是調(diào)查取證，以及調(diào)查取證的范圍、方法和步驟等基本知識外，還要求我們要用充足確鑿的證據(jù)來展示再現(xiàn)法律事實，將理論知識運用到具體的實踐中，這就要求我們在會見當(dāng)事人或者接受委托時，要有意識地詢問當(dāng)事人對證據(jù)的掌握情況。其次，法律診所的課堂設(shè)計，通過模擬刑事案件中會見、庭審等環(huán)節(jié)，讓我們切身的了解了實際生活中辦案應(yīng)注意的問題，而不是通過課本上的說明，這種切身體會得到的東西，往往會更加深刻。在會見的學(xué)習(xí)中，這樣幾個細節(jié)使我印象非常深刻，譬如說，在會見的時候，至少要兩人以上在場；刑事案件，要注意自身的定位，律師會見，雖然這是律師的一種責(zé)任，但律師并不能承諾或許諾給當(dāng)事人什么。在接待案件中，要保持清醒的頭

4、腦和理性的思維，通過當(dāng)事人的陳述盡量還原案件的客觀事實部分，找出有利和不利的地方，才能準確的運用法律知識。在跟當(dāng)事人會見時要講究技巧。因為一般到診所要求幫助的人多是生活在社會底層或者對法律專業(yè)知識了解不多的人，且遇事情緒都比較容易激動、憤怒，因此會見的要求就更高。首先，作為一個診所的學(xué)生如何取得當(dāng)事人的信任是我們面臨的首個難題，通過學(xué)習(xí)，我發(fā)覺把我們的實際情況如實的告訴當(dāng)事人是最好的方法，如果我們刻意的隱瞞就算當(dāng)時當(dāng)事人相信了，當(dāng)事人一旦發(fā)現(xiàn)了真是情況我們就很難繼續(xù)辦理案件，不能為當(dāng)事人爭取最大的利益，這跟律師的職業(yè)道德是有沖突的。第三，法律診所使學(xué)生以律師的身份參與案件，這就使得課堂的氣氛活

5、躍起來，不管是哪方的律師,都不會讓自己的一方限于被動，將我們所學(xué)的知識最大化的調(diào)動起來，同時也帶動了我們學(xué)習(xí)的自主性和主動性，在法律診所案件遇到的問題，大家都會詳細的查詢相關(guān)知識，并在課堂上討論和模擬處理，這樣也把我們平時接觸不到的知識，也能做一些了解，同時拓寬了我們的知識面。第四，關(guān)于法律文書寫作方面，更應(yīng)引起法學(xué)專業(yè)學(xué)生的重視，尤其是那些將來準備從事法務(wù)工作的同學(xué)，更應(yīng)加強這方面寫作能力的練習(xí)。處理法務(wù)的能力不僅是雄辯的口才、敏銳的思維、扎實的專業(yè)知識、親和的交流溝通，他還需要我們能夠以流暢的、合乎邏輯的、符合規(guī)范的文書展現(xiàn)能力。法律文書寫作的能力是法律知識和內(nèi)涵量化的一方面。文書寫作能力

6、底下的效果就如同：商品沒有外包裝，有著紳士般的修為卻穿著破爛如同乞丐的情況一樣，從外部感官的第一印象就不能讓人認同，何談寄以信任和希望。 最后，法律診所所傳授的法律實務(wù)方面的內(nèi)容，最大限度的幫我們在以后實際生活中來運用，這也使得以后將要作為法律從業(yè)者的同學(xué)們，少走了許多的彎路，獲得了一些前期經(jīng)驗和歷練。 希望通過以后一個個的“診所”使越來越多的同學(xué)能真正的強壯起來，將能力與信心的種子播散到每一位同學(xué)的心中。這個學(xué)期參加了李敖老師的法律診所課程，雖然是短短的一個星期，但它卻是我3年大學(xué)所學(xué)專業(yè)知識的一個綜合的考驗，法律診所課是我最喜歡的法律課程之一。 診所課程不同于傳統(tǒng)的法律課程，它更加重視的是

7、學(xué)生的動手能力，跟伙伴、當(dāng)事人的溝通能力還有老師跟學(xué)生的互動交流。 首先，如果想學(xué)好這門課，一定要有比較系統(tǒng)的專業(yè)知識和扎實的基本功。診所教育是考核學(xué)生對所學(xué)知識的綜合運用能力，它不像平時某個學(xué)期的考試，只要你某一門專業(yè)課學(xué)得不錯就行，而且各個學(xué)期的專業(yè)課之間的聯(lián)系沒有這么密切，具有一定的獨立性。所以這也是法律診所只對高年級開放。通過法律診所的學(xué)習(xí)，我發(fā)覺自己有很多知識點還記不全，各部門的法律沒有很好的聯(lián)系起來，例如在行政訴訟案件當(dāng)中，只會往行政法或者行政訴訟法方向?qū)で蠼鉀Q問題的方法并沒有聯(lián)系到民法跟刑法的相關(guān)知識，在現(xiàn)實的法律案件中單純的只是涉及某一部門法的案件是很少的，很多案件都是非常復(fù)雜

8、的。 另外法律診所也需要學(xué)生具有一定的專業(yè)知識和口頭的表達能力。具有一定的法律基礎(chǔ)是因為法律診所這門課的教學(xué)重點是培養(yǎng)學(xué)生做為“法律人”的能力，最終提高學(xué)生思考的能力，而并不是教學(xué)生法理知識。我其實是一個比較內(nèi)向的人，平時在課堂很少主動發(fā)言的，除了是老師提問或者那個話題自己特別有興趣的。但在診所中我每節(jié)課都很踴躍的發(fā)言，并不是我愛表現(xiàn)，是課堂的那種氣氛感染了我，在課堂中你會覺得發(fā)言討論是一個很平常的事，已經(jīng)成為你生活的一部分；在課堂中我可以充分的表達我的意見，老師會指引我深入討論的話題，直到找到解決問題的方法。把你所想的東西用口表達出來，開始覺得是很簡單的事，但在小組討論跟課堂案件當(dāng)中，我發(fā)覺

9、原來并不像我想象中的那么簡單，有時候你說得并不完全是你所想的，對于同一樣的事情用不同的語氣、感情和詞匯會受到不同的效果。這些鍛煉對于將來要從事律師行業(yè)的法學(xué)院學(xué)生來說無疑是一個很好的機會。 在跟當(dāng)事人的會見中更需要技巧。因為一般到診所要求幫助的人是生活在社會地層的人，而且情緒一般都比較激動跟憤怒，所以會見的要求就更高。首先，作為一個診所的學(xué)生如何取得當(dāng)事人的信任是我們面臨的首個難題，通過學(xué)習(xí)，我發(fā)覺把我們的實際情況如實的告訴當(dāng)事人是最好的方法，如果我們刻意的隱瞞就算當(dāng)時當(dāng)事人相信了，當(dāng)事人一旦發(fā)現(xiàn)了真是情況我們就很難繼續(xù)辦理案件，不能為當(dāng)事人爭取最大的利益，這跟律師的職業(yè)道德是有沖突的。 診所

10、教育為在校的大學(xué)生提供了一個很好的實踐機會。在社會實習(xí)的人，不允許你有犯錯的機會，你一旦犯錯就會危及當(dāng)事人的利益有時候可能一個小小的錯誤就會葬送當(dāng)事人的利益。而在診所中你可以有這樣的就會，這并不是說你可以不管當(dāng)事人的利益，而是在診所中每個決定都是小組智慧的結(jié)晶，有老師給你做全程的指導(dǎo)。這樣的機會是其他方式的教育所沒有的，這是法學(xué)院學(xué)生上戰(zhàn)場前的磨劍演練。 最后法律診所培養(yǎng)了學(xué)生的職業(yè)道德素質(zhì)和作為一個公民應(yīng)有的社會責(zé)任感。診所式法律教育開始于上個世紀60年代的美國。望文生義，診所式法律教育又稱“臨床法律教育”。系指仿效醫(yī)學(xué)院學(xué)生在醫(yī)療診所臨床實習(xí)的做法，原則上在有律師執(zhí)業(yè)資格的教師指導(dǎo)之下，將

11、法學(xué)專業(yè)學(xué)生置于“法律診所”中，為處于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨詢，“診斷”其法律問題，開出“處方”。以此促進學(xué)生對法律理論的深入理解。其優(yōu)點在于培養(yǎng)法學(xué)學(xué)生的職業(yè)技能和職業(yè)道德意識，特別是律師職業(yè)技能，以實現(xiàn)法學(xué)理論與法律實踐的統(tǒng)一。在法律診所辦理的案件中大多數(shù)是信訪、上訪類案件，正是這類案件的特殊性決定了我們工作性質(zhì)的特殊?？傮w而言，對于這類案件我覺得我們的責(zé)任更多的在于對案件的解釋和對來訪人的勸說。對于能夠解決的案件，告知來訪人合理合法的救濟途徑和渠道；暫時不能解決的，耐心的予以勸導(dǎo)。同時，在來訪人員信任我們的基礎(chǔ)上，更要對自己的言行負責(zé)，盡量使矛盾得以緩和。幸運的是，在

12、辦理上述案件的同時，我還作為訴訟代理人體驗了一次完整的辦案過程。為了更好的促進今后的學(xué)習(xí)，現(xiàn)將這段時間的學(xué)習(xí)心得總結(jié)如下：首先，你要有良好的法律意識。就是說在對案情作基本了解之后，要能夠快速反映出可能與案件有聯(lián)系的相關(guān)法律甚至是法律中的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)你面對眾多的診所案件時，需要的并不是你所做的法學(xué)研究有多深，更為重要的是你所具有的法學(xué)知識結(jié)構(gòu)體系面有多廣。同時，還需具備一定的生活經(jīng)驗，這一點就不是我們能在法學(xué)課堂上可以學(xué)到的，它需要我們在社會生活中不斷的發(fā)現(xiàn)、積累、思考。其次，要有靈活的應(yīng)變能力。診所接待中尤其是接聽法律咨詢的電話時，你要快速的整理咨詢者所反映的信息并及時給出較為合理的處理方案。

13、這也是對交談能力的考驗。再者，要明確自己的立場。它包括這樣兩個方面，一要明確我們不是救世主，不能解決所有的問題。二是要明確我們應(yīng)盡量在全面了解案情的基礎(chǔ)上給出客觀的處理結(jié)論，不能片面地只聽當(dāng)事人一方的陳述。最后，準確運用法律知識。這是建立在熟悉相關(guān)法律法規(guī)基礎(chǔ)上的。 從盲目被動的接待來訪人員到有針對性有技巧的處理相關(guān)案件，從面對案件的無所適從到冷靜、理性的分析案情，從代理前的忐忑到案件結(jié)束后的坦然，只要你認真的對待每一個案件，那么每次辦案的過程不僅是與人交談能力、獨立思考能力的提高，更是法學(xué)實踐能力的提高，這對我以后進一步學(xué)習(xí)法學(xué)理論知識是大有益處的。關(guān)于“家暴”舉證難現(xiàn)象的思考精品源自歷史科

14、 【關(guān)鍵詞】家暴;舉證難 因家庭暴力引發(fā)的離婚案件呈上升趨勢,甚至出現(xiàn)暴力致人嚴重受傷及傷殘,但是由于受害方舉證不到位,僅憑醫(yī)療文證材料,訴訟請求常常得不到支持。家庭暴力的舉證難問題不利于保障婦女的合法權(quán)益,應(yīng)引起重視。 一、造成家庭暴力難以舉證的原因 1、家庭暴力的隱蔽性。家庭暴力發(fā)生于家庭生活中,只有家庭內(nèi)部成員知道,具有較強的私人性與隱蔽性。在婚姻關(guān)系破裂前,受害方一般會選擇容忍,不會到外宣揚,更不會向居委會反應(yīng)或是向派出所報案。在受害方無法容忍而選擇起訴時,由于事過境遷,家庭暴力的存在便難以舉證。 2、受害人的維權(quán)意識不強。家庭暴力中,受害方多為女性,基于體力、經(jīng)濟能力、學(xué)識等因素,受

15、害人在遭受家暴后無維權(quán)意識、也不知道如何維權(quán)。訴至法院后,僅憑口頭證據(jù)也無法證明家庭暴力的存在。 3、職能部門不夠重視。婚姻家庭發(fā)生糾紛后,當(dāng)受害方向相關(guān)職能部門求助時,由于其工作人員在思想上不夠重視,僅采取簡單登記的方式處理糾紛,未作進一步調(diào)查,家庭暴力的證據(jù)未得到記錄與固定。訴至法院后,僅憑登記材料,證明力相對較弱。 4、法律規(guī)定較模糊。我國現(xiàn)行法律對有關(guān)家庭暴力的規(guī)定過于抽象、籠統(tǒng)。如對家庭暴力的情節(jié)認定不夠明確,未對暴力的次數(shù)、程度、方式等加重情節(jié)進行細化,對未采取暴力手段而使用精神刺激是否構(gòu)成家庭暴力也未予明確。 二、可采取的對策 1、加強宣傳教育、釋法維權(quán)。要充分發(fā)揮法院司法能動性

16、,普法進鄉(xiāng)鎮(zhèn)、送法進家庭。在普法中要加大宣傳力度,多方面開展家庭暴力的相關(guān)教育專題。通過法律釋明、圖片宣傳、案例講解等形式,讓處于家庭弱勢方從思想上樹立維權(quán)的意識,在行動上做自己權(quán)益的執(zhí)行者。 2、聯(lián)合相關(guān)職能部門,擴大反家暴聯(lián)盟。將普法宣傳的對象擴大至相關(guān)職能部門的工作人員,使其從思想上重視家庭暴力事件,從行動上細化與完善工作;加強法院與公安機關(guān)、婦聯(lián)組織、村委會、居委會之間的分工與協(xié)助,包括協(xié)助執(zhí)行、信息溝通、資源共享等,打造聯(lián)合預(yù)防和打擊家暴的聯(lián)動機制。 3、進一步完善立法。在立法上將家庭暴力的情節(jié)進行細化,便于法官在司法實踐中的操作。并在舉證責(zé)任分配上向受害方適當(dāng)傾斜,在受害方提供基本

17、證據(jù)后,允許適時將舉證責(zé)任倒置,讓加害方承擔(dān)舉證責(zé)任。 4、法院依申請調(diào)取相關(guān)證據(jù)或依職權(quán)進行調(diào)查取證。體現(xiàn)司法為民的宗旨,對當(dāng)事人無法調(diào)取的接處警記錄、公安機關(guān)的處理材料、公共場所的監(jiān)控錄像、不愿出庭的證人證言等進行調(diào)取,以彌補當(dāng)事人薄弱的訴訟能力?；橐黾彝ゼm紛中如何應(yīng)對家庭暴力發(fā)布日期：2012-03-27 作者：陳國平律師 婚姻家庭糾紛中如何應(yīng)對家庭暴力?婚姻家庭糾紛案件中，特別是離婚案件中家庭暴力是一個不容忽視的問題。家庭暴力的產(chǎn)生有歷史原因、社會原因、法制滯后及個人受教育偏低等多種原因，家庭暴力受害者絕大多數(shù)是女性，他們在體力上存在天然的弱勢，在家庭地位上往往處于劣勢，在婚姻觀念上是

18、傳統(tǒng)低勢，在發(fā)生家庭暴力時要有效保護好自己，應(yīng)該積極借助外界力量遏制家庭暴力的發(fā)生。 1、面對家庭暴力，要敢于在第一次的第一時間就說“不”，要讓過錯方認錯并保證以后不再，忍讓只會讓暴力不斷循環(huán)和不斷升級。2、發(fā)生家庭暴力后要及時通報雙方家人，特別是雙方父母，取的雙方家人的支持和理解，積極尋求他們利用親情的力量感化和幫助教育施暴者。3、再次發(fā)生時，要爭取對方工作單位、婦聯(lián)、工會、居委會或村委會、政府基層組織的幫助，及時對施暴者進行正確的思想疏導(dǎo)，對施暴者形成“合圍”之勢，使施暴者認識到行為的嚴重性，有效遏制家庭暴力的發(fā)生。4、必要時及時向110或者公安部門報警求助，及時遏制家庭暴力的升級，避免惡

19、性事件發(fā)生。5、對方不思悔改，屢次施暴，確已無可救藥時應(yīng)果斷離婚，擺脫不幸婚姻的束縛。除了以上的方法外，為了維護自身合法權(quán)益，追究違法者的責(zé)任，律師提示：遭遇家庭暴力可以考慮搜集和保留下列證據(jù)：1、單位出具的書面材料在丈夫?qū)嵤┘彝ケ┝r，應(yīng)及時請居民委員會、村民委員會、婦聯(lián)組織、庇護所及所在單位、組織進行制止、勸阻、調(diào)解，相應(yīng)機構(gòu)制作的書面材料可以作為證據(jù)提交。2、公安就關(guān)的出警記錄、詢問筆錄。部分證據(jù)是認定當(dāng)事人一方實施家庭暴力的重要證據(jù)。出警記錄能夠證明報案的方式、案由、出警時間、處理結(jié)果等內(nèi)容。詢問筆錄反映的內(nèi)容較出警記錄更為全面，一般情況下能記錄事件發(fā)生的時間、地點、當(dāng)事人、家庭暴力的

20、起因、程度以及處理結(jié)果等等。對于公安機關(guān)的出警記錄在代理律師去調(diào)取的情況下，公安機關(guān)能夠提供，但對于詢問筆錄，公安機關(guān)(派出所)往往以涉及當(dāng)事人隱私或者作為公安機關(guān)的內(nèi)部材料不對外出具為由拒絕提供，律師可以申請法院的調(diào)查令進行調(diào)查或者直接申請法院進行調(diào)取、收集。3、證人證言。家庭暴力的發(fā)生，除雙方當(dāng)事人外，其子女和鄰居出具的證言也是認定一方實施家庭暴力的有力證據(jù)。需要注意的是，證人出庭需要當(dāng)事人按照法律的規(guī)定進行申請。證人證言一定要客觀反映當(dāng)時的實際情況，而且需要證人親自到庭接受法官的詢問和對方的質(zhì)證。4、視聽資料。該部分證據(jù)主要指雙方的聊天記錄、對方承認家庭暴力的錄音、傷害情況的照片等。5、

21、書面證據(jù)。常見的有施暴方出具的悔過書、保證書;醫(yī)院的診斷證明，檢查結(jié)論書、原始的病歷資料、醫(yī)療費票據(jù)等相關(guān)資料。收集證據(jù)中我認為應(yīng)注意以下問題：1、要通過合法方式收集證據(jù)。2、要及時的收集證據(jù)3、盡可能的保管好原件。關(guān)于對協(xié)議離婚問題的思考文章來自 3 e d u 教育網(wǎng) 【關(guān)鍵詞】協(xié)議離婚;子女權(quán)益;考慮期 羅貫中在三國演義的開篇即言:分久必合,合久必分。天下事是這樣,婚姻也難逃此社會規(guī)律之支配。新家庭建立后,雙方往往都面臨角色轉(zhuǎn)變、社會責(zé)任增大、諸如柴米油鹽之家庭瑣事的纏繞,性格上的差異更是讓矛盾激化,最后新建立的家庭走向解體。可是,婚姻是有關(guān)個人的私事,有好多人又愿讓夫妻間的事情公之于眾

22、了?即使是雙方的矛盾到了不可調(diào)和的地步,要將夫妻離婚之事對簿公堂,弄得滿城風(fēng)雨、眾人皆知的夫妻少之又少!雙方何不來個友好分手,在友好、互動、良好的環(huán)境下達成協(xié)議,不僅有利于雙方達成的離婚協(xié)議及有關(guān)子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理協(xié)議的執(zhí)行,也利于減少訴訟成本,減輕當(dāng)事人及社會的負擔(dān),也利于社會和諧。所以大部分夫妻都傾向友好地結(jié)束夫妻關(guān)系。法國大革命后產(chǎn)生的協(xié)議離婚制度便順應(yīng)這一社會需求,自該制度建立以來就備受離婚者青睞?；橐鲫P(guān)系的變更不僅是當(dāng)事人身份關(guān)系的變更,還會涉及其與第三人在人身、財產(chǎn)關(guān)系上權(quán)利義務(wù)的變更,也是家庭之于社會責(zé)任的變更。所以夫妻婚姻關(guān)系的解除不僅僅是夫妻間的私事,它還牽涉到第三人的利益,

23、社會的公序良俗。不同法域的大部分國家都建立了完善的協(xié)議離婚制度,但同時也做了不同程度的限制。本文擬就協(xié)議離婚制度所關(guān)涉的部分問題做一定的探討。 中華人民共和國婚姻法(以下簡稱婚姻法)第三十一條規(guī)定:“男女雙方自愿離婚的,準予離婚。雙方須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時,發(fā)給離婚證?！边@就是我國現(xiàn)行婚姻法中有關(guān)協(xié)議離婚的規(guī)定。協(xié)議離婚是夫妻雙方真實自愿離婚,并就離婚后子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)的分割等法律后果達成一致協(xié)議,經(jīng)過有關(guān)部門認可即可解除婚姻關(guān)系的一種離婚方式。 協(xié)議離婚具有以下特征:其一,主體適格。協(xié)議離婚的雙方必須具有合法夫妻身份,協(xié)議離婚解

24、除的是夫妻身份關(guān)系,沒有合法的夫妻身份不能適用協(xié)議離婚程序。在我國,未辦理結(jié)婚登記的事實婚姻或者同居關(guān)系者均不是適格的主體。此外,雙方當(dāng)事人須具有完全民事行為能力,無民事行為能力人和限制民事行為能力人也不能適用協(xié)議離婚。其二,雙方意思表示真實一致。合意是協(xié)議離婚的基礎(chǔ),雙方須就子女的撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割達成真實的合意,否則排除適用協(xié)議離婚。其三,符合要式程序。協(xié)議離婚雖然要求雙方必須就離婚后果達成一致協(xié)議,但是雙方達成一致協(xié)議后不能當(dāng)然產(chǎn)生解除雙方婚姻關(guān)系的結(jié)果,雙方的離婚協(xié)議還必須得到有關(guān)部門的認可,才生解除婚姻關(guān)系之結(jié)果。其四,不違反法律的禁止性或限制性規(guī)定。許多國家都出于保護婚姻中弱勢一方的利

25、益,特別是婦女及子女的利益、維護社會公共利益的考慮,在實體或程序方面都做了禁止或限制性規(guī)定。 我國順應(yīng)了世界要求“契約自由、權(quán)利本位”等理念的呼聲,為那些意欲擺脫婚姻桎梏、逃出“婚姻圍城”者設(shè)置了相對寬松的協(xié)議離婚制度和比較苛刻的判決離婚制度,供當(dāng)事人自由選擇。特別是協(xié)議離婚制度,基本上都沒有什么特別苛刻的條件,登記機關(guān)于登記時只做形式審查更為那些想早點掙脫出“婚姻泥潭”、擺脫痛苦、盡快建立新家庭者提供了方便。 但任何一項制度的設(shè)計,畢竟不是完美的,因為它畢竟都是各方利益集團相互妥協(xié)的結(jié)果,立法者也不能完全預(yù)見將來所發(fā)之事。協(xié)議離婚制度在給痛苦者帶來福音的同時,也帶來了一系列的社會問題。諸如:

26、輕率離婚、假離婚、騙離婚、夫妻串通損害第三人利益等。有人便產(chǎn)生了懷疑:有必要建立協(xié)議離婚制度嗎?是否該取消婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記的職權(quán),離婚案件均由人民法院受理,或者賦予民政部門于離婚登記時之實質(zhì)審查權(quán)。在新婚姻法修改時,有關(guān)協(xié)議離婚制度備受關(guān)注。 現(xiàn)筆者就該協(xié)議離婚制度所關(guān)涉的問題稍作評析,以明我國立法之應(yīng)然選擇。 首先,筆者不同意賦予婚姻登記機關(guān)之實質(zhì)審查權(quán)。我國大陸是實行登記離婚與判決離婚之雙軌制。兩制度,一個簡便易行另則條件苛刻,當(dāng)事人可自由選擇。如若賦予登記機關(guān)之實質(zhì)審查權(quán),讓其像人民法院那樣嚴格審理離婚所有關(guān)涉的問題,這與只設(shè)立法院審理離婚案件之單一制度無異,造成制度之極大浪費,

27、增加了社會成本。所以民政部門在辦理離婚登記時對當(dāng)事人之申請只做形式審查,通過詢問、查看各證件與證據(jù),觀其意思表示是否真實、自愿、其離婚協(xié)議內(nèi)容是否涉及對子女及財產(chǎn)問題的處理,至于其協(xié)議內(nèi)容是否公平合理、是否損害第三人利益,待其關(guān)聯(lián)制度來解決。更重要的是,婚姻登記機關(guān)是行政機關(guān),不是審判機關(guān),其不能也不應(yīng)承擔(dān)本應(yīng)由人民法院承擔(dān)的職責(zé)。 其次,協(xié)議離婚不宜設(shè)置結(jié)婚年限之要求。在立法上設(shè)置該限制,無疑對防止輕率離婚有所幫助,但其與倡導(dǎo)的婚姻自由(當(dāng)然包括離婚自由)相背離。各國對結(jié)婚年齡都做了規(guī)定,離婚時想必都已成年,都能對自己事務(wù)做出理性判斷、能預(yù)見到行為的可能性結(jié)果。況且,在結(jié)婚前大部分人都經(jīng)過戀

28、愛期,對雙方了解比較全面,結(jié)婚后出現(xiàn)之問題可謂是真難讓雙方繼續(xù)夫妻之路。所以不設(shè)結(jié)婚年限要求,是貫徹婚姻自由、防止夫妻矛盾激化、讓雙方重獲新生的最佳選擇。 所以,結(jié)合我國之歷史文化傳統(tǒng)、法律價值觀念與司法實踐,再借鑒世界其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗教訓(xùn),筆者認為,我國的協(xié)議離婚制度應(yīng)從以下方面加以完善: 第一,完善登記離婚的無效和可撤銷的規(guī)定?；橐鲋跫s性乃世界大部分學(xué)者所共同認可。既然婚姻有契約之性質(zhì),即可借鑒合同上之無效與可撤銷的規(guī)定。將違反公益要件的宣告為無效協(xié)議離婚,違反私益要件的宣告為可撤銷協(xié)議離婚。最高人民法院復(fù)(1985)35號關(guān)于男女登記離婚后,一方翻悔,向人民法院提出訴訟的,人民法院

29、應(yīng)否受理的批復(fù)指出:“男女雙方自愿離婚,并對子女及財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理,領(lǐng)取了離婚證的,其婚姻關(guān)系正式解除。一方對這種已經(jīng)發(fā)生法律效力的離婚,及子女和財產(chǎn)問題的處理翻悔,在原婚姻登記機關(guān)為撤銷離婚登記的情況下,向人民法院提出訴訟的,人民法院不受理告知當(dāng)事人向原婚姻登記機關(guān)申請解決。”從該批復(fù)即可看出,人民法院在婚姻登記機關(guān)撤銷了離婚登記后就應(yīng)該受理當(dāng)事人登記離婚問題處理翻悔的申請。筆者建議:為捍衛(wèi)國家司法權(quán)的統(tǒng)一與權(quán)威,翻悔申請一律向婚姻登記機關(guān)提出,由婚姻登記機關(guān)予以審查其翻悔理由,理由成立者移交人民法院,法院審理后再予以宣告(鑒于我國是由法院行使審判權(quán),筆者認為將此宣告權(quán)交予人民法院行使,

30、即使當(dāng)事人向民政部門為申請,民政部門也應(yīng)交由人民法院處理),否則將申請退回。同時最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)(以下簡稱婚姻法解釋(二)第九條也規(guī)定:“男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔,請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院受理后,未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的,應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。” 第二,繼續(xù)貫徹保護子女權(quán)益的思想,增設(shè)“夫妻離婚時有未成年子女者不得適用協(xié)議離婚”之規(guī)定?！翱蓱z天下父母心”,父母都會為自己的子女著想,在離婚時也一樣。但這種建立在道德基礎(chǔ)上的推定無法保證離婚時離婚協(xié)議之內(nèi)容不損害子女的利益。所以,當(dāng)夫妻離婚有未

31、成年子女(包括養(yǎng)子女)時,不得適用協(xié)議離婚程序。有的國家規(guī)定,在協(xié)議離婚時,可征求未成年子女的意見。筆者認為,該制度設(shè)計徒有形式,很難起到實質(zhì)的作用?？稍囅?一個未成年人有多大的理性判斷能力?他能獨立地決定他將來的事情嗎?況且在征求其意見時又有誰能保證其沒有受父母之一方觀點的影響了(司法實踐中經(jīng)常遇到父母之一方說服子女聽從他的安排)?所以,考慮未成年子女的意見在現(xiàn)實生活中并沒有多大的實質(zhì)意義。 第三,增設(shè)適當(dāng)?shù)目紤]期或離婚審查期。世界范圍內(nèi)不乏規(guī)定有離婚審查期的例子,有的國家規(guī)定6個月,有的規(guī)定1年、2年不等。當(dāng)事人向登記機關(guān)為協(xié)議離婚申請后,規(guī)定一個審查期間或考慮期,待期間屆滿后,如果當(dāng)事人

32、離婚決意未改,符合其他條件者則予以離婚登記。若當(dāng)事人已撤回其離婚申請,則中斷離婚登記程序。設(shè)置該期間很有制度價值。雖然離婚當(dāng)事人于登記離婚時已成年,能理性地做出判斷。但是,大部分離婚者系年輕氣盛之人,做事好沖動,結(jié)婚后面對的生活問題乃結(jié)婚前所未預(yù)料到,遇見后又不可以理性面對。所以此對防止輕率離婚者大有裨益。當(dāng)事人向民政部門為離婚登記申請,可能就是出于對協(xié)議離婚程序簡便、所需時間短、成本低的考慮,所以筆者認為其期間不宜太長,以3個月為宜,設(shè)置較長的考慮期將當(dāng)事人又拉入痛苦的深淵,違背了立法者的初衷。 第四,完善協(xié)議離婚之配套、輔助規(guī)定,特別是法律責(zé)任,加強對受害者的救濟。當(dāng)事人登記離婚后翻悔;一

33、方是被他方脅迫、欺騙離婚的;第三人在當(dāng)事人離婚登記后發(fā)現(xiàn)其登記是為了逃避債務(wù)等等;這些是我國登記離婚所帶來的負面影響,是協(xié)議離婚制度的“附帶產(chǎn)品”,為立法者所不期望。所以,既然承認了協(xié)議離婚制度,就應(yīng)該完善相關(guān)之配套規(guī)定,減輕其消極影響。同時,加大對濫用制度者的懲罰力度和完善對受害者的救濟措施。比如建立過錯登記離婚損害賠償制度。 總之,不應(yīng)該改變我國既存的較為寬松、簡便易行之協(xié)議離婚制度,但為防止該制度被濫用,應(yīng)該加強國家權(quán)力對其的干預(yù),增強法律調(diào)整功能。 “契約自由、權(quán)利本位、私法自治、婚姻自由”此乃世界之共同呼聲,我國立法理應(yīng)反映這一要求,因為“無論政治的立法還是市民的立法,都只是表明和記

34、載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！彼晕覈荒茼槕?yīng)該時代潮流,承認并完善協(xié)議離婚制度,繼續(xù)保持其簡便易行、訴訟成本低、能避免訴累等特點,讓其更受離婚者歡迎。對幾起家庭糾紛引發(fā)惡性案件的調(diào)查與思考一、案例背景案例之一，妻子惡殺丈夫：大田縣桃源鎮(zhèn)山坪村村民鄭祥吉與同村村民林玉莊經(jīng)他人介紹，在缺乏感情基礎(chǔ)的情況下，草率結(jié)婚?；楹箅m育有子女，但一直未能建立較好感情，其妻平時好吃懶做，未能與其夫鄭祥吉同心協(xié)力發(fā)展家庭經(jīng)濟，家庭經(jīng)濟狀況一直不好，因此常常借家庭瑣事雙方互相埋怨，林玉莊心里想鄭祥吉不是他終身可以依靠的丈夫，于是就紅杏出墻，暗中與同村村民蘇某來往并發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，有托附終身之意。2001年5月15日，林

35、玉莊與蘇某的關(guān)系被其夫鄭祥吉發(fā)現(xiàn)，鄭祥吉就經(jīng)常責(zé)罵和毆打林玉莊，并四處揚言要與蘇某誓不兩立，殺蘇某全家，林玉莊與鄭祥吉的家庭矛盾進一步升級，達到互不相容的地步，林玉莊便產(chǎn)生了殺死鄭祥吉的念頭，蓄意尋找機會。在同年7月19日凌晨1時許，林玉莊趁其夫鄭祥吉熟睡之機，用方凳朝其夫鄭祥吉的左側(cè)太陽穴猛敲數(shù)下，而后用雙手掐其頸部，見鄭祥吉掙扎，林玉莊就從廚房拿起剪刀，朝其頸部，太陽穴部位連刺數(shù)下，直至被害人鄭祥吉死亡。案例之二，媳婦惡殺婆婆：任文述系貴州省妥陽縣旺草鎮(zhèn)人，經(jīng)他人介紹，于2000年農(nóng)歷8月嫁到大田縣文江鄉(xiāng)朱坂村村民廖啟炮家，在雙方完全缺乏了解、沒有感情基礎(chǔ)的情況下，與廖啟炮非法同居。在同居

36、期間，任文述嫌廖家貧窮，心里怨氣，廖啟炮時常叫他一起下地干活，任文述不愿意去，羅母常常為此事嘮叨，由于任文述文化低，心胸狹小，性情暴躁，總認為是廖母從中挑撥，故意與她過不去，時常與廖母爭吵，產(chǎn)生矛盾。2001年9月8日，任文述因燒柴火一事與廖母連續(xù)發(fā)生二次爭執(zhí)，次日上午9時許，任文述在房后劈柴時，再次因燒柴火一事與廖母發(fā)生爭執(zhí)；10時許，廖母將他們倆燒柴火一事告訴了他人，并說手臂上的傷是任所為，任聽后申辯，而廖母仍與他人說手臂上的傷是“媳婦”所為，經(jīng)過無數(shù)次爭執(zhí)，任終于忍不住心中積怨，舉起手中的柴刀朝廖母的頭部及手臂砍下，廖母身亡。案例之三，丈夫惡殺妻子：大田縣華興鄉(xiāng)村民鄭造全與其妻翁香文婚后

37、生了二男一女，長子大學(xué)畢業(yè)并參加了工作，女兒也參加了工作，只有一個小兒子在校讀書，按理這樣的家庭應(yīng)是美滿幸福。然而，鄭造全平時酗酒無度，大男子主義嚴重，酒后無端打罵妻子，長期以來未盡家庭責(zé)任和履行家庭義務(wù)，其妻卻要忙里忙外，心里總有些怨氣，夫妻關(guān)系不象以往那么融洽。就在2002年5月5日早晨，鄭造全幾懷酒下肚，胡言亂語，又發(fā)“酒瘋”，其妻再也不堪忍受其夫的所作所為，就與之爭吵，鄭造全因長期酗酒，精神失常，邁著酒步就從廚房拿起菜刀要殺其妻，其妻竭力反抗，此時其女鄭慧芳正好下班回家急忙阻止，卻被其父砍成重傷；其妻再也忍不住其夫的不良行為，就沖過去與其夫拼命，由于其妻弱小無力，被失去理智的丈夫鄭造全

38、砍殺身亡。隨后，鄭造全跳樓自盡。二、原因分析（一）家庭貧困是產(chǎn)生家庭矛盾的重要原因。三個家庭的共同點是家庭經(jīng)濟貧困，不是子女多負擔(dān)重，就是夫（妻）一方好吃懶做，或者還有一些惡習(xí)，家庭沒有固定收入，缺乏致富門路，導(dǎo)致家庭越來越來貧困，維系家庭的支柱無力，家庭凝聚力弱化。導(dǎo)致家庭矛盾增多。而且極易惡化。（二）家庭責(zé)任缺乏是產(chǎn)生家庭矛盾的主要原因。主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是感情基礎(chǔ)薄弱，鄭祥吉、廖啟炮是經(jīng)他人介紹，父母包辦，雙方在缺乏感情基礎(chǔ)的情況下一起生活，婚后感情得不到發(fā)展，卻為家庭瑣事時常爭吵，未能相互忍讓和寬容，致使家庭矛盾不斷升級。二是接受教育程度低，三個家庭中沒有一人是初中以上畢業(yè)，遇

39、事不夠冷靜，容易發(fā)生爭執(zhí)。三是家庭觀念淡薄，三個家庭經(jīng)濟基礎(chǔ)差，理應(yīng)同心協(xié)力發(fā)展家庭經(jīng)濟，林玉莊、任文述、鄭造全三者不但不參加各自家庭的生產(chǎn)勞動，卻在家庭里制造事端，林玉莊紅杏出墻，任文述與婆婆爭吵，鄭造全酗酒成性，根本不顧家庭尊嚴和利益，必然產(chǎn)生家庭矛盾。久而久之，就產(chǎn)生矛盾激化，引發(fā)悲劇的產(chǎn)生。（三）法律意識淡薄是產(chǎn)生最后結(jié)局的必然結(jié)果。具體體現(xiàn)在三個方面：一是未走調(diào)解渠道，三個案情發(fā)生原因純屬家庭糾紛，只要通過調(diào)委會或司法辦說服教育，講明事理，家庭矛盾有可能緩解，不至于產(chǎn)生惡劣后果。二是未走訴訟渠道。三個家庭矛盾愈演愈烈，達到不可調(diào)和地步，理應(yīng)求助法律訴訟解決爭端，當(dāng)事人的有意放縱，促使

40、矛盾惡化。三是以身試法，由于法律意識淡薄，原本可以采取非訴訟或訴訟渠道解決的家庭矛盾，三者卻采用極端的手段觸犯刑法，釀成一場又一場原本不該發(fā)生的悲劇。（四）調(diào)解組織工作弱化是事件未能得到阻止的重要因素。從三個案情看，除了家庭責(zé)任缺乏，法律意識淡薄外，同時也暴露了基層調(diào)解組織在處理家庭糾紛時存在三個方面問題：一是未能及時排查，面對林玉莊“紅杏出墻”，廖家婆媳關(guān)系緊張，鄭造全酗酒無度等農(nóng)村婚姻家庭中最富有典型意義的糾紛，而且糾紛時間又長，調(diào)委會卻未能及時排查，及時掌握，防止 矛盾激化。二是未能及時調(diào)解，三個家庭矛盾循序漸進，到最后“浮出水面”，卻未能及時介入，化解矛盾。三是工作不夠深入，三個案件發(fā)

41、生在三個不同鄉(xiāng)鎮(zhèn)，事件的發(fā)生、發(fā)展到最終結(jié)果，期間經(jīng)歷了無數(shù)的矛盾爭執(zhí)，暴露了部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法辦等組織機構(gòu)在組織矛盾糾紛排查調(diào)處工作中，僅浮在面上，未能深入細致的覺察和研究。三、幾點建議（一）大力發(fā)展家庭經(jīng)濟，是維護家庭穩(wěn)定的治本措施。 古語道 ：“倉稟實而知禮節(jié)”，如果家庭條件好，有致富門路，無睱顧及其他。實踐證明，在農(nóng)村家庭經(jīng)濟發(fā)展了，家庭矛盾就少。同樣道理，只有家庭和睦，才能同心同德發(fā)展家庭經(jīng)濟，才能發(fā)家致富。所以，家庭和睦和發(fā)展家庭經(jīng)濟是二者相輔相承的關(guān)系，不可分割。當(dāng)前，只有在農(nóng)村 大力加強兩個文明建設(shè)，打造新型社會主義農(nóng)村家庭，才能從根本上維護社會穩(wěn)定。（二）運用教育手段，著力提高公民

42、的法律意識。據(jù)統(tǒng)計，年發(fā)婚姻家庭糾紛數(shù)均占全縣矛盾糾紛總數(shù)的30%左右，在農(nóng)村廣泛普及新頒布的婚姻法勢在必行，結(jié)合我縣普法規(guī)劃總體要求，當(dāng)前要著重開展三種形式的活動：一是送法下鄉(xiāng)，有針對性地對農(nóng)村采用廣播、電視、電影、墻報等宣傳媒體宣傳婚姻法，并把婚姻法印制成冊進入家庭，在全縣范圍內(nèi)形成學(xué)習(xí)婚姻法的良好氛圍。二是舉辦培訓(xùn)班，特別是要對新婚夫婦，舉辦婚姻法培訓(xùn)，積極引導(dǎo)農(nóng)村家庭掌握自我解決矛盾的方法。三是開通婚姻家庭咨詢電話，除了已經(jīng)開通148法律服務(wù)專線電話外，社會各職能部門應(yīng)開通咨詢電話，加強社會對婚姻法的宣傳教育力度。（三）運用調(diào)解手段，及時化解各類矛盾糾紛。首先要加強調(diào)委會組織建設(shè)。對那

43、些未能發(fā)揮作用的調(diào)委會要進行整頓和調(diào)換，并進一步加大調(diào)委會規(guī)范化建設(shè)的力度。其次要開展專項排查活動，由各級黨委政府牽頭，綜治委協(xié)調(diào)，司法行政部門具體負責(zé)抓，法院、婦聯(lián)等共同參與，基層調(diào)解組織具體落實，認真開展一次婚姻家庭糾紛專項排查活動，對存在婚姻家庭糾紛隱患和已經(jīng)發(fā)生糾紛的進行分類梳理，按照輕重緩急，由基層調(diào)解組織及時予以化解。第三，及時調(diào)處，對調(diào)委會未能調(diào)處達成協(xié)議的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立的調(diào)解委員會或司法辦進行調(diào)解，糾紛當(dāng)事人可以聘請非訴訟代理人，由調(diào)解委員會或司法辦主持調(diào)解，及時化解疑難矛盾糾紛，防止類似案件的再次發(fā)生。（四）運用行政手段，強化社會治安綜合治理。各級黨委政府要進一步落實綜治工作責(zé)

44、任制，積極開展安全文明片區(qū)活動，做到三個結(jié)合：即創(chuàng)安活動與法制教育、德育教育活動相結(jié)合，創(chuàng)安活動與發(fā)展家庭經(jīng)濟相結(jié)合，創(chuàng)安活動與精神文明建設(shè)相結(jié)合，以開展創(chuàng)文明家庭、五好家庭為載體，建設(shè)社會主義農(nóng)村家庭，營造良好的家國氛圍。降低農(nóng)村家庭婚姻糾紛的發(fā)生率，逐漸形成家庭與社會尊老愛幼、和睦相處的道德新風(fēng)尚。淺談如何認定“第三者介入婚姻家庭”發(fā)布日期：2011-09-05 文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 目 錄 內(nèi)容提要0 關(guān)鍵詞0 概述1 一、介入婚姻關(guān)系的“第三者”的概念的由來1 二、正確認識“第三者介入婚姻家庭”的概念2 三、正確把握認定“第三者介入婚姻家庭”的原則界限5 四、認定“第三者介入婚姻家庭”應(yīng)注

45、意的問題8 注釋12 參考文獻資料12 內(nèi)容摘要 隨著公民個人權(quán)利意識和法律觀念的增強，使人們重新認識家庭對于個人的價值，并對婚姻家庭質(zhì)量提出了更高要求，人們對于婚姻家庭不再滿足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悅，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)個人自由對家庭的解脫，這為第三者介入提供了生存空間。近年來，所謂的“第三者”介入另一合法婚姻家庭，使該合法的婚姻關(guān)系受到破壞或妨害的案件逐漸增多，致使社會主義婚姻家庭關(guān)系遭受到很大的威脅，造成特別嚴重的破壞作用，據(jù)粗略統(tǒng)計，在人民法院判處的離婚案件中，以這類妨害婚姻關(guān)系為原因的占20%30%。在現(xiàn)實生活中“第三者介入婚姻家庭”情況表現(xiàn)的紛繁復(fù)雜。 筆者在本文中，首先

46、從介入婚姻關(guān)系的“第三者”概念的由來談起，分析討論“第三者介入婚姻家庭”概念、認定原則界限及認定過程中應(yīng)注意的問題等，以期望通過以上論述使讀者看后，進一步界定清楚這一概念，從而力爭法律能科學(xué)地解決和正確處理好我國“第三者介入婚姻家庭”的問題，實現(xiàn)立法保護公民婚姻家庭的目的。只有這樣，我們的社會才會健全，我們的社會秩序才能保障大家共享幸福，才能把我們每個人的精力全身心地投入到我們民族的復(fù)興和人類更加文明進步的事業(yè)中去。 關(guān)鍵詞： 第三者 婚姻家庭 通奸 姘居 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展與健全，人們的婚姻家庭觀念發(fā)生了許多新變化，婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新情況，其中既有占主流的積極向上的新氣象，

47、如婚姻法倡導(dǎo)的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女兒童老人合法權(quán)益等已為社會所普遍認同；也有一些不容忽視的消極現(xiàn)象，如其中最突出的就是“第三者介入婚姻家庭”問題。因為隨著公民個人權(quán)利意識和法律觀念的增強，使人們重新認識家庭對于個人的價值，并對婚姻家庭質(zhì)量提出了更高要求，人們對于婚姻家庭不再滿足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悅，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)個人自由對家庭的解脫，這為第三者介入提供了生存空間。 近年來，所謂的“第三者”介入另一合法婚姻家庭，使該合法的婚姻關(guān)系受到破壞或妨害的案件逐漸增多，致使社會主義婚姻家庭關(guān)系遭受到很大的威脅，造成特別嚴重的破壞作用，據(jù)粗略統(tǒng)計，在人民法院判處的離婚案件

48、中，以這類妨害婚姻關(guān)系為原因的占20%30%。在現(xiàn)實生活中，我們經(jīng)常會看到或聽到這樣的案件，因此，筆者在此想分析討論一下“第三者介入婚姻家庭”問題。依照人的思維最基本的方式，分析某一問題，首先須認清要分析的對象，對象未認清或認錯，以后的分析肯定會出現(xiàn)這樣或那樣的錯誤，故而，筆者認為在分析具體的“第三者介入婚姻家庭”問題之前，首先應(yīng)該清楚“第三者介入婚姻家庭”的概念和內(nèi)涵。 一、介入婚姻關(guān)系的“第三者”的概念的由來 一提到“第三者”，人們馬上就會把他與插足他人婚姻關(guān)系的通奸姘居者聯(lián)系在一起。在當(dāng)今中國，“第三者”的概念已被我國社會和法律賦予特定的含義，始于我國20世紀80年代初。當(dāng)時，剛剛實行改

49、革開放，西方國家的性解放觀念開始涌入我國社會生活，一些人置我國的婚姻家庭道德于不顧，肆意攻擊他人家庭，與合法夫妻較量，通奸、姘居，直到于拆散他人家庭。民間就把這種人稱之為“第三者”。 1984年最高人民法院召開全國第四次民事審判會議，最后形成了最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見。該意見與新的法規(guī)是不矛盾的，在現(xiàn)實仍有司法效力。它第一次在法規(guī)中明確規(guī)定了“第三者”的概念和“第三者介入”的概念。該意見第3條規(guī)定，因第三者介入而導(dǎo)致離婚糾紛，首先要分清是非責(zé)任，對有過錯的一方和第三者介入或喜新厭舊而離婚的，處理財物時應(yīng)照顧無過錯一方和子女利益。直到現(xiàn)在，各級人民法院處理通奸姘居侵害他

50、人婚姻家庭的行為，均是照此辦理的。在此前后，在法規(guī)上即很少見到以其他含義使用“第三者”的概念。 實際上，在學(xué)術(shù)界也存在對如何認定“第三者”有爭議，但并未見明確對“第三者”的概念本身提出疑義的。有人建議將“第三者介入”的概念改為通奸姘居，但并未取得各界人士的公認。誠然，“第三者介入”行為，必須是通奸姘居的行為，而不是一般的婚外戀，但在司法實踐中并不主張把所有的通奸都認為是“第三者介入”婚姻家庭。因此，“第三者”的概念在法律上，似乎已經(jīng)特定化了。 二、正確認識“第三者介入婚姻家庭”的概念 “第三者”一詞是從行為主體的角度來說的；“第三者介入”是從行為本身來講；“第三者介入婚姻家庭”一詞中所說的“婚

51、姻家庭”代表的是某種婚姻家庭權(quán)利和義務(wù)，而非一般社會意義上的純粹沒有納入法律保護范圍的一些婚姻家庭行為或事務(wù)。 “第三者介入婚姻家庭”是指明知對方有配偶，而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信躁P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，希望與之成為合法配偶的行為。 由此可見，“第三者介入婚姻家庭”是一種具有特定主體、特定主觀故意和特定客觀后果的侵權(quán)行為。這三個要件缺少任何一個，就不屬于“第三者介入婚姻家庭”。首先，從主體來看，介入他人婚姻家庭的第三者，可能是有配偶者，也可能是未婚者，但被介入者，一定是合法配偶關(guān)系的人。介入戀愛或未婚同居者的性關(guān)系，不屬于法律意義上的第三者。只能稱之為三角戀愛關(guān)系。其次，從特定主觀故

52、意分析，“第三者介入婚姻家庭”的行為一定要有拆散他人合法配偶或希望與之一方成為合法配偶的目的。賣淫嫖娼由于沒有拆散他人合法配偶關(guān)系的目的，所以，不屬于“第三者介入婚姻家庭”。一般的通奸，如果并不希望與之成為合法配偶，也不屬于“第三者介入婚姻家庭”。最后，從特定客觀后果分析，“第三者介入婚姻家庭”一定是第三者實際實施了在上述目的支配下的性行為，實際發(fā)生了兩性關(guān)系。只是在內(nèi)心里羨慕某人，企圖拆散他人合法配偶關(guān)系或希望與之一方成為合法配偶，不屬于“第三者介入婚姻家庭”。目前，從司法部門的司法實踐和最高人民法院的有關(guān)規(guī)定來看，“第三者介入婚姻家庭”的概念也已被公認。 筆者認為從概念上分析，要認定“第三

53、者介入婚姻家庭”，就必須是與有配偶的人發(fā)生性行為。 一般的婚外戀，如果僅僅是精神戀愛，并未發(fā)生兩性關(guān)系，通常不應(yīng)認定為“第三者介入婚姻家庭”。因為一方面由于是精神戀愛，并未發(fā)生兩性關(guān)系，是很難認定的，法律總不能以思想作為調(diào)整對象。另一方面，精神戀愛，并未發(fā)生兩性關(guān)系的婚外戀，可能是行使婚姻自由權(quán)必經(jīng)的階段。這也就是說，法律并非主張婚姻關(guān)系“從一而終”。如果已婚者經(jīng)過婚姻家庭生活的實際相處，發(fā)現(xiàn)夫妻雙方無法真正摩合，夫妻感情無法真正建立起來或原有的夫妻感情確已破裂，夫妻雙方都有權(quán)尋求離婚再結(jié)良緣。在沒有離婚前，進行重新選擇的考慮，是應(yīng)當(dāng)允許的，只要不實際實施背叛夫妻忠實的行為，不與他人發(fā)生只有夫

54、妻才能實施的性行為。對精神戀愛，并未發(fā)生兩性關(guān)系的婚外戀，不能認定為“第三者介入婚姻家庭”的最極端的例子就是目前較時髦的“網(wǎng)戀”，這種行為，完全是虛擬的，可能對方完全是個同性冒充的。法律總不能把雙方從未面對面說過一句話的精神戀愛也當(dāng)成介入了婚姻家庭。否則，單相思的對象在根本不知情的情況下也要負法律責(zé)任了?！暗谌摺钡姆秶吞珜捔?，甚至人人皆可能是“第三者”了，因為正常的異性都可能被人愛。 另外，從概念上來看，要認定“第三者介入婚姻家庭”還必須具備在主觀故意方面，“第三者介入”的行為一定要有拆散他人合法配偶關(guān)系或希望與之一方成為合法配偶的目的。如果僅僅希望與之一方成為合法配偶，好象并不必然要拆散

55、他人合法配偶關(guān)系，也就不屬于“第三者介入婚姻家庭”的行為。但是，上述的概念已經(jīng)限定，前提是第三者明知對方有配偶，而希望與之與成為合法配偶的行為。那么，要與這種對象稱為合法配偶就必須是拆散原來的合法配偶，否則，就是希望當(dāng)重婚者或“二奶”作妾，而重婚或“二奶”作妾，也是我國新婚姻法第3條明確禁止的行為，即“禁止重婚”，因此，理所當(dāng)然屬于介入他人婚姻家庭的行為。以此分析，如果賣淫嫖娼者只是為了錢，并沒有拆散他人合法配偶關(guān)系的目的，就不屬于“第三者介入婚姻家庭”，當(dāng)然，如果有拆散他人合法配偶關(guān)系目的的賣淫嫖娼，也應(yīng)屬于“第三者介入婚姻家庭”。如上所述，我們還可以認為，如果通奸行為人不希望與有配偶者成為

56、合法配偶，也不屬于“第三者介入婚姻家庭”。 同時，“第三者介入婚姻家庭”的概念向我們表明，“第三者”介入的對象一定是合法的婚姻家庭。換句話說，如果希望介入的是違法的婚姻關(guān)系，其對象不是合法的配偶，也是不能構(gòu)成“第三者介入婚姻家庭”的。比如說，與無效婚姻的當(dāng)事人發(fā)生兩性關(guān)系，與一般同居關(guān)系的當(dāng)事人或同性戀者發(fā)生兩性關(guān)系，都不能認定為“第三者介入婚姻家庭”。 三、正確把握認定“第三者介入婚姻家庭”的原則界限 （一）、“第三者介入”的行為通常是指通奸、姘居 通奸是指有配偶的男女與他人秘密、自愿發(fā)生兩性關(guān)系的行為。筆者認為對于多數(shù)夫妻而言，性生活的忠誠是婚姻存續(xù)期間至關(guān)重要的因素，并構(gòu)成婚姻的生命基礎(chǔ)

57、。而通奸行為完全可能毀滅婚姻。它是與一夫一妻制不相容的，對婚姻家庭的穩(wěn)定和睦、社會安定以及道德風(fēng)尚等存在嚴重的消極影響，應(yīng)受道德譴責(zé)和法律禁止。 姘居是指有配偶的男女與他人公開共同居住生活并發(fā)生兩性關(guān)系的行為。姘居是一種嚴重侵害夫妻忠實義務(wù)的行為，目前社會上的養(yǎng)“小蜜”、包“二奶”就屬于姘居行為。 姘居與通奸有著明顯不同。姘居是一種同居生活，并具有一定的公開性，而通奸不存在共同生活，并且具有隱蔽性。由此可見，姘居顯然比通奸更嚴重地破壞他人婚姻家庭。所以新婚姻法明確規(guī)定制裁姘居行為，而未明確規(guī)定處置通奸行為?；橐龇ǖ?6條規(guī)定“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；

58、（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！睆默F(xiàn)實司法實踐來看，審判人員把最高人民法院規(guī)定的“第三者介入婚姻家庭”的行為，也主要確定為通奸、姘居兩種。 （二）、姘居行為原則上都應(yīng)屬于“第三者介入婚姻家庭” 姘居一詞本身限定了一定是“共同居住”在一起的，也就是新婚姻法規(guī)定的，明知他人有配偶而與之“同居”的行為。如果姘居雙方以長久或永久共同生活為目的，在其他國家就把它當(dāng)作事實婚姻，在我國可能構(gòu)成事實重婚。 實際生活中有這么一個案例：劉某，系一名私企老板，經(jīng)常在外跑生意，因此與妻子不能經(jīng)常在一起生活。其妻王某因耐不住一人生活的寂寞，與本市張某有了性行為。因劉某經(jīng)常

59、不在家，于是王某決定搬與張某同住，而不顧社會道德的譴責(zé)，公開與張某以夫妻名義生活在一起，當(dāng)劉某回家后，發(fā)現(xiàn)了此事，而其妻王某也不避讓。劉某一氣之下將王張二人訴之法庭。最后，法院不是以“第三者介入婚姻家庭”而是以重婚罪處罰。 可見，姘居是一種嚴重侵害配偶權(quán)的行為。配偶權(quán)限是法律賦予的合法婚姻關(guān)系中的夫妻，基于夫妻身份而應(yīng)當(dāng)享有的配偶身份權(quán)利。它是一種權(quán)利的集合，內(nèi)含各種派生權(quán)利，例如夫妻同居權(quán)，夫妻忠實請求權(quán)（貞操權(quán)），住所決定權(quán)，相互扶助權(quán)，生活事務(wù)代理權(quán)和共同生育權(quán)等。這些權(quán)利相互支持，相互制約，構(gòu)成一個有機的權(quán)利體系，某一權(quán)利的失落或受到侵犯，必將影響其他權(quán)利的存在，進而影響夫妻感情生活的

60、各個方面及婚姻關(guān)系的質(zhì)量。 （三）、“關(guān)系曖昧”通常不屬于“第三者介入婚姻家庭” “關(guān)系曖昧”確實是一種妨害婚姻家庭的行為，但還未達到“第三者介入婚姻家庭”的程度。筆者認為，對這種“關(guān)系曖昧”的情況，可以進行批評教育，不應(yīng)該以“第三者介入婚姻家庭”對待，不應(yīng)采取組織處分的辦法。因為“關(guān)系曖昧”本身處于一種當(dāng)事人也無法說清楚的狀況。審判實踐中沒有確鑿證據(jù)證明雙方發(fā)生過兩性關(guān)系，認定為“第三者介入婚姻家庭”容易導(dǎo)致冤假錯案。但有證據(jù)確鑿證明雙方超出了一般道德規(guī)范，比如有雙方擁抱接吻的照片。然而，僅僅是擁抱接吻，不能認定違法，因為沒有法律規(guī)定只有夫妻之間才可以擁抱接吻。否則，電影電視演員的擁抱接吻都