法理學(xué)講義第一部分

1、法理學(xué)講義1第一講、導(dǎo)論 1 法學(xué)的名稱、性質(zhì)1、法學(xué)的名稱在中國，先秦時(shí)期就有所謂“刑名法術(shù)之學(xué)”，其后有專事注釋法律的“律學(xué)”興盛。 西方 “法學(xué)”一詞，來源于拉丁文 jurisprudentia 22、法學(xué)的性質(zhì)首先，法學(xué)的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。 其次，法學(xué)具有務(wù)實(shí)性。 第三，法學(xué)是反映人的經(jīng)驗(yàn)理性的學(xué)問，是人的法律經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。第四、法學(xué)是職業(yè)性知識(shí)體系。第五、法學(xué)不同于自然科學(xué)，在于它研究的是一種“價(jià)值性事實(shí)”。3“流氓兔”商標(biāo)注冊申請被駁回事件42 法學(xué)的研究對象 1、歷時(shí)性的法與共時(shí)性的法歷時(shí)性的法：考察法的發(fā)生、發(fā)展軌跡，預(yù)測未來的法的發(fā)展軌跡（

2、縱向研究）；共時(shí)性的法：考察處于同一時(shí)空條件下的各種不同法律制度的異同之處以及它們之間的交互作用（橫向研究） 52、法的內(nèi)在方面和法的外在方面 法的內(nèi)在方面（of law）：法的內(nèi)部組成要素；各個(gè)要素之間的相互聯(lián)系；法的運(yùn)行機(jī)制；等等。（規(guī)范研究） 法的外在方面（about law）：各種法律活動(dòng)的社會(huì)效果以及它們與其他社會(huì)現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別、相互作用。（功能研究） 63 法學(xué)的體系以及法理學(xué)在法學(xué)體系中的地位 1、由于法學(xué)研究的問題非常復(fù)雜，內(nèi)容豐富多樣，范圍也很廣泛，因而法學(xué)本身又分為許多學(xué)科，或稱為“法學(xué)的分支學(xué)科”。每個(gè)法學(xué)分支學(xué)科各有自己具體的研究對象和范圍。 因此，如何科學(xué)地界定各個(gè)

3、法學(xué)分支學(xué)科的對象和范圍，合理地劃分法學(xué)分支學(xué)科，對于審視一個(gè)國家法學(xué)的總體發(fā)展，進(jìn)一步調(diào)整法學(xué)研究的布局，都是具有積極意義的。72、法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系中的地位 法理學(xué)是法學(xué)的一般理論、基礎(chǔ)理論、方法論和意識(shí)形態(tài)。在整個(gè)法學(xué)體系中，法理學(xué)居于一種非常獨(dú)特的地位：一方面，法理學(xué)總是要站在法學(xué)學(xué)科發(fā)展的最前沿來追蹤、吸納人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的成就，反思法的基本問題，同時(shí)也從法學(xué)的角度對各種人文思潮作出回應(yīng)。在一定意義上，法理學(xué)（尤其是法哲學(xué)）也屬于研究人類精神的學(xué)問（人文科學(xué)）之一種，與那些專注于法律的應(yīng)用與操作的學(xué)科（應(yīng)用法學(xué)）是存在較大區(qū)別的。另一方面，從法學(xué)體系的內(nèi)部關(guān)系看，法理學(xué)

4、在整個(gè)法學(xué)體系中具有“基礎(chǔ)理論”的地位。法理學(xué)是溝通法學(xué)諸學(xué)科的橋梁，在很大程度上影響整個(gè)法學(xué)發(fā)展的水平。 8法理學(xué)的意義促進(jìn)法律人的人文關(guān)懷與哲學(xué)態(tài)度即賦予人的法律生活以某種意義、價(jià)值或理想目標(biāo)不僅為初學(xué)者敷陳法律原理，而且還要培養(yǎng)法律人的見識(shí)、修養(yǎng)與境界訓(xùn)練法律人的法律思維方式和法律實(shí)踐能力94 法學(xué)教育、法律思維方式與法學(xué)方法1、法學(xué)教育與法律職業(yè)在西方，法學(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣：一般而言，法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。法學(xué)教育的重要職能在于：它應(yīng)當(dāng)使學(xué)生獲得從事多種法律職業(yè)所必須具備的能力。 102、法學(xué)思維及其特點(diǎn)： 第一

5、、法學(xué)思維是以法律為起點(diǎn)的思維。 第二、法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維，遵循著“理由優(yōu)先于結(jié)論”的規(guī)則 。第三、法學(xué)思維是評價(jià)性思維。 113、法學(xué)方法論法學(xué)方法論包括有關(guān)法學(xué)研究與法律實(shí)踐的基本假設(shè)、邏輯、原則、規(guī)則、基本程序等等，是指導(dǎo)性的思想方法或哲學(xué)。在我國，基本方法論為馬克思主義法學(xué)理論。 12具體來說，法學(xué)方法又可以分為以下兩種： （1）、法學(xué)研究的方法：這種法學(xué)方法旨在尋求有關(guān)法律基本問題的普適性理論假說。又大致可以分為：階級分析方法；價(jià)值分析方法；實(shí)證分析方法； （2）、法律應(yīng)用中使用的方法：這種方法目的在于解決如何正確認(rèn)識(shí)和適用既有法律（法律適用），如何續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新

6、法律、從而達(dá)致公正的法律判斷的方法（法律發(fā)現(xiàn)）等問題。13法律應(yīng)用方法的重要性如何在事實(shí)和規(guī)范之間構(gòu)筑橋梁在法律實(shí)踐中，往往只有少數(shù)案件有相應(yīng)的明確的法律規(guī)定，嚴(yán)格上指有清楚確切的數(shù)字規(guī)定（如年齡，時(shí)間，注冊資本，盜竊數(shù)額，親等計(jì)算），它們不存在擴(kuò)張或縮小的例外。寬泛上還包括有關(guān)明文列出的權(quán)限、程序、生效范圍、效力等級、主體身份，只需對規(guī)定作如“字面解釋”，用演繹三段論的推理方式，可將規(guī)定適用到案件。多數(shù)案件找不到完全對應(yīng)的法律規(guī)定，一是存在一定擴(kuò)張或縮小及自由裁量的例外，如合同實(shí)質(zhì)性變更；二是存在較大擴(kuò)張或縮小及自由裁量的例外，如合理期限、合理注意、顯失公平、惡意串通、公共利益、內(nèi)容適當(dāng)?shù)葍r(jià)

7、值評判規(guī)定；情節(jié)嚴(yán)重或輕微、重大損失、嚴(yán)重后果、數(shù)額巨大、必要限度、重大誤解等程度規(guī)定；事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、內(nèi)容具體確定等確定性規(guī)定；保管不善、不可抗力、明知、危險(xiǎn)方法、情勢變更。還有事實(shí)缺乏規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。對這類情形要么不進(jìn)行法律評價(jià)，如同事關(guān)系、朋友戀愛關(guān)系、同性戀、安樂死、吸毒；要么依據(jù)禁止法官在法律上沉默原則進(jìn)行法律評價(jià)，如對依校規(guī)作出的處分不服提起的訴訟，是適用行政訴訟法還是民事訴訟法，法官不能因無規(guī)定而拒絕受理。在上述案件中，都需要妥當(dāng)?shù)姆蓱?yīng)用方法來指導(dǎo)和約束法律人的判斷，從而避免其信口開河、任意專斷。 14第二章 法的本體 第一節(jié) 法的概念 一、法的故事1、有關(guān)中國“法”詞源的爭論

8、現(xiàn)代漢語中的“法”的古體是“灋”。圍繞古文“灋”的結(jié)構(gòu)和語源產(chǎn)生了許多爭論。這些爭論可以集中為一個(gè)核心問題：“灋”字是否與公平正義有關(guān)？ 15傳統(tǒng)中國法律制度的特征（1）中國古代法的一個(gè)基本特點(diǎn)就是將法視之為刑，法的基本功能被認(rèn)為屬于“禁暴止邪”。（2）對中國古代法的另一個(gè)認(rèn)識(shí)則是：法自君出，權(quán)尊于法。即權(quán)力支配法律，法律服從權(quán)力。16“灋”的含義的爭論（1）蔡樞衡的解讀：“氵”的含義不是象征“公平”，而是表達(dá)一種功能。它指把有罪者置于水上，隨流漂去，即今天所謂放逐。（2）梁治平的解讀：古文中的法并無正義含義，其核心內(nèi)容就是指刑罰。古代中國法文化之所以與西方法文化不同，原因在于二者是不同民族進(jìn)

9、程和價(jià)值取向不同所造成的。（3）朱蘇力的解讀： 20世紀(jì)以來，中國法理學(xué)家較為普遍地接受許慎對“法”字的解釋，其重要原因是，這種解釋符合學(xué)者們對關(guān)于世界歷史發(fā)展和人類知識(shí)體系的一般判斷：中西方的法在起源上都是為了追求公平正義，中西方的法學(xué)都是研究正義的學(xué)說。17中國法確實(shí)具有一定的壓制性色彩，這種特色的法反映了中國傳統(tǒng)社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)縱向隸屬的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在這樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)之中，法的強(qiáng)制性、壓制性受到了突出的強(qiáng)調(diào)，而這又被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹Ｒ虼朔袭?dāng)時(shí)的政治正義觀。 另外，中國的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式、以家族為本位的社會(huì)關(guān)系，都使得調(diào)整平等主體社會(huì)關(guān)系、以個(gè)人本位為特征的民法規(guī)范無由產(chǎn)生。182、有關(guān)西歐“法”的

10、詞源解釋 在歐洲的幾種主要民族語言中，往往有兩個(gè)詞來表達(dá)“法”、“法律” 。如，拉丁文的ius和lex，意大利文的diritto和legge，法文的droit和loi，西班牙文的derecho和ley，德文的Recht和Gesetz，等等，每對詞的前者不僅有“法”的意思，而且還有“正義”、“權(quán)利”等意義；后者往往僅指依靠國家權(quán)力保證實(shí)施的法律。在古代希臘、羅馬，很早便形成了這樣一種觀念：即，“法”除了意味著國家有權(quán)者制定的規(guī)則，而且還代表了一種不以有權(quán)者意志為轉(zhuǎn)移的公平正義。這種公平正義之法存在于有權(quán)者制定的法律之上，是“高級法”、“正確的法”。 19西歐法律傳統(tǒng)的特征（1）西歐古代法律制度盡

11、管也表現(xiàn)了諸法合體的特征，但不同的是，往往以民事法律規(guī)范居多，刑法相對不發(fā)達(dá)。（2）其法律思想與若干法律制度反映了現(xiàn)代法治的精神：即國家權(quán)力應(yīng)受到不以統(tǒng)治者的意志為轉(zhuǎn)移的某種“高級法”的制約。20二、法在當(dāng)下日常生活中的語義幾個(gè)事例事例1：法律的形式特征行政處罰法的執(zhí)行為了整頓醫(yī)療市場，某市衛(wèi)生局撤銷了85家持有醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的個(gè)體診所。此后，被撤銷的A診所將該市衛(wèi)生局告上法庭。人民法院經(jīng)過詳細(xì)調(diào)查核實(shí)后，認(rèn)為該衛(wèi)生局作出撤銷A診所醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證決定沒有法律依據(jù)。因?yàn)槟壳皣鴥?nèi)所有的相關(guān)法律、法規(guī)都沒有規(guī)定衛(wèi)生局享有對診所實(shí)施撤銷的權(quán)力。而且該衛(wèi)生局作出撤銷前沒有依照中華人民共和國行政處

12、罰法的有關(guān)規(guī)定履行告知義務(wù)，沒有告知A診所享有陳述、申辯、有要求舉行聽證的權(quán)利，所以程序不合法。因此，人民法院作出終審判決，并撤銷該市衛(wèi)生局關(guān)于撤銷A診所醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的決定。 21事例2：法律的價(jià)值取向失地農(nóng)民社會(huì)保障法的醞釀針對失地農(nóng)民的保障問題，全國人大代表周洪宇在2006年十屆全國人大四次會(huì)議上提出，應(yīng)該對失地農(nóng)民保障進(jìn)行立法，確保征地程序合法化，同時(shí)提高補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，確保足額兌現(xiàn)。要將補(bǔ)償資金標(biāo)準(zhǔn)額度和每戶農(nóng)民資金到位等情況進(jìn)行公示，嚴(yán)禁挪作他用。周洪宇認(rèn)為，失地農(nóng)民難以得到保障，首先是征地程序沒有法制化。一些地方忽視了農(nóng)民對征地的知情權(quán)和依法獲得補(bǔ)償安置的權(quán)利。由于沒有相關(guān)的法

13、律條文，農(nóng)民在土地被征用后，生活保障問題很難得到落實(shí)。征地補(bǔ)償費(fèi)往往采取層層下?lián)艿姆绞?，所以征地補(bǔ)償費(fèi)被拖欠、截留、挪用的現(xiàn)象在各個(gè)地方都不同程度地存在，補(bǔ)償金很少能切實(shí)落到農(nóng)民手里。周洪宇提出，人大應(yīng)將制定失地農(nóng)民社會(huì)保障法納入“十一五”立法規(guī)劃。該法應(yīng)保證失地農(nóng)民享有充分的知情權(quán)，實(shí)現(xiàn)征地過程公開、公平、公正。同時(shí)，要解決征地后失地農(nóng)民基本生活問題。周洪宇同時(shí)指出，現(xiàn)有征地補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用偏低。一次性補(bǔ)償之后，并沒有相關(guān)配套政策保障失地農(nóng)民的權(quán)益。此外，還應(yīng)建立監(jiān)督機(jī)制，實(shí)行政務(wù)公開和財(cái)務(wù)公開，加強(qiáng)對征地費(fèi)使用情況的監(jiān)督，及時(shí)將補(bǔ)償資金標(biāo)準(zhǔn)額度和每戶農(nóng)民資金到位等情況進(jìn)行公示，嚴(yán)禁挪作他用。 2

14、2大致上可以將“法”界定為：法是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的規(guī)范體系。這種規(guī)范體系反映了由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階層或人民的意志，其目的在于確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階層或人民所其期望的社會(huì)關(guān)系和價(jià)值目標(biāo)。 23第二節(jié)：法的本質(zhì) 一、法的本質(zhì)問題研究 1、自然法思想關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答（1）古希臘、羅馬自然法思想：法律在本質(zhì)上以某種客觀價(jià)值自然法為基礎(chǔ)；（2）中世紀(jì)神學(xué)自然法思想：法律在本質(zhì)上是信仰的精髓，以神意為基礎(chǔ)；（3）古典自然法思想自然權(quán)利觀的逐漸形成法律在本質(zhì)上以人的客觀權(quán)利為基礎(chǔ) 24安提戈涅（）畫像25簽署獨(dú)立宣言262、分析法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 反對自然法的主張，認(rèn)

15、為實(shí)在法之外沒有超越性的理想法存在。因此，必須放棄法的價(jià)值評析。法學(xué)的研究就應(yīng)當(dāng)從當(dāng)下出發(fā)，來觀察本國實(shí)際存在的法。 在分析法學(xué)派看來，法律就是主權(quán)者的命令；正是由于主權(quán)者的意志，法律才得以出現(xiàn)在人類社會(huì)之中。在法律的運(yùn)用方面，只需把握幾個(gè)法律概念，用嚴(yán)格的邏輯推衍或類推，即可滿足一切。 273、社會(huì)法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)問題的解答 社會(huì)法學(xué)主張法律應(yīng)被作為一種社會(huì)現(xiàn)象來看待，在研究方法上不能從“法應(yīng)該是什么”出發(fā)進(jìn)行法學(xué)研究，而應(yīng)從“法實(shí)際是什么”出發(fā)，采用觀察、調(diào)查和試驗(yàn)等社會(huì)學(xué)研究方法來研究現(xiàn)實(shí)中各種法律現(xiàn)象與社會(huì)生活的必不可少的內(nèi)在聯(lián)系。法社會(huì)學(xué)中的法律概念具有兩個(gè)特點(diǎn)，即法律可以是“非國家

16、的法”和“行動(dòng)中的法”。 “非國家的法”是指，作為一種社會(huì)規(guī)范，法律并不限于國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，社會(huì)生活中實(shí)際通行的、能夠有效約束人們行為的規(guī)范如商業(yè)習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教規(guī)則都具有法的屬性?！靶袆?dòng)中的法”有兩種含義，一方面它指社會(huì)生活中的各種規(guī)則，即在現(xiàn)實(shí)生活中一切起著法的作用、執(zhí)行著法的功能的“活法” ，另一方面它又指現(xiàn)實(shí)中的各種法律行為和法律活動(dòng)，用以區(qū)別于國家頒布的法律規(guī)則，即“書本中的法”。28各種法學(xué)思想關(guān)于“法是什么”問題的分析和理解，都是在特定的時(shí)間和空間中產(chǎn)生的，與特定時(shí)空的社會(huì)生活以及人們看待這種社會(huì)生活的基本立場有著密切的關(guān)聯(lián)。 29二、馬克思主義法學(xué)對于法的本質(zhì)的界

17、定 1、法國家統(tǒng)治階級意志 事例3：2001年“911”恐怖襲擊事件發(fā)生后不久，美國國會(huì)通過愛國者法，作為反恐行動(dòng)的法律依據(jù)，其中一些重要條款本應(yīng)在2005年年底到期。美國政府希望愛國者法成為永久性法律。但是由于一些國會(huì)議員認(rèn)為這一法律中某些條款賦予執(zhí)法部門過大的權(quán)力，侵害了公民的人身自由，這一愿望一直未能如愿。2006年3月7日，美國國會(huì)眾議院以280票對138票的表決結(jié)果，通過了延長愛國者法的法案。國會(huì)參議院也通過了該法案。據(jù)此，愛國者法中即將到期的14項(xiàng)條款將永久化，另兩項(xiàng)條款的有效期將延長4年。法案還增加了一些保護(hù)公民自由權(quán)利的條款。2006年3月9日，該法案在布什總統(tǒng)簽署后正式生效。

18、布什總統(tǒng)在簽署該法案時(shí)說，自國會(huì)通過愛國者法以來，該法律達(dá)到了預(yù)期的目的。這一法律幫助執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)恐怖組織、粉碎他們的陰謀并挽救美國人的生命。美國現(xiàn)在仍處于反恐戰(zhàn)爭之中，愛國者法對于美國打贏反恐戰(zhàn)爭、保護(hù)人民至關(guān)重要。 302、法社會(huì)物質(zhì)生活條件 事例4：西方人類學(xué)家在研究原始部落的私人土地所有權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)，拉不拉多半島的印第安人在皮貨貿(mào)易開展以前，其狩獵主要是為了解決獵人家庭的有限的衣食需要，一個(gè)獵人可以隨心所欲地打獵，根本不考慮對其他獵人會(huì)有什么影響。類似私人土地所有權(quán)的東西也根本不存在。隨著皮貨貿(mào)易的展開，皮毛的價(jià)值大大提高了，由此引起了狩獵需求的增加和狩獵范圍的急劇擴(kuò)大。為了狩獵的效率，人

19、們形成了一種劃分狩獵領(lǐng)地的習(xí)慣。一定范圍的土地歸屬于一定的印第安家庭所有，其他人則被排除在外。如果其他人闖入，還可以對闖入者進(jìn)行報(bào)復(fù)。除此之外，還產(chǎn)生了按季節(jié)使用狩獵領(lǐng)地的制度。每個(gè)家庭的狩獵領(lǐng)地被分為四塊，每年只在一塊領(lǐng)地上打獵，四年一個(gè)循環(huán)；中間還要留下一大塊土地作為儲(chǔ)備，平時(shí)不準(zhǔn)在其內(nèi)狩獵，只有在某塊普通土地上動(dòng)物稀少時(shí)才會(huì)動(dòng)用。有關(guān)私人土地所有權(quán)的制度安排有效地防止了狩獵權(quán)力不受控制可能帶來的問題。 313、法其他社會(huì)意識(shí)因素 事例5：1789年8月26日，法國國民議會(huì)頒布了人權(quán)和公民權(quán)宣言。該宣言在前言中表明：“組成國民議會(huì)的法國人民的代表們，認(rèn)為不知人權(quán)、忽視人權(quán)或輕蔑人權(quán)是公眾不

20、幸的政府腐敗的唯一原因，所以決定把自然的、不可剝奪的和神圣的人權(quán)闡明于莊嚴(yán)的宣言之中，以便本宣言可以經(jīng)常呈現(xiàn)在社會(huì)各個(gè)成員之前，使他們不斷地想到他們的權(quán)利和義務(wù)；以便立法權(quán)的決議和行政權(quán)的決定因能隨時(shí)和整個(gè)政治機(jī)構(gòu)的目標(biāo)兩相比較，從而能更加受到他們的尊重；以便公民們今后以簡單而無可爭辯的原則為根據(jù)的那些要求能經(jīng)常針對著憲法與全體幸福之維護(hù)?！痹谶@一前言之后，該宣言又明確列舉了公民的基本權(quán)利和憲法的一般原則。 32 法 國家的制定和認(rèn)可其他社會(huì)意識(shí) 統(tǒng)治階級的意志 社會(huì)物質(zhì)生活條件33第三節(jié)：法的特征 一、國家創(chuàng)制性 國家創(chuàng)制法的方式有三種方式：1、制定法律。即享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，按照一定的權(quán)

21、限劃分，依照法定的程序?qū)⒄莆照?quán)階級的意志轉(zhuǎn)化為法律。通過制定方式形成的法律又被稱為成文法、制定法。 342、認(rèn)可法律。即享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)通過認(rèn)可的方式形成法律。這種形成法律的方式是對社會(huì)中已有的社會(huì)規(guī)范賦予法的效力。國家“認(rèn)可”有兩種情況：一種是國家立法者在制定法律時(shí)將已有的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律；另一種是立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定。 353、解釋法律。國家通過解釋的方式創(chuàng)制法也有兩種情況：一種是享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)為了進(jìn)一步明確法律的含義而對已

22、制定的法律所進(jìn)行的解釋，另一種是享有國家司法權(quán)的機(jī)關(guān)在具體案件的審理過程中對已有的法律進(jìn)行的解釋。 36二、特殊規(guī)范性 首先，法以人的行為為調(diào)整對象。 其次，法以權(quán)利義務(wù)的雙向規(guī)定為調(diào)整機(jī)制。 再次，法由獨(dú)特的邏輯結(jié)構(gòu)以及概念構(gòu)成。 37三、普遍適用性 法的普遍適用性具有兩層含義：其一，法作為一個(gè)整體，在一國全部領(lǐng)域內(nèi)，具有普遍的約束力；其二，在現(xiàn)代社會(huì)，法的普遍適用性也是要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等 38四、國家強(qiáng)制性 法是以國家強(qiáng)制力為保障的規(guī)范。這種強(qiáng)制是與軍隊(duì)、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等專門機(jī)構(gòu)、暴力后盾相關(guān)聯(lián)的強(qiáng)制；在現(xiàn)代社會(huì)，這種強(qiáng)制也是一種針對外在行為和有著嚴(yán)

23、密程序控制的強(qiáng)制。 39五、特殊實(shí)踐性 與其他規(guī)范相比，法的實(shí)施往往依賴于特殊的運(yùn)作機(jī)制、操作規(guī)程和技術(shù)手段。1、法的程序性。所謂法的程序性是指法律的制定和實(shí)施都必須遵守法律程序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問題。2、法的可訴性。法的可訴性是指法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用的可能性。40第四節(jié) 法的作用法的作用：又稱法的功能，泛指法對個(gè)人以及社會(huì)發(fā)生影響的體現(xiàn)。法的規(guī)范作用與社會(huì)作用是按照法作用于人們的行為和社會(huì)關(guān)系的形式和內(nèi)容的區(qū)別來劃分的。從法的行為規(guī)范性這一角度出發(fā)，法具有規(guī)范作用；從法的本質(zhì)和目的出發(fā)，法又有社會(huì)

24、作用。二者是相輔相成、手段與目的的關(guān)系。 41一、法的規(guī)范作用1、告示作用中華人民共和國物權(quán)法第一編第一章第一條為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。 第二條因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法。本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。 第三條國家在社會(huì)主義初級階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國

25、家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。 第四條國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。 422、指引作用中華人民共和國物權(quán)法第二章第一節(jié)第十條不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國家對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。 第十一條當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同登記事項(xiàng)提供權(quán)屬證明和不動(dòng)產(chǎn)界址、面積等必要材料。 第十二條登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（一）查驗(yàn)申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；（二）就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請人；（三）如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng)；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職

26、責(zé)。申請登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看。 433、評價(jià)作用中華人民共和國物權(quán)法第二章第一節(jié) 第九條不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。 4、預(yù)測作用中華人民共和國物權(quán)法第二章第一節(jié) 第十九條權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請更正登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異

27、議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。 445、教育作用案例：2007年11月13日，中國政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生董彥斌起訴華星國際影城和國家廣電總局，稱前者提供的刪節(jié)版色戒，劇情結(jié)構(gòu)不完整，侵犯了消費(fèi)者的公平交易權(quán)和知情權(quán)；后者沒有建立完善的電影分級制，違反社會(huì)公共利益。他要求兩者道歉，賠償精神損失500元，并放映完整版的色戒，供包括自己在內(nèi)的成人消費(fèi)者觀看。6、強(qiáng)制作用 45二、法的社會(huì)作用1、促進(jìn)物質(zhì)文明2、促進(jìn)精神文明3、促進(jìn)政治文明我們不能指望一部由品德優(yōu)良的人士制訂的憲法必定是一部好憲法，反之，

28、因?yàn)橛辛艘徊亢玫膽椃?，我們才能指望出現(xiàn)一個(gè)由品德良好的人士組成的社會(huì)。 伊曼紐爾康德 4、促進(jìn)生態(tài)文明4647事例：法律的現(xiàn)實(shí)困境分析“生不逢時(shí)的勞動(dòng)合同法？”2006年3、4月間，審議中的勞動(dòng)合同法草案向社會(huì)公布以征求意見，結(jié)果，全國人大常委會(huì)法工委在一個(gè)月里收到的意見竟有十九萬一千八百四十九件，數(shù)量之多，創(chuàng)下歷史紀(jì)錄。 2007年6月29日，勞動(dòng)合同法草案在第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議上獲得了通過，并以第65號國家主席令而公諸于眾。根據(jù)其規(guī)定，該法于2008年1月1日起開始施行。然而，這部于2007年6月通過后的法律在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域引發(fā)的強(qiáng)烈反響，大大出乎人們意料之外。在該

29、法于2008年1月1日正式生效之前，裁員潮此起彼伏，無論民企、國企，內(nèi)資、外資，企業(yè)、事業(yè)，中央、地方均有參與。另外，為了規(guī)避該法的適用，還有不少航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的許多大型國有上市公司，以及大量事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，紛紛在新法生效前，通過勞務(wù)派遣把一些老員工改為本應(yīng)適用于臨時(shí)性、輔助性或替代性工作崗位的被派遣勞動(dòng)者。而勞務(wù)派遣公司的百分之七十，又是由各地勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟摹?008年新年伊始，受全球金融危機(jī)影響，珠江三角洲地區(qū)大批企業(yè)關(guān)閉、轉(zhuǎn)移，勞動(dòng)合同法的實(shí)施被認(rèn)為是“壓倒駱駝的最后一根稻草”。48第二章 勞動(dòng)合同的訂立第十四條 無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定

30、無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。第四章 勞動(dòng)

31、合同的解除和終止第四十一條 裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：(二)與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；第七章 法律責(zé)任第八十二條 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。49第二節(jié)勞務(wù)派遣 第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。 第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二

32、年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。50三、法的局限性（一）法律規(guī)范自身的局限1、調(diào)控范圍的有限法不能處理所有的社會(huì)事物；2、調(diào)控時(shí)間的滯后相對于社會(huì)生活而言，法總是相對滯后和不全面的；3、調(diào)控方式的局限法律規(guī)范與社會(huì)生活之間存在著某種緊張關(guān)系。 （二）法律運(yùn)行中的局限1、法律事實(shí)與客觀事實(shí)之間可能有著一定距離；2、法律的實(shí)施效果會(huì)受到許多法外因素的影響徒善不足以為政，徒法不足自行；3、法律運(yùn)行包括法律的制定和實(shí)施所需成本

33、非常高昂。51第五節(jié) 法的淵源、分類和效力 1 法的淵源一、法的淵源的概念 廣義上的法的淵源：對法律的形成和運(yùn)作有著決定性影響的所有因素政治經(jīng)濟(jì)狀況、民族文化背景、立法者和國民關(guān)于法的基本共識(shí)、立法行為、法律實(shí)踐，等等都屬于法的淵源。 52二、法的淵源的類型 1、法的歷史淵源。這種歷史淵源可以指歷史上曾經(jīng)存在的某種法律制度，例如對西方法律制度有著重要影響的古羅馬法、教會(huì)法等，有時(shí)也指推動(dòng)制定某一法律的一定歷史事件；2、法的理論淵源或思想淵源。這種淵源指的是對一國法律制度、法律規(guī)范起指導(dǎo)作用的理論原則和思想體系。如曾對西方法學(xué)發(fā)展產(chǎn)生重要推動(dòng)作用的理性主義、功利主義等理論；3、法的本質(zhì)淵源。這種

34、淵源指的是推動(dòng)法律現(xiàn)象產(chǎn)生、存在、發(fā)展的根本原因。對此，不同學(xué)者有著不同的認(rèn)識(shí)。比如，古典自然法理論認(rèn)為法的本質(zhì)來源于人類理性，馬克思主義法學(xué)理論則認(rèn)為法的本質(zhì)來源于一定的物質(zhì)生活條件；534、法的文獻(xiàn)淵源。這種淵源指法律出自于何種法律文獻(xiàn)。如我國的各種法律匯編、英美國家的判例匯編等；5、法的學(xué)術(shù)淵源。這種淵源指的是對法進(jìn)行學(xué)理性闡釋的各種法學(xué)文獻(xiàn)。如權(quán)威性的法學(xué)著作、工具書等；6、法的形式淵源。這種淵源指的是根據(jù)不同的創(chuàng)制途徑而產(chǎn)生的法所表現(xiàn)出來的不同形式。如制定法（或者說成文法）、習(xí)慣法、判例法，等等。 54三、正式淵源與非正式淵源 一般認(rèn)為，出自法律創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)、可以直接作為處理法律問題的根

35、據(jù)的法律淵源，是正式淵源。由于這種“法源”來自權(quán)威的國家機(jī)關(guān)，反映著國家的意志，因此，它能夠產(chǎn)生法的效力，能夠直接約束法律活動(dòng)參與者的行為。 55案例21：2005年，某市中級人民法院審理了一起假冒注冊商標(biāo)案。人民法院在該案的刑事判決書中對案件事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定，并作出了如下判決：“為打擊假冒注冊商標(biāo)的行為，保護(hù)注冊商標(biāo)所有權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，維護(hù)國內(nèi)、國際市場的正常秩序，本院根據(jù)中華人民共和國刑法第二百一十三條、第二百二十條、第三十條、第三十一條、第三十五條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人李某某犯假冒注冊商標(biāo)罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五十萬元，附加驅(qū)逐出境。被告人陳某某假冒注冊商

36、標(biāo)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三十萬元。二、公安機(jī)關(guān)查封在案的芭蕾米拉公司的生產(chǎn)設(shè)備予以沒收，上繳國庫。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)向本院或者向某某省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本兩份?！?6非正式淵源指的是，非出自法律創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)、一般不能作為處理法律問題必要和充分根據(jù)、但對于法律活動(dòng)具有一定影響力的法的淵源。盡管這種法源對于法律活動(dòng)的參與者而言并沒有必然的約束力即法的效力，但是卻具有不同程度的說服力和參考作用。 57案例22：19世紀(jì)，美國有一位小學(xué)女教師用鞭子抽打自己一名年幼的學(xué)生。孩子的身上不僅留有鞭打的痕跡，而且還發(fā)現(xiàn)了顯然是鞭子以外

37、的某種鈍器所致的傷痕。然而，所有這些傷痕在幾天之內(nèi)消失了。該教師被控對此承擔(dān)刑事責(zé)任。審理此案的大法官加思頓在判決中首先指出：很難精確說明法律賦予小學(xué)教師管教懲戒學(xué)生的權(quán)力有多大。但是，法律“卻贊成一般性地授予適度懲戒權(quán)，并將授權(quán)范圍內(nèi)懲罰的強(qiáng)度交予教師具體斟酌決定。區(qū)分適度懲戒與不適度懲戒的界限，只能訴諸一般原則加以確定。允許施加肉體痛苦的最重要目的是孩子的幸福，因此，任何可能嚴(yán)重危及生命、肢體、健康或者毀損孩子形貌，或者引起任何其他永久損傷的懲罰，都可以被認(rèn)為是不適度的，因?yàn)檫@對于懲戒權(quán)的授予目的而言，不僅是不必要的，也是不相符合的。但是，任何懲戒，無論如何嚴(yán)厲，如果僅僅產(chǎn)生暫時(shí)的疼痛而沒

38、有恒久的傷害，就不能認(rèn)為是不適度的，因?yàn)樗赡苁枪芙毯⒆铀仨毜?，不?huì)對孩子的未來幸福造成有害的影響。”大法官加思頓還認(rèn)為：“在權(quán)限范圍內(nèi)，教師即是法官，有權(quán)判斷何時(shí)需要懲戒以及懲戒的必要強(qiáng)度，并且，像其他被委之以自由裁量權(quán)的人一樣，他不應(yīng)為自己的判斷瑕疵承擔(dān)刑事責(zé)任，唯具有邪惡目的者才應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。即使最優(yōu)秀、最聰慧的人也有弱點(diǎn)，也容易犯錯(cuò)誤，在以判斷為指導(dǎo)的權(quán)力實(shí)施過程中，對他們的要求不應(yīng)超過善良的意圖和勤勉的努力?！弊詈?，由于本案中孩子的傷痕是暫時(shí)的，在很短的時(shí)間內(nèi)都消失了，對于孩子沒有造成永久的傷害，法院認(rèn)為教師的懲戒行為并沒有超出適度的標(biāo)準(zhǔn)。 58四、當(dāng)代中國主要的法的淵源 （一）

39、正式淵源 1、憲法國家的根本法，它不能通過普通立法程序而創(chuàng)制或者修改。 59齊某與陳某均是A中學(xué)的同一屆應(yīng)屆初中畢業(yè)生，二人相貌有明顯差異。齊某在中專統(tǒng)考中取得成績分，雖未達(dá)到當(dāng)年統(tǒng)一招生的錄取分?jǐn)?shù)線，但超過了委培生的錄取分?jǐn)?shù)線。當(dāng)年錄取工作結(jié)束后，B商校發(fā)出了錄取齊某為該校九級財(cái)會(huì)專業(yè)委培生的通知書，該通知書由A中學(xué)轉(zhuǎn)交。陳某在中專預(yù)選考試中，因成績不合格，失去了繼續(xù)參加統(tǒng)考的資格。為能繼續(xù)升學(xué)，陳某之父幫助陳某從A中學(xué)將齊某的錄取通知書領(lǐng)走，并持該錄取通知書到A商校報(bào)到。報(bào)到后，陳某以齊某的名義在B商校就讀。其在校就讀期間的學(xué)生檔案，仍然是齊某初中階段及中考期間形成的考生資料，其中包括貼有

40、齊某照片的體格檢查表、學(xué)期評語表以及齊某參加統(tǒng)考的試卷等相關(guān)材料。陳某從B商校畢業(yè)后，自帶檔案到委培單位某銀行支行參加工作。陳某之父利用陳某自帶檔案的機(jī)會(huì)，對檔案材料進(jìn)行了撤換，使得陳某能夠仍以齊某的名義參加工作。齊某得知此事以后，以上述違法行為侵犯自己姓名權(quán)、受教育權(quán)為由，將陳某、陳某之父，A中學(xué)、B商校以及當(dāng)?shù)亟涛鳛楸桓?，向某市中級人民法院提起了訴訟。該中級人民法院經(jīng)過審理，支持了齊某姓名權(quán)受到損害的訴訟請求，但未支持其受教育權(quán)受到損害的訴訟請求。一審宣判后，齊某不服一審判決，向某省高級人民法院提起上訴。某省高級人民法院認(rèn)為，此案存在著適用法律方面的疑難問題，因此依照中華人民共和國人民法

41、院組織法第三十三條的規(guī)定，報(bào)請最高人民法院進(jìn)行解釋。 60最高人民法院對本案研究后認(rèn)為：當(dāng)事人齊某主張的受教育權(quán)，來源于我國憲法第四十六條第一款的規(guī)定。根據(jù)本案事實(shí)，陳某等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊某依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。據(jù)此，最高人民法院以法釋號司法解釋批復(fù)了某省高級人民法院的請示。某省高級人民法院據(jù)此討論后認(rèn)為：本案中的違法行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊某的姓名權(quán)，其實(shí)質(zhì)是侵犯齊某依照憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利。各被上訴人對該侵權(quán)行為所造成的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最后，某省高級人民法院依照憲法第四十六條、最高人民法院（）法釋

42、號批復(fù)以及中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，對該案進(jìn)行了判決。 612、法律 狹義的法律：是指由全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。在我國正式的法律淵源之中，法律的地位僅次于憲法。 （1）基本法律：是指由全國人民代表大會(huì)制定的刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他基本法律。（2）基本法律以外的法律：是指由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律。 全國人大及其常委會(huì)還有權(quán)就有關(guān)法律問題作出決議、決定、規(guī)定、辦法等規(guī)范性法律文件，全國人大常委會(huì)則有權(quán)對法律進(jìn)行解釋。這種決議、決定、規(guī)定、辦法等規(guī)范性法律文件以及全國

43、人大常委會(huì)的法律解釋，都具有法律的地位和效力。 623、行政法規(guī) 行政法規(guī)是指由國務(wù)院為執(zhí)行法律的規(guī)定或者實(shí)現(xiàn)自身的法定職權(quán)，所制定的規(guī)范性法律文件。 在法的正式淵源中，行政法規(guī)處于低于憲法、法律而高于一般地方性法規(guī)的地位，其效力可以及于全國。 634、地方性法規(guī)地方性法規(guī)是指具有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下所制定的規(guī)范性法律文件。 （1）省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)。這種地方性法規(guī)必須報(bào)全國人大常委會(huì)備案。（2）省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)。

44、這種地方性法規(guī)必須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后才能施行。從效力等級上看，地方性法規(guī)具有從屬性，其效力低于憲法、法律和行政法規(guī)。從效力范圍上看，地方性法規(guī)具有“地方性”，其效力范圍僅限于本地行政區(qū)域內(nèi)。 645、自治條例和單行條例 民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)制定自治條例和單行條例。其中，自治條例是一種綜合性法規(guī)，內(nèi)容比較廣泛。單行條例是有關(guān)某一方面事務(wù)的規(guī)范性文件 。65民族自治地方人大制定自治條例、單行條例的活動(dòng)，與一般地方人大制定地方性法規(guī)的活動(dòng)相比，具有顯著的不同。這種不同表現(xiàn)在：第一、由于享有自治權(quán)，民族自治地方的立法范圍與一般的地方

45、立法范圍相比顯得更加廣泛。 第二、現(xiàn)行民族自治地方立法的層次結(jié)構(gòu)也有兩點(diǎn)不同于一般地方立法。其一，自治縣人大都有立法權(quán)，而一般地方的縣人大沒有立法權(quán)；其二，相當(dāng)于下設(shè)區(qū)、縣的市的自治州人大都有地方立法權(quán)，而一般地方不是所有下設(shè)區(qū)、縣的市人大都有地方立法權(quán)。第三，民族自治地方立法的程序也不同于一般地方立法。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。 666、規(guī)章中央政府的職能部門以及部分地方人民政府（省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的政府）可以根據(jù)法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)制定規(guī)

46、章，以便執(zhí)行法律、法規(guī)的要求或者實(shí)現(xiàn)自身部門的職責(zé)。 （1）部門規(guī)章。部門規(guī)章指的是由國務(wù)院組成部門及直屬機(jī)構(gòu)在它們的職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件，它所規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。（2）地方政府規(guī)章。地方政府規(guī)章指的是省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。 677、國際條約與國際慣例國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機(jī)構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認(rèn)的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習(xí)

47、慣。 68第一，我國所締結(jié)與參加的任何條約的效力都在憲法的效力之下，任何條約條款都不得與憲法規(guī)定相沖突。 第二，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定”與全國人大及全國人大常委會(huì)制定的法律具有同等效力。 第三，我國對外締結(jié)的不須經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)而須經(jīng)國務(wù)院核準(zhǔn)生效的條約和協(xié)定，與國務(wù)院制定的行政法規(guī)具有同等效力。 第四，以我國政府部門的名義對外締結(jié)的協(xié)定與國務(wù)院部委規(guī)章具有同等效力。 69關(guān)于我國所締結(jié)或參加的國際條約在國內(nèi)的適用問題，我國采取的是逐一立法的方式。也就是說，只有當(dāng)我國的一項(xiàng)立法明確規(guī)定某項(xiàng)或某類條約可在我國直接適用時(shí)，該項(xiàng)（類）條約才可以直接在我國適用；否則，只有通過制訂國內(nèi)

48、法的方式，將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。 708、其他正式法源 （1）中央軍事委員會(huì)制定的軍事法規(guī)和軍內(nèi)有關(guān)方面制定的軍事規(guī)章。 （2）一國兩制條件下特別行政區(qū)的各種法律。（3）經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)全國人大或者全國人大常委會(huì)的專門授權(quán)而創(chuàng)建的規(guī)范性法律文件。 （4）最高人民法院單獨(dú)或聯(lián)合其他國家機(jī)關(guān)作出的司法解釋。71（二）非正式淵源 1、政策 2、習(xí)慣3、司法判例 4、道德規(guī)范和正義觀念 5、外國法 6、理論學(xué)說特別是法律學(xué)說 72五、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化（一）規(guī)范性法律文件的規(guī)范化如：立法法第五十四條規(guī)定：法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表

49、述，款不編序號，項(xiàng)的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。法律標(biāo)題的題注應(yīng)當(dāng)載明制定機(jī)關(guān)、通過日期。 73（二）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化1、法的清理2、法的匯編3、法的編纂 742 法的分類 一、國際法與國內(nèi)法 按照法的創(chuàng)制與適用主體的不同，法可以分為國內(nèi)法與國際法。從創(chuàng)制主體上看，國內(nèi)法是由特定國家創(chuàng)制的。從適用主體上看，國內(nèi)法在該國主權(quán)管轄范圍內(nèi)普遍適用，它對一國主權(quán)范圍內(nèi)的自然人、社會(huì)組織、國家機(jī)關(guān)以及該國家本身都有約束力。國際法的創(chuàng)制主體主要是參與國際交往的不同主權(quán)國家。在一定條件下或一定范圍內(nèi)，類似國家的政治實(shí)體以及由一定國家參加和組成的國際組織也可以成為國際法的

50、創(chuàng)制主體。從適用主體上看，國際法一般適用于接受該國際法約束的各個(gè)國家、政治實(shí)體和國際組織。總之，國際法就是指由不同的主權(quán)國家、政治實(shí)體和國際組織通過協(xié)議制定或公認(rèn)的、適用于國家之間的法。 75二、成文法與不成文法 按照法的創(chuàng)制和表達(dá)形式的不同，法可以分為成文法與不成文法。成文法是指由特定國家機(jī)關(guān)制定和公布，以規(guī)范化的文字形式表現(xiàn)的法，故又稱制定法。不成文法是指由國家認(rèn)可的不具有文字表現(xiàn)形式或者雖具有文字表現(xiàn)形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法。 不成文法主要為習(xí)慣法、判例法。76三、根本法與普通法 按照法的效力、內(nèi)容和制定程序的不同，法可以分為根本法與普通法。根本法是憲法的別稱。普通法是指憲法統(tǒng)攝

51、下的其他法律。 不過，需要注意的是，根本法和普通法的區(qū)別，僅僅存在于擁有成文憲法的國家中。成文憲法指的是以統(tǒng)一的制定法的形式表現(xiàn)的憲法。 77四、一般法與特別法 按照法的效力范圍的不同，法可以分為一般法與特別法。一般法是指在一國范圍內(nèi)，對一般的人和事有效的法。特別法是指在一國的特定地區(qū)、特定期間或?qū)μ囟ㄊ录?、特定公民有效的法。一般法和特別法是相對而言的。當(dāng)一般法與特別法出于同一立法機(jī)關(guān)，具有同等法律地位時(shí)，我們在處理具體法律問題時(shí)，需要優(yōu)先考慮特別法的規(guī)定。這一原則被稱為特別法優(yōu)于一般法的原則。 78民法通則第五十八條規(guī)定： 下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實(shí)施的；（二）限制民事行為能

52、力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；（七）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。合同法第五十二條規(guī)定： 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 79五、實(shí)體法與程序法 按照法規(guī)定的具體內(nèi)容的不同，法可以

53、分為實(shí)體法與程序法。一般認(rèn)為，實(shí)體法是主要規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的法。 程序法是指為保障權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)而規(guī)定的程序的法。不過，這種劃分并不是絕對的，實(shí)體法中也可能有一些程序內(nèi)容，程序法中也會(huì)涉及到權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。 80六、公法與私法從法律結(jié)構(gòu)上看，公法與私法的劃分是大陸法系的國家所特有的一種法律傳統(tǒng)。依照這種劃分方法，一國所具有法律體系在整體上被分成具有不同屬性的兩大類別。這兩大類別的法律調(diào)整不同的法律關(guān)系，適用不同的法律原則。一般而言，在大陸法系國家，公法由兩個(gè)主要內(nèi)容構(gòu)成：1、居首要地位的憲法性法律，它規(guī)定政府機(jī)關(guān)組織及其活動(dòng)的原則；2、行政性法規(guī)，它調(diào)整對公共事務(wù)的行政管理以及行政機(jī)關(guān)與私人

54、的關(guān)系。民法、商法等法律則屬于私法。 813 法的效力 法的效力指法所應(yīng)當(dāng)具有的約束力，通常表現(xiàn)指的是法在適用對象、時(shí)間、空間三方面的效力范圍。 一、法的對象效力（一）法的對象效力，是指一個(gè)國家的法律對哪些人有效的問題。這里所說的“人”既包括自然人，也包括法人和其他社會(huì)組織。82法在對象效力問題上的基本原則有：（1）屬地原則；如：我國刑法第六條第一款：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。（2）屬人原則；如：我國刑法第七條：中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國

55、家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。（3）保護(hù)原則；如：我國刑法第八條：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。 （4）折中主義原則；83埃希曼案根據(jù)紐倫堡國際軍事法庭的證據(jù)證明，德國人阿道爾夫埃希曼是所謂“埃希曼服務(wù)所”的領(lǐng)導(dǎo)人，是“徹底解決猶太人問題”的策略家。由他負(fù)責(zé)殺害了600萬猶太人。以色列的特工用了15年的時(shí)間終于發(fā)現(xiàn)他更改姓名避免居住在阿根廷，并將埃希曼誘拐至以色列并對他進(jìn)行審判。阿根廷指責(zé)以色列在阿根廷領(lǐng)土上非法行使權(quán)力，侵犯了阿根廷的主權(quán)，并要求把埃希曼送還阿根廷，由以色列懲處執(zhí)行誘拐任務(wù)的人。以色列對此表示遺憾，但拒絕了阿根廷的要求。阿根廷就根據(jù)聯(lián)合國憲章將爭端提交聯(lián)