法-法的本體論

1、法法的本體論（一）法的概念：法的形態(tài)、法的定義、法的特征、法的本質(zhì)與法的作用。（二）法的內(nèi)容：構(gòu)成要素（規(guī)則、原則和概念）、部門法和法律體系。（三）法的形式：法的淵源 、正式法律淵源和非正式法律淵源、法的效力。1一、法的概念（一）法的形態(tài)三種存在形態(tài)：制度的法、觀念的法和現(xiàn)實的法法的存在形態(tài)的多樣性，導致了法的定義路徑的多樣性。如觀念的法和法的詞源詞義的關系。2一（二）法的定義1、實用主義定義邏輯：制度的法，法律是國家現(xiàn)行法律規(guī)范的總和。制度的法的定義路徑，是一個基礎理解策略。2、缺陷：（1）法律作為國家立法行為產(chǎn)物的總和；（2）沒有回答法的正義問題；（3）沒有回答法的適用是否必須得到到多數(shù)公

2、民的認可問題。3一、（三）法的特征1、基本特征：（1）特殊規(guī)范性：權(quán)利義務為內(nèi)容，具有利導性；一般性或概括性；較強的可預測性（2）國家意志性、（3）明確公開性、（4）國家強制性（5）普遍約束性。4一（三）2、法律的可訴性（1）一般定義：法律的可訴性(Justiciability)，也就是說，法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則（從廣義而言，法律規(guī)范包括規(guī)則、原則和立法意圖），可以被任何人（特別是公民和法人）在法律規(guī)定的機構(gòu)中（特別是法院和仲裁機構(gòu)中）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）加以運用的可能性。 5法律的可訴性2、強調(diào)原因：（1）定義的基點：政府而非公民-國家（2）折射的法律運行模式：國家

3、單向度的運行模式：民眾在其中只是被動地乘受，或者消極地參與。權(quán)利少于義務；對目的的參與少于技術性參與。韓非子：“術者，因任而授官、循名而責實、操殺生之柄、課群臣之能者也。此人主之所執(zhí)也。法者，憲令著于官府、刑法必于民心、賞存乎慎法、而罰加乎奸令者也。此臣之所師也。君無術則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無也，皆帝王之具也?！?、法治與自治（1）法治緣起于人民自治。（2）法治有形式法治和實質(zhì)法治概念之爭。（3）目的性參與和技術性參與。4、法的可訴性的進一步思考：技術性參與的可訴性概念：法律的二元互動運行模式；目的性參與關照下的可訴性概念：法律之下的行為控制與對法律的控制。6（四）法的本質(zhì)1、基本

4、觀點：國家意志、階級意志（或人民意志）與社會生活的規(guī)律的三位一體。2、沖突與協(xié)調(diào)（1）三者的沖突：（2）三者的協(xié)調(diào)：民主或人民主權(quán)問題。7（五）法的作用1、規(guī)范作用和社會作用2、規(guī)范作用：指引、評價、預測、強制和教育（1）五個作用的三個層次：個人（或者社會中的個人）、國家和社會共同體；（2）教育作用： （i）形式意義上的法律教育作用： A.法律的內(nèi)容； B.法律的實施； C.法律對意識形態(tài)的潛移默化或灌輸 （ii）法律教育作用帶來的問題：柏拉圖的教育型法律3、社會作用：政治統(tǒng)治和執(zhí)行社會公共事務。政治統(tǒng)治與執(zhí)行社會公共事務兩個作用必須有機統(tǒng)一：法的歷史演進凸顯的就是由于二者的矛盾運動。匪幫國家

5、與公民國家。8二、法的內(nèi)容（一）法的要素：1、規(guī)則與原則規(guī)則的特點：明確性、可操作性和可預測性原則的特點：模糊性、廣泛調(diào)整能力、內(nèi)容穩(wěn)定性以及協(xié)調(diào)性和審查性。二者的優(yōu)先次序：規(guī)則2、概念主體、客體、事實與關系概念描述性概念：事實判斷為主：傷害，正當防衛(wèi)規(guī)范性概念：價值判斷的引入：重大事由，公平裁量（二）法律部門和法律體系9三、法的形式（一）法律淵源的概念1、廣義：對法的實際運行起決定性影響的任何因素：法學文獻或法學家理論、國際實踐、立法權(quán)實施、行政實踐、法院實踐和國民觀念（一般法律意識）。即社會學的法律淵源。2、狹義：對法律適用者具有約束力的規(guī)范或規(guī)范性文件。3、法律淵源理論問題是憲法問題：主

6、權(quán)的構(gòu)成和品性。10二（二）法律淵源的類型1、我國通說：制定法、判例法、習慣法和法理。2、國外一種觀點：國際規(guī)則、憲法、議會法、行政法規(guī)、社會團體章程、集體合同、習慣法、法官法、法學家法和自然法。按照淵源形成主體的不同。3、中國的非正式法律淵源（1）正式法律淵源：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。法院對不同淵源的權(quán)力顯示出了什么？（2）非正式法律淵源：政策、道德、習慣、教規(guī)。不同的效力等級體現(xiàn)了什么？4、從憲法的高度審視法律淵源問題。11三（三）法律的效力1、概念：法律效力：legal validity，法律對法律主體具有的約束力或拘束力。（1）現(xiàn)行法的效力，排除已廢止的或尚未生效的法律；（2）涉及兩個方面：其一，效力等級問題；其二，法律的約束力問題。（3）所涉及的最主要問題是效力范圍問題：主體、空間和時間效力。12三（三）法律的效力2、概念的封閉性：法律