體系化思考與問題意識方法

1、體系化思考與問題意識系統(tǒng)思維視域內(nèi)的刑法學作為一門學術(shù)，刑法學所體現(xiàn)的科學精神，是將作為侵害社會的人置于一個規(guī)范體系中，通過 對其施加刑罰來確保社會的同一性;刑法學本身不是一個規(guī)范體系，即便它目的性地以此為己任， 或許它以現(xiàn)有的規(guī)范體系為文本，但是也絕不等同于這一體系。那么，刑法學自身的體系（盡管認 識不一導致結(jié)論的不一）與現(xiàn)有的規(guī)范體系之間，與其他規(guī)范體系，與其他的學術(shù)體系，以及與現(xiàn) 實的社會之間的關(guān)系如何，它自身的內(nèi)部如何，確實值得研究，從辯證法上這是聯(lián)系觀點的必然結(jié) 論，從系統(tǒng)論上，這是整體性觀點的必然結(jié)論，而單就刑法而言，這是理論完善與科學的客觀要求。 如果單純地以刑法來論證刑法學，或

2、者相反，那么這只是在一個幽深的死胡同里的徘徊，在現(xiàn)象世 界中則毫無意義。實現(xiàn)多個體系的交流不僅是必需的，而且也是可能的，因為在所有人文、社會科 學中，主體性的人總是一切的始點，同時也是歸宿，自然科學在某種意義上說，也具有相同的性質(zhì)。 這一聯(lián)結(jié)紐帶的發(fā)現(xiàn)，為多學科的交流提供了途徑，而刑法學所關(guān)心的也就是從其他學科的研究與 實現(xiàn)中汲取養(yǎng)分，同時也是論證自己的發(fā)展方向，為未來的走向?qū)ふ彝緩?。當然，本位性意識仍是 存在的，不可能丟棄學科的特性來侈談同一，要緊的是從同一中證明特性，而這與從特性中發(fā)現(xiàn)同 一是同樣重要的。但是這一要求并沒有在本學科內(nèi)形成主流，因此本文的任務就是大致地勾勒出與 其他學科進行交

3、流的基本意識，以及可實踐的途徑。一、體系化思考與問題化思考馮軍博士在講述德國刑法時曾經(jīng)談到，Roxin是一個能夠?qū)Ⅲw系化思考與問題化思考結(jié)合地最 為恰當?shù)膶W者，而其他學者要么偏重體系，要么偏重“一城一地”的得失。實際對于某一現(xiàn)象所產(chǎn) 生的問題意識，如果單就其本身進行闡釋或者尋求便捷的解決途徑未必很難;但是如果置于一個既 有的體系之中，將其與該體系的其它部分相融合，得出統(tǒng)一的判斷（事實的和價值的）并一致性地予 以解決，則其難度會大大上升;當然一旦形成這一融合，則又起到對未來同樣問題的適用，說起來 又有事倍功半的成效。比如，最新有關(guān)交通肇事罪的司法解釋中提出了共同過失犯罪的處理辦法， 但是刑法典中

4、將共同犯罪只限于有故意才能形成，那么該解釋就是違背這一原則而應視為違法；同 時，又不得不承認該條解釋又有相當?shù)暮侠硇?，因為在這種情形下確實應當予以刑事追究，如果僅 考慮其社會危害的相當性的話。建立體系的必要性在于，用一句成語來形容就是“提綱挈領”的作用，但是實際上遠不止如此， 體系的功能更在于對一類現(xiàn)象或事物得出具有一致性的判斷。如果將某一體系比作一個系統(tǒng)的話， 就是得出形成這一系統(tǒng)的諸要素之間的關(guān)系。但是，這樣就有兩個問題：體系與系統(tǒng)的關(guān)系究竟如 何;體系的科學性的制約因素。系統(tǒng)論認為，系統(tǒng)是無處不在的，同時認為任何現(xiàn)象或者事物都可 歸結(jié)為一個系統(tǒng)，但是我認為所謂“系統(tǒng)”只是認識問題的一個角

5、度或者方法，是對現(xiàn)象的一個經(jīng) 驗性的定義，系統(tǒng)論的科學性是它將諸多要素的“鏈結(jié)”找到了，從而為這些現(xiàn)象或事物的規(guī)律性 發(fā)現(xiàn)，尋找到了途徑。所以，與其說某一系統(tǒng)是自在之物，不如說被定義了的自在之物。嚴格地說， 體系就是一種結(jié)構(gòu)，與系統(tǒng)中的結(jié)構(gòu)不同，體系的結(jié)構(gòu)是人為定義的;而系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)通常被認為是 客觀存在的，進言之，這一結(jié)構(gòu)是事物的客觀聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)它只是揭開上面的一層“薄膜”而已。但 是體系本身的屬性卻是主觀的。就刑法學的論說來看，即可以論證這一點。無論是德日刑法學中占 通說的三階段遞進式的判斷犯罪成立的體系，還是美國刑法兩層次的判斷體系，還是我國的犯罪構(gòu) 成的四要件說，都是解決某一行為是否構(gòu)成某

6、一犯罪的判斷體系，同時這三個判斷體系的基本要素 都大致相同的，都包括主觀方面、客觀方面，進而包含的要素大體上也是相同的，原因也是清楚的， 因為無論哪個體系，最終的目的無非是解決犯罪的定性問題以及定量（以確定刑罰）問題。體系的形 成是主觀的，但不能因此認為它是沒有判斷標準的，就是說，每個體系是各自為政，互不發(fā)生比較 的，恰恰相反，每一體系所勾畫的圖景是為了描述客觀的事物或者現(xiàn)象，可構(gòu)成某一體系的要素則 可能也是客觀現(xiàn)象或事物本身或者一部分，既然終歸要回到客觀世界那里去，就存在體系的科學性判斷問題，就存在體系的優(yōu)劣比較問題。最能檢驗一個體系的優(yōu)劣的標準，就是體系的周延性，也 就是它是否將對象事物完

7、全地納入這一體系中，是否將這一體系所要解決的問題完全地置于其間予 以一體化的判斷。但是體系的周延性，往往被視為功能化的，它并不能代表體系的科學性，一個體 系的科學性在于體系的結(jié)構(gòu)的嚴謹，使形成體系諸要素之間不會發(fā)生矛盾，更重要的體系的邏輯起 點的科學性，這是建立體系的基石，如果基石尋找錯了，那么這個體系的功能即便仍會發(fā)揮，但是 其遲早會崩潰的，因為它即便會一時性地與客觀世界不發(fā)生矛盾，但是不會長久的，而且這一崩潰 的否定性作用會相當?shù)?，甚至否定原來體系中可能具有的科學性。二、體系的危機、解構(gòu)性問題和問題意識體系發(fā)生危機，往往是出現(xiàn)其不能解決的問題時，從而使整個體系判斷機制發(fā)生紊亂，進而動 搖了

8、體系的基石。顧準先生在試論社會主義制度下的商品經(jīng)濟和價值規(guī)律論證社會主義制度下 存在商品經(jīng)濟的可能性，與價值規(guī)律仍發(fā)揮作用時，其切入點就是在社會主義制度中（計劃經(jīng)濟條 件下）也存在經(jīng)濟核算這一必不可少的環(huán)節(jié)。對于這一讓體系發(fā)生危機的問題，可以稱之為解構(gòu)性 問題，產(chǎn)生這一問題的觀念形態(tài)，可稱之為問題意識。如前所述，對于個別問題，無論是基于經(jīng)驗， 還是基于不可捉摸的“理性”，都會得出一個相對讓人滿意的答案，就象“摸著石頭過河”一樣， 但是這會與原有體系發(fā)生齟齬。如果遷就體系，那么就會犧牲解決個別問題的合理性，實際上也是 在回避矛盾;如果強調(diào)后者，那么必然導致體系的解構(gòu)，片面的乃至全部的，這樣會使建

9、立體系的 積累性成果喪失。單純從經(jīng)濟效益上衡量，選擇后一解決方法，無疑會造成很大的不經(jīng)濟，但是回 避矛盾并非解決問題的明智途徑，因此積極地改造體系才是應當?shù)倪x擇。所以說，解構(gòu)性問題不是 壞事，它一方面揭示了原有體系的不足之處，一方面也為體系的更新創(chuàng)造的時機。同樣，問題意識 也是完善、更新體系的不可缺少的觀念形態(tài)。這樣就涉及到科學地建立體系的條件，除了選擇一個合理的基石、建立結(jié)構(gòu)的嚴謹以外，重要 的是要有經(jīng)驗式考察，這是體系具備周延性的前提。而經(jīng)驗性考察，實際上也是一種問題化思考的方式。可見，無論是在進行研究，還是社會實踐，體系化思考與問題化思考都是相輔相成的，而更 為重要的是要將這兩者聯(lián)系起來

10、;體系與問題意識是相互矛盾的，但卻是相互促進的。三、不同體系的溝通與問題意識不同體系的溝通是可能的，而且無疑是必要的。前些時候在學術(shù)界就曾探討過“經(jīng)濟學的擴張 主義”，就是說其他社會科學中大量地引入了經(jīng)濟學的分析方法，對此既有大力主張者，也有捍衛(wèi) 自己學術(shù)領域“純潔性”的主張者。實際上，持后者想法的人可能是杞人憂天了，就法學而言，自 波斯納等人開創(chuàng)經(jīng)濟分析法學以來，經(jīng)濟學的分析方法可謂甚囂塵上，但這絲毫沒有損害法學固有 的研究方法，反倒豐富了法學的研究視閾，使法學在多個角度的“照耀”下，更突出了其尚待解決 的問題的多樣性，同樣也為解決這些問題提出新的途徑。就刑法學而言，引入經(jīng)濟學的分析方法，

11、也是有益的。最為有意義的是，對于刑罰的配置與量定，用經(jīng)濟學進行分析，無疑會有助于制刑與 量刑的科學性。當然，也反對泛“經(jīng)濟學”的分析方式，有些問題是不能用經(jīng)濟學回答的。比如， 如果單純以“經(jīng)濟人”來研究犯罪原因的話，就無法解釋“激情犯”和“過失犯”。問題意識的產(chǎn)生有時就是從其他體系的研究中發(fā)現(xiàn)的。比如，刑法的保護客體，在1979年刑 法中，其重要內(nèi)容有社會主義經(jīng)濟秩序一項，但是立法當時顯然只限于計劃經(jīng)濟;而1997年刑法中， 則限于社會主義市場經(jīng)濟，因而投機倒把罪也被相應地廢除了。經(jīng)濟制度的變遷導致了刑法學的變 化。實際上，許多新現(xiàn)象的產(chǎn)生會形成問題意識，對原有體系提出挑戰(zhàn)。比如，醫(yī)學中“腦死

12、亡” 概念的提出就導致刑法中關(guān)于死亡的判斷的標準的很大爭議。顯然，固守一個封閉的體系，而排斥其他體系的影響，不僅不利于本體系的完善與進步，實際 上也是不現(xiàn)實的。因為體系是主觀的，而一個體系所要描述的卻是客觀的，如果主觀與客觀是不符 合的，那么無疑是行不通的。但是，任何一個體系的開放性都是有限的，可以稱之為體系的張力有限。當“體系”張力過大時，就喪失了自我約束性，也就不能稱之為嚴格意義上的體系。從這一意 義上看，體系間的溝通也是有限的，其他的體系相對于該體系而言只是鏡子而已。后語關(guān)于體系的問題，在學習系統(tǒng)科學這門課程之前，我就有所考慮，起因是李海東博士對中國刑 法學基本理論社會危害性理論的批判，那時就感到了我國刑法學體系有些問題。在學習系統(tǒng)科學這 門課程中，對系統(tǒng)論中結(jié)構(gòu)性觀點頗有感觸，因此主張用結(jié)構(gòu)觀點來解釋體系這一范疇。體系與系 統(tǒng)是既有聯(lián)系，又有區(qū)別的范疇。我認為，正如前文所述，系統(tǒng)是對自在之物的定義或者描述，因 而可以