談物權(quán)法的區(qū)分原則

1、談物權(quán)法的區(qū)分原則摘 要關(guān)于物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的設(shè)置，由梁彗星教授主持起草的物權(quán)法（草案）與王利明教授主持起草的物權(quán)法（草案），均貫徹了所謂的物權(quán)變 動(dòng)效果與其原因的區(qū)分原則?？梢?，區(qū)分原則作為物權(quán)變動(dòng) 的原則已經(jīng)被大多數(shù)人所接受。但是，我國的區(qū)分原則與德 國法上的區(qū)分原則有所不同。本文即對(duì)我國的區(qū)分原則與德 國法上的區(qū)分原則進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)區(qū)分原則涉及的一些問題 展開討論關(guān)鍵詞債權(quán)形式主意 物權(quán)形式主意 區(qū)分原則一中國社 會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的中國物權(quán)法草案建議稿第七條規(guī) 定：以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的原因行為，自合同成立時(shí)生效。在不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果時(shí)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約 責(zé)任?！痹摋l即是對(duì)物權(quán)

2、變動(dòng)的原因與結(jié)果的區(qū)分原則的確 認(rèn)。具體的說，該區(qū)分原則的主要內(nèi)容是：其他任何因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)中，都存在著兩個(gè)不同的法律事實(shí)。當(dāng) 事人之間訂立的債權(quán)法上的合同被稱為原因性的事實(shí)，而物 權(quán)變動(dòng)的事實(shí)被稱為結(jié)果性事實(shí)，即不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占 有交付所表現(xiàn)的事實(shí)?！?i這是債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則下 的區(qū)分原則。我國現(xiàn)行立法采取的是債權(quán)形式主義，所以我 國的區(qū)分原則是在此種意義上的。在德國的物權(quán)形式主意物權(quán)變動(dòng)規(guī)則下，物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分 原則是指作為物權(quán)變動(dòng)原因的法律行為（債權(quán)行為）與直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效果的法律行為（物權(quán)行為）相區(qū)分的原則，大陸及臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者以物權(quán)行為獨(dú)立性稱之。其實(shí)，在德國 民

3、法理論中，區(qū)分原則只是物權(quán)行為理論的一部分內(nèi)容，物權(quán)行為理論還包括形式主義原則和抽象性原則。ii在物權(quán)行為模式下，物權(quán)變動(dòng)效果是物權(quán)行為的直接結(jié)果，作為其原 因的債權(quán)行為并不能直接影響物權(quán)的變動(dòng)。物權(quán)變動(dòng)原因的物權(quán)行為是債權(quán)行為的履行，是真正的法律行為，其本身不 殘留任何履行問題兩種物權(quán)變動(dòng)模式下的區(qū)分原則主要存在以下幾點(diǎn)區(qū)別:第一，區(qū)分原則的前提條件不同物權(quán)形式主義下的區(qū)分原則以物權(quán)行為理論為基礎(chǔ)的。薩維尼在結(jié)合學(xué)說匯纂體系法學(xué)與意思表示理論成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提由了這樣一種理論：物權(quán)行為的形式中包含著 當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立意思表示，這個(gè)意思表示以物權(quán) 的設(shè)立、轉(zhuǎn)移和廢止為效果意思；物權(quán)

4、變動(dòng)的意思表示，是 以獨(dú)立的法律事實(shí)表現(xiàn)由來的，它作為結(jié)果行為，不論其效 果意思還是法律根據(jù)，均不同于債權(quán)法上的原因行為。所以 物權(quán)行為是一個(gè)獨(dú)立的法律行為，即物權(quán)行為。薩維尼說：私法契約是最復(fù)雜最常見的 在所有的法律制度中都可 以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法律形式。首先是在債法 中，它們是債法產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為 債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛的應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗哂衅跫s概念的全部特征：它包 括雙方當(dāng)事人對(duì)占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示 僅該意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不夠的，因此還必須加 上物的實(shí)際占有取得作為其外在的行為，但這些都不那否認(rèn)

5、其本質(zhì)是契約該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場(chǎng)合被 忽略了，因?yàn)槿藗兺耆荒馨阉c債的契約區(qū)分開，那些行 為常常是隨時(shí)伴隨來的?！?iiiM見物權(quán)形式主義下的區(qū)分原 則是物權(quán)的變動(dòng)和債權(quán)的變動(dòng)作為兩個(gè)法律事實(shí)處理的原 則，即區(qū)分的是債權(quán)行為和物權(quán)行為。之所以動(dòng)產(chǎn)交付與不 動(dòng)產(chǎn)登記作為法律行為來處理，是因?yàn)榻桓杜c登記中包含了 物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立意思表示。而債權(quán)形式主義不承認(rèn)物權(quán)行為理論。債權(quán)形式主義下的區(qū)分原則是指作為物權(quán)變動(dòng)原因的法律行為與履行該法律行為所發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)效果相區(qū)分，原因法律行為的生效不是物權(quán)變動(dòng)效果的充分條件，有效原因法律行為與為履行該行為而完成法定公示方式共同構(gòu)成物權(quán)變動(dòng)效果的充分條

6、件。在債權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生不是 作為其原因的法律行為的當(dāng)然和直接結(jié)果，而是以公示方式 的完成為標(biāo)志。公示方式的完成不需要有特別的法律行為物權(quán)行為”介入其間。在這種物權(quán)變動(dòng)模式下， 公示方式的完成本身不具有法律行為的意義，而是純粹的事實(shí)行為盡管兩種物權(quán)變動(dòng)模式對(duì)待物權(quán)行為理論的態(tài)度不同，公 示的性質(zhì)也有所區(qū)別，但是兩種模式下的區(qū)分原則卻有一個(gè) 共同點(diǎn)，那就是物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果之間存在 法律上的距離，兩者分屬不同的法律事實(shí)。第二，區(qū)分原則的貫徹程度不同。在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，由于不采取物權(quán)行為無 因性原理，物權(quán)的變動(dòng)必須以作為其原因的法律行為的合法 有效為

7、必要條件，如果作為原因的法律行為有瑕疵，那么， 作為結(jié)果的物權(quán)變動(dòng)是不能發(fā)生的。即在物權(quán)變動(dòng)的負(fù)態(tài) 面，原因與結(jié)果是 榮辱與共”的，法律實(shí)行的是 統(tǒng)一 ”調(diào)整 的方式。從這個(gè)意義上講，物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果是沒有區(qū) 分的。在債權(quán)形式主義立法模式下，所謂物權(quán)變動(dòng)效果與原 因的區(qū)分原則只在物權(quán)變動(dòng)的正態(tài)面有效，在負(fù)態(tài)面是沒有區(qū)分的。這即是債權(quán)形式主義下區(qū)分原則的區(qū)分限 度” iv區(qū)分限度”產(chǎn)生的原因在于債權(quán)形式主義變動(dòng)規(guī)則下的區(qū)分原則的貫徹不能改變物權(quán)變動(dòng)的有因原則與之不同，在物權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，由于采取物 權(quán)行為理論，區(qū)分原則乃進(jìn)一步發(fā)展到無因原則，在原因行 為有瑕疵的情況下，結(jié)果行為不是

8、當(dāng)然的不發(fā)生效果；在原 因行為有效的情況下，結(jié)果行為也不是當(dāng)然的有效。由此可 見，在物權(quán)形式主義下的區(qū)分原則不僅適用于物權(quán)變動(dòng)的正 態(tài)面，還適用于物權(quán)變動(dòng)的負(fù)態(tài)面。也就是說，物權(quán)形式主 義最徹底的貫徹了區(qū)分原則。第三，不同物權(quán)變動(dòng)模式下，區(qū)分原則對(duì)公示原則的公信 力影響不同。由以上的分析中可以看生，兩種物權(quán)變動(dòng)模式下的區(qū)分原 則均需公示原則達(dá)到目的。但公示的公信力方面，兩種物權(quán) 變動(dòng)模式卻存在差異。詳言之，債權(quán)形式主義立法模式下，公示只發(fā)揮彰顯物權(quán) 變動(dòng)事實(shí)的作用。如果原因行為有瑕疵，而物權(quán)又發(fā)生了現(xiàn) 實(shí)的變動(dòng)，因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)的效果受制于變動(dòng)原因，所以物權(quán) 的變動(dòng)也是有瑕疵的，那么公示彰顯的變動(dòng)

9、事實(shí)也就是不真 實(shí)的。此時(shí)，公示并不能真實(shí)表征物權(quán)變動(dòng)效果。由此，公 示就不具有完全的公信力。為了防止由此發(fā)生的對(duì)第三人利 益的不當(dāng)損害，法律例外規(guī)定合理信賴公示而取得權(quán)利者應(yīng) 受保護(hù)。因而，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，公示的 公信力屬于立法者基于特殊利益判斷，即交易安全的保護(hù)而 作由的例外規(guī)定，是純粹的法律構(gòu)造的結(jié)果。而且，公信力 僅表現(xiàn)為 善意推定”。對(duì)于 善意”分為兩種情況：（1）按照 羅馬法上的善意規(guī)則，善意的判斷是主觀的，即依據(jù)第三人 的心理狀態(tài)，此時(shí)的 善意推定”為可推翻的推定，作用僅在 于發(fā)生舉證責(zé)任的倒置或免除。就此而論，此時(shí)公示并不能 作為權(quán)利存在的充分證據(jù)，實(shí)質(zhì)的權(quán)利關(guān)

10、系才是權(quán)利存在的 根據(jù)，則公信力問題在此中情況下只能作為例外而存在。所以，筆者認(rèn)為，在采取 主觀善意主義”的情況下，是為公示 原則，而不是公示公信原則；（2）按照德國法上的善意規(guī)則 v,善意的判斷采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即把第三人應(yīng)否得到保護(hù) 的標(biāo)準(zhǔn)，確定其對(duì)莫種客觀事物的信賴，準(zhǔn)確的說，是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有的信賴作為第三人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在 立法結(jié)構(gòu)上，各種相互聯(lián)系的法律規(guī)則都有這樣一個(gè)要求：即權(quán)利取得人的信賴（主觀因素）都必須有事實(shí)因素（客觀因素）作為確定其信賴的基礎(chǔ)。民法根據(jù)動(dòng)產(chǎn)（可動(dòng)之物）與不動(dòng)產(chǎn)（不可動(dòng)之物）的區(qū)分建立了系統(tǒng)的制度。這 一制度的內(nèi)容是把權(quán)利取得人的信賴與莫種客觀的事物聯(lián)

11、系起來，這就是：可動(dòng)之物的客觀信賴標(biāo)準(zhǔn)是占有，而不動(dòng) 產(chǎn)的客觀信賴標(biāo)準(zhǔn)是不動(dòng)產(chǎn)登記簿?！?vi區(qū)種判斷善意的標(biāo)準(zhǔn)可以稱為 客觀善意主義善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性， 但是此時(shí)的善意仍為推定，只是判斷的標(biāo)準(zhǔn)比”主觀善意主 義 更具有確定性，這并不能因此而割斷原因行為和結(jié)果行為 之間的有因關(guān)系，公示的公信力仍是法律構(gòu)造的結(jié)果。所以 此時(shí)，仍應(yīng)為公示原則而非公示公信原則。綜上，在采取債 權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，無論是采取主觀善意主義還是客觀善意主義；都不能消除原因行為和結(jié)果行為之間 的有因性聯(lián)系，所以，這種模式下公示的公信力是相對(duì)，而 不是絕對(duì)的。筆者認(rèn)為，在債權(quán)形式主義下，用”公示原則 取 代”公

12、示公信原則 似乎更符合邏輯。而在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，公示構(gòu)成物權(quán)行為 的生效要件。由于物權(quán)的變動(dòng)效果完全決定于物權(quán)行為，而 不受原因行為是否存在瑕疵的影響，而公示作為物權(quán)變動(dòng)的 外部表征，表示物權(quán)變動(dòng)事實(shí)，因而公示當(dāng)然發(fā)生公信力。信賴公示者受且應(yīng)受法律保護(hù)。因而，公示具有權(quán)利正確性推定的功能，是為客觀效果，為不可推翻的推定。（但是,動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利正確性推定仍然存在差異，這是因?yàn)楣舅碚鞯臋?quán)利內(nèi)容明晰性不同。詳見以下討論）正是在這個(gè)意義上，物權(quán)行為為公示公信原則提供了邏輯支撐。vii從以上的分析中可以看由，公示的公信力內(nèi)容是與物權(quán)變 動(dòng)原因與變動(dòng)效果是否有因化相聯(lián)系的。有因化變動(dòng)模

13、式在 邏輯上要求公示的公信力只具有善意（主觀或客觀）推定的 效力，只具有舉證責(zé)任倒置的程序意義，并不具有權(quán)利正確 性推定的實(shí)體意義。而無因化變動(dòng)模式在邏輯上必然要求貫 徹完全的公信力，要求公示的公信力具有權(quán)利正確性的推定 效力，這種推定是不可推翻的。不過，無論哪種立法模式， 公示的公信力都要借助于法律技術(shù)的強(qiáng)制介入，善意推定是 違反有因化原則的，權(quán)利正確性推定則是無因化的結(jié)果，它 們都具有 背離生活”的特性。但正是因?yàn)榉杉夹g(shù)構(gòu)造的特 性，公示原則才能去弊糾偏，使交易安全與物權(quán)歸屬安全得 到妥當(dāng)保護(hù)。所以，有意義的不是 生活事實(shí)”本身，而是 法 律構(gòu)造”使 生活事實(shí)”具有了法律的意義。viii

14、現(xiàn)在的一種主流觀點(diǎn)認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)交易安全只需依賴善意取 得制度，而善意取得制度不適用于不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)交易安全 則依賴于公示公信原則。筆者對(duì)此持不同意見，認(rèn)為善意取 得制度同樣應(yīng)該適用于不動(dòng)產(chǎn)。究其原因，在于動(dòng)產(chǎn)占有與 不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力不同。動(dòng)產(chǎn)占有的權(quán)利推定是容易被推翻的，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)非所有人 的占有與所有人的占有一樣，已經(jīng)成為生活的常態(tài)，占有公 示的權(quán)利內(nèi)容不具有 明晰性”，因而，占有的公信力只能借 助法律技術(shù)構(gòu)造而具有 從占有人處取得權(quán)利的人推定其為 善意”的功能，并借助善意保護(hù)的一般法律原則保護(hù)權(quán)利取得 人以保護(hù)交易安全。相較于動(dòng)產(chǎn)占有，不動(dòng)產(chǎn)登記表征的權(quán) 利內(nèi)容具有 明晰性工這似乎為賦予不動(dòng)

15、產(chǎn)公示以完全的公 信力提供了依據(jù)。但是，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下， 公示只是物權(quán)變動(dòng)效果的外部表征，本身無從決定物權(quán)變動(dòng) 的效果，因而，在作為物權(quán)變動(dòng)原則的法律行為有瑕疵的情 況下，公示的物權(quán)變動(dòng)與實(shí)際的權(quán)利狀況是不一致的。此時(shí),如作為物權(quán)變動(dòng)效果原因的有效法律行為不存在，仍堅(jiān)持公 信力，這就與動(dòng)產(chǎn)公信力一樣，只是純粹的法律構(gòu)造。這種情況表明，公示的公信力決定于事實(shí)原因（或者說是法律的賦予），而非公示本身。由此可以看由， 明晰性”并不是法律賦予動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)公示不同公信力的充分理由。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記中存在的錯(cuò)誤，除了由于登記機(jī)關(guān)工作失 誤這種反?，F(xiàn)象導(dǎo)致的以外，在正常的登記行為下，仍會(huì)產(chǎn) 生

16、登記權(quán)利與實(shí)際權(quán)利不一致的情況。由于我國登記機(jī)關(guān)對(duì) 物權(quán)變動(dòng)的登記緣起于當(dāng)事人的申請(qǐng)，在登記時(shí)實(shí)行書面審 查方式。登記申請(qǐng)一般總是發(fā)生于表面的合意情況下，因而 實(shí)行實(shí)行書面審查的登記制度不可能防止因原因法律行為 不成立而可能發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)登記。在存在合意的情況下， 登記對(duì)因原因法律行為的瑕疵而發(fā)生的登記內(nèi)容與實(shí)質(zhì)權(quán) 利不一致的情況不可能起到有效的預(yù)防作用。在書面審查的 情況下，所謂登記公示能夠借助公權(quán)力保證物權(quán)變動(dòng)正確性 的說法是存在問題的。由于登記的實(shí)質(zhì)審查制度對(duì)人力和物 力的要求考慮，在我國現(xiàn)階段建立登記的實(shí)質(zhì)審查制度又是 不現(xiàn)實(shí)的?，F(xiàn)代交易規(guī)則應(yīng)保護(hù)第三人利益，因?yàn)榈谌耸鞘袌?chǎng)交易秩序的

17、化身。從我國物權(quán)變動(dòng)區(qū)分原則的區(qū)分限度”和不動(dòng)產(chǎn)登記的書面審查制度考慮，我國應(yīng)建立不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度。在前面的討論中曾提到羅馬法中的主觀善意主義”和德國法上的 客觀善意主義”。我國現(xiàn)行立法和實(shí)踐中采取的是主觀善意主義”。但是對(duì)于第三人的善意采取什么標(biāo)準(zhǔn)來確定卻 存在爭議，這給法官的判斷帶來了困難，也使司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多不確定因素。如果采取客觀善意主義”由于不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有是一種客觀現(xiàn)象，第三人在物權(quán)取得時(shí)可以 比較容易、清晰地知悉交易前手的狀態(tài)。故依此為標(biāo)準(zhǔn)判斷第三人對(duì)前手交易瑕疵的心態(tài)時(shí)，不但符合交易的常規(guī)，而 且符合法理，而且更為重要的是，法官對(duì)于第三人的這種善 意的判斷也很容易把

18、握。確立客觀善意主義標(biāo)準(zhǔn)，并不是確 立物權(quán)變動(dòng)絕對(duì)不可撤銷的原則。如果第三人對(duì)不動(dòng)長登記 或者動(dòng)產(chǎn)占有心理有瑕疵，則其善意同樣可以被推翻，其物 權(quán)取得同樣可以被撤銷。從我國目前的立法來看，確立客觀主義的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了良好的基礎(chǔ)。我國民法通則 制定時(shí)就已經(jīng)確立了動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的以轉(zhuǎn)移表的物的交付為生效標(biāo)準(zhǔn)的原則，ix后來制的一些不動(dòng)產(chǎn)法規(guī)，確立了不動(dòng) 產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)必須登記的原則對(duì)于善意的推翻要件，權(quán)利取得人主觀的過失對(duì)善意取得 效果的影響存在不同的立法例。有以一般過失而阻礙善意取 得者，如日本；有須重大過失方可阻礙善意取得者，如德國、意大利、很顯然，在維護(hù)交易安全方面，后一立法例是優(yōu)于 前一立法例的，加之重大過失相比一般過失的認(rèn)定具有確定 化優(yōu)勢(shì)，以重大過失為善意取得制度適用的由外條件是可取 的。就不動(dòng)產(chǎn)而言，將明知登記不正確和有異議登記排除由 保護(hù)范圍幾乎為各國通例，這種由外效果與動(dòng)產(chǎn)善意取得方 面重大過失由外效果的規(guī)定基本相同，不同在于重大過失的 認(rèn)定或者說善意推定反證范圍是限定的，沒有動(dòng)產(chǎn)善意推定 反證事實(shí)廣泛，其原因在于公示權(quán)利內(nèi)容的明晰性問題。不 過，作這種限制必然發(fā)生登記形成力的確認(rèn)，與登記的善意 推定邏輯存在沖突，因而，這種限制是沒有必要的。據(jù)此， 強(qiáng)調(diào)公示的公信力善意推定功能，意味著動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)