本案如何確定買賣合同模板糾紛案件的管轄權(quán)

1、本案如何確定買賣合同糾紛案件的管轄權(quán)作者： 林詒高 公布時刻： 2004-06-28 11:10:52 一、案例 2001年11月21日，原、被告簽訂工礦產(chǎn)品購銷合同一份，合同第三條交貨地點、方式中約定“由供方（即原告）送貨至需方（即被告）倉庫或指定地點”。原告完成供貨義務(wù)后，雙方于2003年7月3日共同確認出具了一份對賬單，載明被告尚欠原告貨款155萬余元，但應(yīng)付款方式和付款地點未作約定。原告以同意貨幣一方所在地為履行地為由，向原告所在地法院起訴被告償付貨款。 二、分歧 對本案的履行地及其管轄法院存在不同看法： 第一種意見認為：雙方共同出具的對賬單，應(yīng)付款方式和付款地點未作約定。依照合同法第

2、六十二條第三項的規(guī)定，履行地點不明確，給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行。依照本案對賬單，原告是同意貨幣的一方，本案的履行地應(yīng)在原告一方，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定，作為合同履行地的原告所在地人民法院法院對本案有管轄權(quán)。 第二種意見認為：本案的對賬單是基于雙方簽訂了工礦產(chǎn)品購銷合同而成立的買賣法律關(guān)系，應(yīng)以該買賣合同的履行地確定管轄，依照最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定，交貨地點為該買賣合同的履行地，作為合同履行地的被告所在地人民法院法院對本案有管轄權(quán)。 三、管轄權(quán)的確定依據(jù) 買賣合同（即購銷合同）糾紛管轄權(quán)的確定依據(jù)有民事訴訟法第二十四條“因合同糾紛

3、提起的訴訟，由被告住宅地或合同履行地人民法院管轄”的規(guī)定；關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見（以下簡稱民訴意見）第條“以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地”；最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定（以下簡稱規(guī)定）“以約定的履行地點或交貨地點為合同履行地?！?；民法通則第八十八條“（合同）履行地點不明確，給付貨幣的，在同意給付一方的所在地履行，其他標的在履行義務(wù)一方的所在地履行”；合同法第六十二條“履行地點不明確，給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行；交付

4、不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！?、第一百四十一條“出賣人應(yīng)當按照約定的地點交付標的物”、第一百六十條“買受人應(yīng)當按照約定的地點支付價款”等等。實務(wù)中，對以確定管轄的被告住宅地爭議不大，然而，由于對買賣合同履行地的不同理解，使得此類糾紛引發(fā)的管轄權(quán)爭議問題較多，前述確實是典型的案例。 四、合同履行地的理解 所謂“合同履行地”，通常認為是“合同規(guī)定履行義務(wù)的地點”，也即義務(wù)清償?shù)攸c?？删唧w到個案中，由于買賣合同是“出賣人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價款”的法律行為，這決定了買賣合同是雙務(wù)有償合同，因此買賣合同的雙方既是權(quán)利人又是義務(wù)人，不管是出賣人依舊買

5、受人都必須履行相應(yīng)的義務(wù)。具體講來，出賣人必須履行交付約定標的物的義務(wù)，而買受人則必須履行支付約定價金的義務(wù)。合同法對買受人的要緊義務(wù)規(guī)定了三條（第159、160、161條），要求買受人在約定的時刻、地點，將約定價款的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出賣人，對出賣人的要緊義務(wù)規(guī)定了四條（第135、136、138、141條），要求出賣人在約定的期限、地點，將標的物或提單交付買受人并轉(zhuǎn)移所有權(quán)。既然存在買方要緊義務(wù)履行地（即交付價款地）和賣方要緊義務(wù)履行地（即交貨地），那么，買賣合同的要緊履行地自然也應(yīng)是兩個（有些情況下能夠合二為一），還可能有一些與履行該合同有關(guān)的地點，如：物資到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等，

6、理論上講這些有關(guān)地點均是合同履行地。 五、管轄的確定 既然一個買賣合同因有兩個履行行為而有可能有兩個以上不同的合同履行地，那么，這如何確定管轄法院呢？ 民事訴訟法第二十四條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住宅地或合同履行地人民法院管轄”，該規(guī)定是確定所有合同管轄的一般性規(guī)定，理應(yīng)適用于確定買賣合同的管轄，按該條的本意，與買賣合同有關(guān)的履行地（包括同意價款地等）法院本應(yīng)都有管轄權(quán)，但民訴意見對買賣合同的履行地作了專門規(guī)定，第條“以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；實際履行地點與約定不一致，以實際履行地點為合同履行地”。而規(guī)定對買賣合同的履行地作了最狹義的規(guī)定，僅

7、以約定的履行地點或交貨地點為買賣合同的履行地，其它地點（應(yīng)包括價款同意地點等）均不應(yīng)視為合同履行地。既然有了對買賣合同履行地的專門規(guī)定，那么,對買賣合同的履行地只能作狹義的理解，就不應(yīng)按民事訴訟法第二十四條作廣義的理解。還要值得注意的是規(guī)定和民訴意見第條有沖突，因規(guī)定的頒布生效在后，故對買賣合同的履行地及管轄權(quán)的確定自然應(yīng)適用規(guī)定。 對規(guī)定筆者的理解： 1、當事人在買賣合同中明確約定了履行地點或交貨地點的，以約定的交貨地點或履行地點為合同履行地，那么，上述地點的法院對本案有管轄權(quán)。 2、假如當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或雙方當事人一致認可的其他方式變更原

8、約定的地點，以變更后的約定確定合同履行地。否則，仍以原合同的約定確定履行地。那個地點的其他方式應(yīng)包括雙方實際已交付和接收地點，即以實際交貨地點作為履行地而確定管轄。 3、當事人在合同中雖有約定的履行地點或交貨地點，但未實際交付物資，且當事人雙方住宅地均不在合同約定的履行地，不依履行地確定案件管轄，即按被告住宅地確定管轄。 4、當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，不管是否實際履行或交貨，均不依履行地確定案件管轄，即按被告住宅地確定管轄。 5、口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄。即按被告住宅地確定管轄。 六、存在問題 值得注意是假如當事人在合同中雖有約定的履行地點

9、或交貨地點，但未實際交付物資，且當事人一方住宅地在合同約定的履行地，規(guī)定中沒有明確如何確定案件管轄，筆者認為理應(yīng)按被告住宅地確定管轄。即只要未實際交付物資，按被告住宅地確定管轄。對是否已實際履行，存在一個程序和實體審查的問題，原告方往往認為自己差不多履行了義務(wù)，故在履行地法院起訴，而被告方可能以對方?jīng)]有履行而抗辯，要求被告住宅地法院管轄，司法實踐中，法院往往以是否實際履行屬于實體審查范圍，在程序時期就以原告的訴請確定管轄。 發(fā)生上述問題的緣故,可能在于管轄權(quán)異議純屬程序問題,當事人之間法律關(guān)系定性屬實體問題,程序?qū)彶椴粦?yīng)審查實體問題。如此認識則過于機械，因為，許多程序問題的確定，必須依靠實體問

10、題的正確認定，如特不地域管轄確實是依不同性質(zhì)、種類的實體關(guān)系來劃分的，實體關(guān)系的性質(zhì)、種類不同，是適用不同管轄規(guī)定的連接標志。因此，就被告依實體關(guān)系而提出的管轄權(quán)異議，法院審查的關(guān)鍵就在于當事人之間屬何種性質(zhì)、種類的實體關(guān)系，不能簡單以“據(jù)原告訴稱雙方應(yīng)屬于某種關(guān)系”而確定管轄。 七、該案的處理 前述的案例雙方盡管有對賬單，載明被告尚欠原告貨款155萬余元，然而，必須查明被告欠原告貨款的緣故，即被告是基于什么事實、緣故欠了原告155萬余元，對發(fā)生爭議的合同糾紛分清是什么性質(zhì)的合同，這才是雙方法律關(guān)系的真實所在。假如被告曾向原告借款，而仍有155萬余元未還，講明雙方之間存在借貸關(guān)系，因而原告所在

11、地因原告是屬同意的給付貨幣一方而被認定為合同履行地就沒有問題。然而本案雙方是基于買賣合同關(guān)系而產(chǎn)生糾紛，對賬單只是對往常的發(fā)生的事實加以追認和明確下來，僅是一個“從合同”而已，應(yīng)按該“主合同”即買賣合同約定的交貨地點作為合同履行地確定管轄。該案合同約定“由供方送貨至需方倉庫或指定地點”，因此，需方倉庫或指定地點為該買賣合同的履行地，作為合同履行地的被告所在地人民法院法院對本案有管轄權(quán)。 八、結(jié)束語 基于買賣合同發(fā)生的糾紛，不管是貨款糾紛，依舊物資數(shù)量、質(zhì)量、期限糾紛等等，應(yīng)依照規(guī)定確定買賣合同的履行地，再依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄。（作者單位：浙江省高級人民法院）從一起買賣合同糾紛

12、案談全然違約作者： 周英立 張振宇 公布時刻： 2005-08-09 19:15:15 案情簡介 2001年12月17日，原告黃山才在被告四川省鹽業(yè)總公司成都分公司（下簡稱鹽業(yè)公司）處購買食用精制非碘鹽，而被告將堆放在鹽業(yè)公司彭州支公司露天壩子里，不符合國家質(zhì)量標準的食鹽6噸（單價825元/噸）賣給了原告，原告將其中3.45噸食鹽作為封口鹽加入至569桶山露中，造成該569桶山露中鹽水出現(xiàn)大量黑褐色泡沫，鹽水中有細小黑色懸浮物，不符合原告與上海浦東公司簽訂的山露買賣合同中約定的質(zhì)量標準，該569桶山露被上海浦東公司拒收，至今仍在原告處。另查明，每桶成品山露的重量是50公斤，569桶山露的重量為

13、28.45噸,每噸價格為4 500元，該569桶鹽漬山露的價款應(yīng)為128 025元(569桶50公斤4 500元)。又查明，鹽漬山露要緊通過外貿(mào)公司出口日本，國內(nèi)無銷售市場。 裁判要旨 法院認為，原、被告之間買賣食用精制非碘鹽，是雙方的真實意思表示，內(nèi)容合法，原、被告之間形成的買賣合同關(guān)系合法有效，而被告出售的食鹽不符合雙方的約定，又不符合國家質(zhì)量標準，依照中華人民共和國合同法第一百零七條“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)接著履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”和第一百一十一條“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當按照當事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 對違約責(zé)任沒有約定或者約定

14、不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受害方依照標的的性質(zhì)以及損失的大小，能夠合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者酬勞等違約責(zé)任”的規(guī)定，對原告要求被告賠償鹽漬山露因質(zhì)量不合格被上海浦東公司拒收的損失128 025元以及退還尚未使用的2.55噸食鹽的購鹽款2 103.75元的訴訟請求，法院依法予以支持。對原告要求被告承擔(dān)已支付的違約金27 000元損失的訴訟請求理由不充分，因原告在未到交貨期限，也未采取補求措施的情況下，即向上海浦東公司支付違約金，并以此作為損失要求被告承擔(dān)損失，于法無據(jù)，且該損失被告也無法預(yù)見，故原告要求被告承擔(dān)給付27 000元的違約金損失，法院

15、不予支持。對被告辯稱未給原告的山露造成損壞結(jié)果，主張駁回原告的訴訟請求的依據(jù)不充分，因鹽漬山露系要緊出口日本，國內(nèi)無銷售市場，該569桶鹽漬山露已全部損壞無殘質(zhì)，故被告的辯稱理由不能成立，其主張法院依法不予支持。 評析 由于被告的行為差不多構(gòu)成了全然違約，理應(yīng)對原告所受到的損失以及預(yù)期將獲得的利益承擔(dān)賠償責(zé)任。本院通過充分運用用證據(jù)規(guī)則，對原告的損失范圍，損失額的大小作出正確的確定。 1、違約責(zé)任的確定。在本案中，被告辯稱其是按國家打算在樂山聯(lián)峰鹽化有限責(zé)任公司購進的，有檢驗報告書證明該批鹽符合GB54612000標準，符合合同目的。但勘驗筆錄反映，該批食鹽兌水后，鹽中有細小、黑色懸浮物。同時

16、原告方提出的上海浦東公司出具的02糧浦東公司第05號中記載，浦東公司拒收原告成品山露的理由是山露鹽水渾濁、有黑色漂移物。且該食鹽經(jīng)成都市衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督所鑒定，不符合國家質(zhì)量標準。 對鹽業(yè)公司違約行為之確定中，筆者認為應(yīng)引入全然性違約這一概念。按照1980年聯(lián)合國國際物資銷售合同公約（以下簡稱公約）第25條對全然違約的規(guī)定“假如一方當事人違反合同的結(jié)果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他依照合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為全然違反合同，除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果”。因此，公約衡量是否全然違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)

17、果的嚴峻程度，即是否在實際上剝奪了另一反給依照合同有權(quán)期待得到的東西；第二，那個嚴峻結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標準是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。在大陸法系國家，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過錯情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。 因此，大陸法系國家采取的是過錯或推定過錯責(zé)任原則。前者如德國民法典第276條“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其有意或過失的行為負其責(zé)任?！焙笳呷绶▏穹ǖ涞?147條 “凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個人負責(zé)的外來緣故時，即使在其個人方面無惡意，債務(wù)人關(guān)于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援斒氯擞羞^失作為構(gòu)成違約的必要條

18、件，而認為一切合同差不多上“擔(dān)?！保灰獋鶆?wù)人不能達到擔(dān)保的結(jié)果，確實是違約。公約也沒有采取過失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無過失，在所不問。依照合同法第107、108條和第120、121條的規(guī)定，只要違約就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的緣故造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國的規(guī)定與公約的規(guī)定是差不多一致。 由此，筆者認為，原告向被告購買食鹽，其目的是用于生產(chǎn)食品。而被告鹽業(yè)公司作為國家指定的食鹽專銷企業(yè)，客觀上能夠明白、主觀上也有能力明白其所出售

19、的食鹽是否符合國家標準、能否使用，但在知悉原告購買鹽用于生產(chǎn)的目的后，仍將不符合國家質(zhì)量標準的食鹽出售給原告，導(dǎo)致原告購買合格食鹽以用于生產(chǎn)的合同目的難以實現(xiàn)，其顯然能夠預(yù)見到原告依據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待的東西無法得到，已構(gòu)成了全然性違約。 2、損失范圍的確認。全然違約責(zé)任或補救方法要緊可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關(guān)于賠償損失的范圍問題，一般應(yīng)包括財產(chǎn)的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費用，以及合同履行后可能獲得的利益，在物資買賣合同中確實是利潤。關(guān)于賠償限額問題，應(yīng)考慮兩個因素：第一，不得超過全然違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到因全然違約而可能造成的損失。第二，受害方

20、因?qū)Ψ饺贿`約而嚴峻阻礙到的訂約時的預(yù)期利益大小。關(guān)于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權(quán)利義務(wù)歸于消滅的行為，然而解除合同并不阻礙非違約方要求全然違約方賠償損失的權(quán)利。關(guān)于宣告合同無效的問題，全然違約方應(yīng)對合同無效造成另一方的經(jīng)濟損失負賠償責(zé)任，而且宣告合同無效、賠償損失并不阻礙非違約方采取其他補救方法。 在本案中，原告方的損失以及合同履行后可能獲得的利益范圍的確定是裁判的關(guān)鍵，而矛盾要緊集中在確定原告方向浦東公司所支付的違約金27000元是否屬于損失的范圍。對此，筆者認為本案中違約金不應(yīng)屬于原告方之損失。其理由在于：原告與上海浦東公司簽訂的山露買賣合同約定交貨期限為2001年

21、7月-2002年7月，同時雙方還約定若賣方未按期交貨，賣方須向買方支付違約金為20%。但原告在2002年1月15日收到向上海浦東公司發(fā)送的（02）川糧浦東司第05號通知，指出山露不合格時，即向上海浦東公司支付違約金，并未積極采取補救措施，擴大了損失的發(fā)生，同時關(guān)于該違約金，被告鹽業(yè)公司也是無法預(yù)見。由于原告沒有采取適當措施致使損失擴大的，故不得就擴大的損失要求負責(zé)。 3、損失大小的確定。本案中所確定的原告的損失是加入了不合格食鹽的569桶鹽漬山露的全部價款，依照是569桶鹽漬山露中加入了不合格食鹽，已被上海浦東公司拒絕收購。而這569桶鹽漬山露是否具有殘值，是本案確定損失大小的關(guān)鍵。就一般鹽漬

22、產(chǎn)品而言，加入了本案中的不合格食鹽（本案中的不合格食鹽是食鹽的顏色不符合國家食用精制非碘鹽的標準，但食用沒問題），只會阻礙鹽漬產(chǎn)品的等級，等級降低，只是價格降低，降低價格后能夠賣掉以減少部份損失，恰好本案中的產(chǎn)品是鹽漬山露，鹽漬山露是只能出口日本、美國及歐洲等少數(shù)幾個國家，在國內(nèi)無銷售地，因此本案中的鹽漬山露無法降價處理，法院就此認定569桶山露全部損壞，損失的大小確實是569桶山露的價值。（作者單位：四川省彭州市人民法院）霍依與上海中興汽車貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛上訴案來源： 作者： 日期：09-10-20摘要：本文通過對一個買賣合同案例的探討，闡述何謂法律意義上的合同目的以及全然性違約。國

23、內(nèi)合同法理論對合同目的討論不多，故當一方違約時，一方以違反合同目的要求解除合同時，在審判實踐中殊難把握。筆者借鑒刑法理論中“動機”概念，將訂立合同的行為人主觀方面分為合同動機和合同目的;在我國合同立法尚無明確的全然違約制度的情況下，法院在案件的審理時如何參考運用國際上相關(guān)的合同法原理并依照案件的具際情況，認定買賣合同的一方某汽車銷售公司違反合同交貨期的行為未構(gòu)成全然性違約，裁定另一方霍某不能行使合同的解除權(quán)。關(guān)鍵詞：合同;違約;合同目的合同目的在認定違約和合同解除權(quán)中居于重要地位。在我國合同法律規(guī)范未對合同目的和全然違約作明確界定情況下，通過實例來探討上述問題具有重要意義。2001年11月5日

24、，買方霍某與賣方上海中興汽車貿(mào)易有限公司簽訂購車合同一份，約定：由買方向賣方購買大眾甲殼蟲車一輛，車價為35萬元，買方先支付購車定金14萬元，余款提車時付清;交貨時刻為合同生效之日起20個工作日等。簽約當日，買方以支票形式向賣方支付了購車定金14萬元，賣方出具了收據(jù)。2001年11月12日，買方出具托付書，托付賣方以人民幣2.1萬元購買車輛上牌額度。同日，買方將戶口簿、身份證交賣方，并支付了人民幣63,504元(以支付購置費、保險費、上牌額度、上牌費)。2001年11月16日，合同中所注明的車牌號碼、發(fā)動機號碼相同的一輛甲殼蟲轎車經(jīng)上海紳士汽車商城有限公司按章報關(guān)及車輛檢驗，被準許辦理行車牌證

25、。2001年12月11日，買方托付律師發(fā)函給賣方稱，因賣方未在合同約定的20個工作日內(nèi)提交買方所購的車輛，已構(gòu)成違約，應(yīng)解除購車合同，并要求賣方在收函后3日內(nèi)返還購車款及購置費、保險費等。為此，賣方回函買方稱，要求買方履行合同，付清車款并提走車輛。嗣后，買方從賣方處收回了戶口簿、身份證。雙方經(jīng)交涉未果，賣方遂訴至法院，要求判令買方向賣方支付剩余購車款人民幣21萬元。在原審審理中，買方提起反訴，認為賣方拖延履行合同，致使其夫君欲將車輛作為與其“相識十周年紀念禮物的購車目的”無法實現(xiàn)，已構(gòu)成違約，要求法院判令解除雙方簽訂的購車合同;賣方返還買方購車款人民幣133,504元(其中7萬元為車款，635

26、04元為購置費、保險費、上牌額度等費用);判令賣方雙倍返還定金人民幣14萬元。原審法院認為，依照合同約定，賣方應(yīng)于2001年12月4日前履行交車義務(wù)。現(xiàn)無證據(jù)證明賣方在此期間內(nèi)通知過買方提車，故應(yīng)認定其逾期交車，構(gòu)成違約。但買方訴稱因賣方逾期交車致使其夫君欲將車輛作為與其“相識十周年紀念禮物”的購車目的不能實現(xiàn)之觀點，因此合同目的非法律意義上的合同目的，買方就此主張賣方構(gòu)成全然性違約的依據(jù)不足，合同應(yīng)接著履行。鑒于買方未向賣方主張賠償經(jīng)濟損失等違約責(zé)任，故不作處理。買方應(yīng)按約支付余款，并提取車輛。買方已支付的購置費等各類其它費用，因有關(guān)證件差不多取回，而無法再行辦理相關(guān)手續(xù)，應(yīng)由賣方予以返還。

27、據(jù)此判決如下：一、賣方交付買方大眾甲殼蟲車輛一輛;二、買方支付賣方購車余款人民幣21萬元;三、賣方返還買方購置費等費用63,504元;四、買方其余訴請不予支持。買方不服，提起上訴稱：本案賣方逾期交付系爭車輛，違約在先事實清晰。買方購車系作為“夫妻相識十周年紀念禮物”之專門合同目的因賣方的逾期交貨而未能實現(xiàn)。買方依照有關(guān)法律規(guī)定，享有合同解除權(quán)并由賣方雙倍返還定金以及相關(guān)的購車費用。要求二審法院查明事實后，撤銷原審法院判決，依法駁回賣方之訴請，支持買方之反訴請求。賣方二審答辯稱：本案賣方已具備交付車輛的履約能力，盡管因拖延交貨而違約，僅屬履行不當，而非不履行合同。至于買方提出所謂的“合同目的”，

28、不能作為認定賣方構(gòu)成全然違約的依據(jù)。因此，本案合同應(yīng)當接著履行的情況下，不發(fā)生雙倍返還定金以及相關(guān)費用的問題;要求駁回上訴，維持原判。二審法院認為，本案賣方在履行合同過程中，未能按約定的20個工作日履行交車義務(wù)即拖延履行債務(wù)是客觀事實，但買方提出購車目的是作為“夫妻相識十周年的紀念禮物”一節(jié)，在簽約時未告知賣方，該目的無法約束賣方。賣方拖延履行債務(wù)雖屬違約行為，買方未在合理期限內(nèi)催告履行，且并未導(dǎo)致買方真正意義上的合同目的不能實現(xiàn)，故賣方違反合同的行為不構(gòu)成全然性違約，買方依法不享有合同解除權(quán)。雙方合同應(yīng)當接著履行，原審所作判決并無不當。據(jù)此，判決如下：駁回上訴，維持原判。本案的本訴部分是一般

29、的拖欠貨款的買賣合同糾紛，因此不是案件審理的重點;而反訴部分則涉及何謂法律意義上的合同目的?以及全然性違約或重大違約的推斷標準是什么?鑒于我國現(xiàn)行合同法缺乏明確的合同目的概念及全然違約規(guī)則，而雙方對此存在重大分歧，因此反訴部分理所因此成了雙方爭議的焦點和法院審理的重點。一、買方所主張的合同目的是否確實是現(xiàn)行合同法規(guī)定的法律意義上的合同目的?在傳統(tǒng)意義上，在雙務(wù)合同中，對一方的不履行另一方是不能要求解除的，它只能要求因?qū)Ψ讲宦男械膿p害賠償，這種制度能夠追溯到羅馬法時代。盡管設(shè)定了種種例外，但從法律上開始承認雙務(wù)合同解除權(quán)，卻是直到進入拿破侖時期，從法國民法典開始的，但仍規(guī)定了須申請法院裁決。我國

30、1982年經(jīng)濟合同法曾以專章列出了“經(jīng)濟合同的變更和解除”，該法第二十七條第五項規(guī)定“由于一方違約，使經(jīng)濟合同履行成為不必要”，合同能夠解除，但如何理解該條款眾講紛紜。王家福、粱慧星等較早的提出應(yīng)以“合同目的”作為衡量合同解除的標準之一。我國現(xiàn)行中華人民共和國合同法也確信了這種觀點，新合同法第九十四條規(guī)定了合同能夠解除的五種情形，其中第四項明確規(guī)定：當事人一方拖延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，合同能夠解除。本案買方引用的也正是新合同法該項規(guī)定。然而何為“合同目的”，法并無明確的解釋，按學(xué)術(shù)界的一般理解，“合同目的”是當事人通過訂立合同的行為所想要得到的結(jié)果，這種結(jié)果通常表現(xiàn)為

31、一種經(jīng)濟利益。合同目的因當事人及合同性質(zhì)不同而不同，在本案中，買方的全然目的是得到并使用車輛，而賣方的目的是得到價款，雙方當事人對實現(xiàn)各自經(jīng)濟利益的目的在合同中達成了合意。但如何樣的才能認定為法律上的“合同目的”，我國法學(xué)界鮮有論述。如本案中，買方訴稱的“作為夫妻相識十周年慶紀念禮物”之講是否構(gòu)成本買賣合同的目的之一，在司法實務(wù)界有不同觀點。江平先生進展了合同目的講，將合同目的分為“一般目的”和“專門目的”，并認為，在民事活動中，合同的一般目的是應(yīng)當?shù)玫綀?zhí)行的，但關(guān)于合同的專門目的，因為不是明知的或是顯而易見的，合同對方對此不負責(zé)任。在司法實踐中，合同目的的一般與專門往往專門難界定。筆者以為：

32、何不借鑒刑法理論中相關(guān)理論，引入“動機”的概念，以利于更好理解合同法原理。對比合同目的，筆者給“合同動機”下的定義是指驅(qū)使行為人實施訂立合同行為以達到合同目的的內(nèi)心起因。筆者以為，在通常情況下買方購買物品的動機即內(nèi)心起因是不盡相同的，有的是為了作為獎品、有的是為了作為生日禮物，有的是用于擺設(shè)觀賞等等。因此，鑒于買方購買標的物的動機復(fù)雜多樣，合同動機僅僅是合同當事人的內(nèi)心方法而并不因此構(gòu)成合同目的。假如當事人希望其主觀動機轉(zhuǎn)化為合同的目的，當事人一方就應(yīng)當以明示或默示的方式告知合同相對方，在對方當事人知悉并合意的情況下，訂立合同的動機才轉(zhuǎn)化為合同的專門目的。否則，在未告知對方當事人購車動機的情況

33、下而要求賣方保證標的物能夠適用于買方的所有動機和目的，對賣方而言是過于苛刻了?；谏鲜隼碛?，筆者認為本案的買方作為一般意義上的消費者，其與賣方發(fā)生車輛買賣法律關(guān)系真正的、最終的合同目的，是要求汽車銷售商提供給其合同所明確約定的、有使用價值的、質(zhì)量符合要求的商品，其訂立合同所期望得到的利益是商品本身，至于買方期望通過合同的如期履行預(yù)期達到“作為夫妻相識十周年的紀念禮物”這一其主觀動機，由于合同本身不能明確反映出這種預(yù)期，且買方無法舉證賣方在訂約當時對買方的動機以及期待效果有相當?shù)念A(yù)知和了解，以至賣方在這種背景下進行締約活動，即雙方未達成“作為夫妻相識十周年的紀念禮物”而買賣車輛的的合意，而僅達成

34、買賣車輛的合意，故買方所主張的“作為夫妻相識十周年的紀念禮物”的訂約動機及所期望得到的合同效果并不符合現(xiàn)行合同法規(guī)定的真正法律意義上的合同目的特征，該動機無法約束賣方，不能據(jù)此認為賣方拖延履行造成了買方訂立合同目的的落空。二、認定本案賣方并未構(gòu)成全然性違約的推斷標準是什么?全然違約(Fundamental Breach)是從英國法中產(chǎn)生的一種違約形態(tài)。在英國法學(xué)界的觀點里，并不是所有合同條款差不多上相等重要的，英國法將合同條款分為“條件”(Condition)和“擔(dān)?！?Warranty)兩類。“條件”是合同中重要的、全然性的條款，“擔(dān)?！笔呛贤写我暮透綄傩缘臈l款。當事人違反“條件”條款規(guī)

35、定的義務(wù)將構(gòu)成全然性違約，債權(quán)人有要求解除合同的權(quán)利，而違反“擔(dān)?！睏l款規(guī)定的義務(wù)只是使債權(quán)人享有要求損失賠償?shù)臋?quán)利，而無合同的解除權(quán)。英國法關(guān)于“條件”和“擔(dān)?！钡膮^(qū)分，對美國法也產(chǎn)生了重大阻礙，盡管美國統(tǒng)一商法典回避了全然違約的概念，沒有區(qū)分條件和擔(dān)保條款，當美國合同法中同意了這兩個概念，并認為違反了條件條款，將構(gòu)成重大違約，并導(dǎo)致合同解除。聯(lián)合國國際物資銷售合同公約第二十五條也規(guī)定：“一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他依照合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為全然違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會

36、發(fā)生這種結(jié)果?！惫s依照違約的后果和違約方的主觀過失來推斷是否構(gòu)成全然性違約。同樣，歐洲合同法委員會制定的歐洲合同法原則第8-103條也規(guī)定了“全然不履行”，即假如有下列情形，不履行即為全然性的：不履行實質(zhì)上剝奪了受害方依合同有權(quán)期待的東西，除非另一方當事人沒有預(yù)見到而且不能預(yù)見到該結(jié)果;不履行是有意的，而且使受害方有理由認為它不能在信賴對方當事人以后的履行。該文件第9-301條還規(guī)定：假如對方當事人的不履行是全然性的，當事人能夠解除合同。我國現(xiàn)行的中華人民共和國合同法第九十四條第一款第四項規(guī)定了當事人一方的比較重大的違約行為而引起的法定解除。這種比較重大的違約行為與英國法中的全然違約的概念相

37、類似，但中國法并無更詳細的規(guī)定。在審判實踐中，如何對一方違約時另一方行使解除權(quán)作出推斷，筆者認為應(yīng)借鑒英國法中的全然違約規(guī)則，即只有在一方重大違約，導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，使經(jīng)濟合同履行成為不必要的情況下，另一方才有權(quán)行使解除權(quán)，否則另一方無權(quán)行使解除權(quán),本案中，賣方在履約過程中，拖延履行債務(wù)是不容置疑的事實，其行為已然構(gòu)成違約。但依照國際慣例，拖延履行的法律后果并不是因此解除合同，如輕微拖延履行而對債權(quán)人的損害不太嚴峻，一般不解除合同。例如依照德國民法典第326條，對履行期限要求不太嚴格的合同，一方拖延履行，權(quán)利人應(yīng)進行催告，假如義務(wù)人在權(quán)利人延長期限屆滿后，或經(jīng)催告逾期仍未履行的，權(quán)利人有權(quán)

38、解除合同 。德國的規(guī)定與我國合同法第九十四條第一項第三款相似。因此，并非所有合同中的履行期限都沒有意義，在某些合同中，履行期限對當事人利益的實現(xiàn)具有特不重要的意義，對方拖延履行將嚴峻阻礙訂立合同時所期望的利益，甚至合同的履行成為不必要，造成合同的履行失去意義和嚴峻的阻礙當事人實現(xiàn)合同目的，發(fā)生這種情況，權(quán)利人有權(quán)要求解除合同。例如防暑降溫產(chǎn)品季節(jié)性比較強，拖延履行有可能錯過銷售旺季，造成產(chǎn)品嚴峻積壓;月餅的旺銷一年也只有幾天，晚上市幾天就有可能造成商品賣不出去。故此，對訂有嚴格的合同期限和依照合同的性質(zhì)、訂立合同的目的的分析推斷，在義務(wù)人拖延履行情況下，合同的履行將失去意義和嚴峻的阻礙當事人實

39、現(xiàn)合同目的，權(quán)利人有權(quán)解除合同。在本案中，鑒于本案時刻因素對當事人的權(quán)利義務(wù)的重要性在合同中未能明確體現(xiàn)，拖延履行后也未給買方造成實際經(jīng)濟損失(因此，可能有精神損失)。更況且賣方的拖延履行并未阻礙買方差不多的合同目的實現(xiàn)，在賣方拖延履行以后，買方也未通過催告即直接發(fā)函要求解除合同，不符合法律規(guī)定的解除合同程序和條件，本院最終并未予認定買方享有能夠解除整個合同的權(quán)利。本案看似簡單，內(nèi)中卻包含了對法律的度的把握，即何謂合同目的和訂立合同的動機，及全然性違約與非全然性違約的判定標準問題。訂立合同的各方當事人必定有其各自的合同動機及目的，但合同目的卻不等同于合同動機，只有在明確告知對方當事人并形成合意

40、的情況下，合同動機才能轉(zhuǎn)化為合同目的;同樣，全然違約制度作為同意和限定債權(quán)人在債務(wù)人違約的情況下解除合同的重要規(guī)則，是維護合同紀律、愛護交易安全的重要措施。但在實踐中，我們反對一方在另一方僅有輕微違約的情況下，隨意解除合同，濫用解除權(quán)，這些現(xiàn)象的發(fā)生在專門大程度上與我國缺乏完備的、普遍適用的全然違約規(guī)則是有關(guān)系的。因此，如何正確理解合同動機及目的，及確立全然違約制度具將直接阻礙新的合同法律規(guī)范的實施。2. 實際全然違約判定標準。實際違約形態(tài)包括履行不能、拒絕履行、拖延履行及瑕疵履行,各種違約形態(tài)的違約程度不一,因此構(gòu)成全然違約的具體判定標準也不同,有必要再作具體分析:(1)履行不能情形的全然違

41、約判定標準。履行不能是指債務(wù)人在客觀上差不多沒有履行能力,如以特定物為標的的合同,該特定物毀損滅失,以種類物為標的的合同中,種類物全部毀損滅失。履行不能即屬合同目的不管是因債務(wù)人之緣故,依舊因債權(quán)人之緣故或者不可歸責(zé)于雙方當事人之緣故不能實現(xiàn),構(gòu)成全然違約,致合同履行不能債務(wù)人或債權(quán)人均可解除合同。(2)拒絕履行情形的全然違約判定。拒絕履行是指履行期限屆滿時,債務(wù)人能夠履行債務(wù)而有意不履行。由于拒絕履行與預(yù)期違約在是否能夠消除違約狀態(tài)、撤回拒絕履行的意思表示及賠償范圍上存有差異,同時,盡管與拖延履行一樣均違反了履行期限的要求,然而二者在違約當事人的主觀意思、補救方式上顯有區(qū)不,因此應(yīng)將拒絕履行

42、界定為履行期限屆滿后的有意不履行而與預(yù)期違約相區(qū)不。拒絕履行是一種較為嚴峻的違約,違約方有意不履行合同使合同目的不能實現(xiàn),當屬全然違約,非違約方現(xiàn)在有權(quán)解除合同。(3)拖延履行情形的全然違約判定標準。拖延履行指債務(wù)人能夠履行,但在履行期間屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。構(gòu)成拖延履行必須具備四要件:存在著有效的債務(wù);能夠履行;債務(wù)履行期間已屆滿;債務(wù)人未履行。拖延履行包括定期債務(wù)的拖延履行和非定期債務(wù)的拖延履行。定期債務(wù)拖延履行場合,依照合同性質(zhì)或者當事人的約定,履行期限是合同履行的全然條件,若當事人一方不在特定時刻履行,不能達到合同目的,則構(gòu)成全然違約,相對方無須催告,即有權(quán)解除合同。非定期債務(wù)拖延

43、履行場合,依照合同的性質(zhì),履行期限在合同的內(nèi)容上不特不重要,假如合同一方當事人拖延履行時,相對人應(yīng)催告其在合理期限內(nèi)履行債務(wù),如該期限屆滿仍未履行的,講明合同目的不能實現(xiàn),即構(gòu)成全然違約,相對人有權(quán)解除合同。(4)瑕疵履行情形的全然違約判定。瑕疵履行指債務(wù)人雖有履行,但其履行(如質(zhì)量、地點、方式等,履行數(shù)量有瑕疵屬拖延履行)有瑕疵或者給債權(quán)人人身、其他財產(chǎn)造成損害,或給與對方債權(quán)人有特定關(guān)系的第三人的人身或財產(chǎn)造成損害,包括不適當履行和加害給付兩種類型。不適當履行場合的全然違約判定標準,德、法、日等國立法及公約、通則并無明確規(guī)定,我國臺灣學(xué)者史尚寬、王澤鑒主張可類推適用拖延履行及履行不能之全然

44、違約判定標準:不適當履行能夠補正的,債權(quán)人得定相當期限催告其補正;如于此期限內(nèi)仍不補正時,則構(gòu)成全然違約,債權(quán)人可解除合同;惟非于一定時期履行則不能達合同目的者,即為全然違約,可不經(jīng)定期催告而徑直解除合同;履行上的瑕疵不能補正者(如特定標的物已不可能修理),即屬全然違約,債權(quán)人能夠解除合同。加害給付一經(jīng)發(fā)生,不僅使債權(quán)人合同目的不能實現(xiàn),而且對債權(quán)人及第三人人身、財產(chǎn)造成損害,因此構(gòu)成全然違約,債權(quán)人有權(quán)解除合同9。3.依照合同目的不能實現(xiàn)的程度不同,全然違約又可分為全部全然違約與部分全然違約。前者是指致使合同目的全部不能實現(xiàn)的違約行為,后者則指導(dǎo)致合同目的部分不能實現(xiàn)的違約行為。履行不能、拒

45、絕履行、瑕疵履行、拖延履行及預(yù)期履行均存在全部違約與部分違約之分。前述各種具體違約形態(tài)全然違約標準之確定,是就全部違約分析而言的。若為部分違約,而合同內(nèi)容為可分者,致使該合同部分目的不能實現(xiàn),則構(gòu)成部分全然違約,債權(quán)人可就該部分合同予以解除;但合同內(nèi)容不可分者,部分違約致使合同目的全部不能實現(xiàn),則構(gòu)成全然違約,債權(quán)人可就合同全部予以解除(德國民法典第325條第1款第3項、第326條第1款第3項、意大利民法典第1464條、日本民法典第543條、公約第73條)。因此，全然違約制度的重要意義，要緊不在于使債權(quán)人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機會，而在于嚴格限定解除權(quán)的行使，限制一方當事人在對方違

46、約以后濫用解除合同的權(quán)利10。這一限制是特不有必要的。合同是當事人自由協(xié)商而達成的合意,是當事人籌劃自己的生產(chǎn)、交換和消費等社會生活而進行的行為預(yù)期安排。然而假如當事人一方存在違約行為,不論輕微或重大,另一方過分輕易解除合同,不僅對違約方構(gòu)成重大損害,而且也造成了社會資源的極大白費。全然違約的形式價值在于合理限制合同法定解除權(quán),實質(zhì)意義在于給予違約方更多的自行救濟機會,幸免因輕微違約而遭受不利益,促使社會資源配置效益的最大化,為違約方利益與非違約方利益、非違約方利益與社會利益之沖突尋求一個理想的平衡點11。違約損害賠償可預(yù)見規(guī)則研究(三)作者：法大民商經(jīng)濟法律網(wǎng)王佐罡摘要： 第三章結(jié)合我國的司

47、法審判實踐及合同法頒布施行前可預(yù)見規(guī)則的法律淵源，在上一章討論的基礎(chǔ)上，對可預(yù)見規(guī)則在我國審判實踐中的適用給予評論。本章要緊討論了三個問題，其一，我國審判實踐中依照可預(yù)見規(guī)則確定的損害賠償范圍；其二，違約的精神損害賠償與可預(yù)見規(guī)則適用；其三，法定賠償責(zé)任限制和格式條款對可預(yù)見規(guī)則適用的限制。 本文的結(jié)論是：可預(yù)見規(guī)則采取違約方的預(yù)見作為確定損害賠償范圍的合理性并非是不可置疑的，它體現(xiàn)的是立法政策或法官的價值推斷，但如此能夠便利法官裁判。 不加區(qū)分的以違約方在訂約時的預(yù)見為準確定損害賠償?shù)姆秶?，可能?dǎo)致過于僵化和不公正的結(jié)果，在確定違約損害賠償范圍時應(yīng)區(qū)分有意、過失及惡意違約分不適用可預(yù)見規(guī)則，

48、關(guān)于有意違約采取債務(wù)人違約時的預(yù)見范圍，而關(guān)于過失違約采取債務(wù)人訂約時的預(yù)見范圍，同時排除債務(wù)人惡意（bad faith）違約時適用可預(yù)見規(guī)則限制損害賠償?shù)姆秶?關(guān)于當事人究竟能夠或應(yīng)該預(yù)見什么，是具體情境下的具體推斷，不能用違約損害的種類、類型或范圍如此的詞語對當事人的預(yù)見范圍作出僵化的限制。例如違約所致的精神損害有時是認為能夠被預(yù)見的。法官認定違約方到底預(yù)見到了什么，這只是一種經(jīng)驗的總結(jié)，從某種意義上講，可預(yù)見規(guī)則是對法官自由裁量權(quán)的一種約束。 綜上所述，本文認為我國合同法第113條關(guān)于可預(yù)見規(guī)則的規(guī)定，至少存在如下的不足之處：其一，不加區(qū)分的采取違約方訂立合同時的預(yù)見會產(chǎn)生僵化和不公平

49、的結(jié)果；其二，適用可預(yù)見規(guī)則確定違約損害賠償范圍沒有區(qū)分過失違約、有意違約及惡意違約。因此應(yīng)當對我國合同法第113條的規(guī)定進一步完善和改造。第三章 可預(yù)見規(guī)則在我國審判實踐中的適用在我國合同法頒布實行之前，可預(yù)見規(guī)則要緊適用于涉外的合同爭議，關(guān)于國內(nèi)的合同糾紛（技術(shù)合同是例外）的解決并沒有可預(yù)見規(guī)則的約束。但在審判實踐中，法官時常運用可預(yù)見的觀念進行裁判。但總體而言，我國的審判實踐中可預(yù)見規(guī)則的適用相比較而言缺乏經(jīng)驗支持。因此整理一些我國比較典型的適用可預(yù)見規(guī)則或涉及到可預(yù)見觀念的違約損害賠償案例，對可預(yù)見規(guī)則在我國審判實踐中的適用做簡要的講明。第一節(jié) 我國司法實踐中依照可預(yù)見規(guī)則確定的損害賠

50、償范圍在我國，法官直接適用可預(yù)見規(guī)則作出的判決，并沒有講明采取的預(yù)見標準、預(yù)見的程度等問題，一般的，都援引相關(guān)的法律規(guī)定，然后給出具體的賠償范圍。雙方當事人通常是證明損害是否發(fā)生或是否存在該種損害以及數(shù)額的大小等事實問題，至于被證明已發(fā)生的損害是否能夠獲得賠償則是法官的情況。實踐中更多的是考慮雙方當事人的過錯來分配損失的承擔(dān)，而且在全部賠償原則下，只要不存在混合過錯，不真正義務(wù)的違反等情況，能夠證明因違約發(fā)生的損害一般都會獲得賠償。一、香港聯(lián)中公司訴廈門國貿(mào)公司進出口智利魚粉貨款及違約案591989年3月6日，原被告雙方簽定買賣五千噸魚粉合同，總價金256萬美圓。合同約定，裝船期限：1989年

51、4-5月三千噸，5-6月二千噸；買方應(yīng)于4月12日前開出不可撤銷即期跟單信用證。同年3月8日，原告與托福亞洲有限公司簽定了一份在數(shù)量、品名、規(guī)格、裝運期等與上述合同一致的合同。4月12日，國貿(mào)公司開出金額為151.95萬美圓的不可撤銷跟單信用證。5月31日，原告在智利港將3150噸魚粉裝船，并于6月21日將全套議付單據(jù)提交香港寶生銀行。6月29日被告通過開證行通知議付行拒絕同意有兩個不符點的單據(jù)。7月20日，船抵廈門，原告被迫同意國貿(mào)先付80%貨款的要求。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次督促被告開出余二千噸魚粉的信用證。4月17日和5月2日原告安約定向托福亞洲有限公司開出了五千

52、噸魚粉的信用證。被告以原告應(yīng)賠償因魚粉生蟲所致?lián)p失為由，拒付所剩貨款。為解決20%貨款問題，原被告雙方經(jīng)數(shù)次協(xié)商未果。1992年12月31日廈門中級法院作出判決（廈中法經(jīng)民字第40號民事判決書）：依照國際貿(mào)易單據(jù)交易之慣例，當事人收下全套議付單據(jù)后，僅付80%貨款，即便在物資檢驗放行后亦未付清余20%之貨款，已構(gòu)成違約。其次，任何一方不得擅自變更或解除合同。被告在合同約定的開證期限內(nèi)，僅開出3000噸魚粉之信用證，在修改協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)，又未開立余2000噸之信用證，雖經(jīng)聯(lián)中多次督促，仍未履行，已構(gòu)成違約。因其違約而給原告造成的經(jīng)濟損失應(yīng)予賠償，依照涉外經(jīng)濟合同法第16、18、19、23、32

53、、34條，國際物資銷售合同公約第74、78條之規(guī)定，判決如下：一、被告應(yīng)償還原告貨款319095美元及其利息；二、被告應(yīng)賠償原告預(yù)期利潤21000美元及其利息。判決依據(jù)的涉外經(jīng)濟合同法第19條規(guī)定了違約損害賠償?shù)膬身椩瓌t，其一是所謂全部賠償原則，條文用語是“相當于另一方因此所受到的損失”，其二即是可預(yù)見規(guī)則，條文用語與現(xiàn)行合同法的不同是：沒有用“預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的”而是“應(yīng)當預(yù)見到的”?，F(xiàn)行合同法將預(yù)見分為兩種情況，一種是違約方實際預(yù)見到的，另一種是違約方?jīng)]有實際預(yù)見到但應(yīng)當預(yù)見到的，此處的“應(yīng)當預(yù)見的”就體現(xiàn)了預(yù)見范圍確定的觀標準。與現(xiàn)行合同法的另一處不同是，現(xiàn)行合同法明確了賠償范圍包括

54、“合同履行后能夠獲得的利益”，但同樣受到可預(yù)見范圍的限制，也確實是講即使是合同履行后能夠獲得的利益，假如違約方不能預(yù)見也不予賠償。國際物資銷售合同公約第74條也是關(guān)于可預(yù)見規(guī)則的規(guī)定，與上述合同法的規(guī)定稍有不同之處是：公約規(guī)定，損害賠償額與包括利潤在內(nèi)的損失額相等。該案依據(jù)上述規(guī)定而給予原告的賠償范圍包括預(yù)期利潤及其利息。此處的問題是，預(yù)期利潤的利息是違約方能夠預(yù)見的嗎？該利息從何時開始計算？法官并沒有回答上述問題。賠償利息的依照是涉外經(jīng)濟合同法第23條，該條文規(guī)定：“另一方有權(quán)收取拖延支付金額的利息”，它只能作為上述第一項判決的依據(jù)，而不能作為賠償預(yù)期利潤利息的依據(jù)。預(yù)期利潤只是可能的損失，

55、而且違約方的違約行為只是預(yù)期利潤損失的充分條件，而非充要條件，即違約行為的發(fā)生使非違約方無法獲得該預(yù)期利潤，但即使沒有違約行為，非違約方也不是必定獲得該預(yù)期利潤。關(guān)于預(yù)期利潤的利息就更是遠離違約行為。違約方至少能夠提出如下抗辯：我無法預(yù)見假如履約非違約方是否會獲得利潤；即使會產(chǎn)生預(yù)期利潤但該利潤可能被用于消費，我也無法預(yù)見會產(chǎn)生利息收入。因此我認為該項利息損失是違約方在訂立合同時無法預(yù)見到的。二、中國冶金進出口山西公司、山西省溢源鋼鐵有限公司與香港平安集團有限公司購銷糾紛上訴案601997年2月24日，山西省溢源鋼鐵有限公司（以下簡稱溢源公司）與香港平安集團有限公司（以下簡平安公司）訂立購買一

56、萬噸煉鋼生鐵的買賣合同，并約定：由于溢源公司許可證因素，溢源公司托付中國冶金進出口山西公司（以下簡稱山西冶金公司）代理出口。1997年2月28日，平安公司與山西冶金公司訂立了買賣煉鋼生鐵一萬噸的合同。3月17日，平安公司與南韓現(xiàn)代商社香港有限公司（以下簡稱現(xiàn)代公司）簽訂買賣合同，約定上述一萬噸煉鋼生鐵以單價USD145.5MT由現(xiàn)代公司從平安公司買進。后被告以種種借口一直拖延交貨，因此6月16日，平安公司向山西省高級人民法院提起訴訟稱：雙方簽訂的合同有效，被告不經(jīng)協(xié)商一致，單方提出提價，一再推遲供貨，屬違約行為。請求：1、由被告賠償現(xiàn)代公司向平安公司索賠的10萬美金；2、賠償平安公司利潤損失3

57、.5萬美金；3、賠償訴訟損失人民幣20萬元。山西省高級人民法院依照民法通則第111條、112條第一款之規(guī)定，判決：1、溢源公司與山西冶金公司賠償平安公司直接經(jīng)濟損失13.5萬美金；2、溢源公司與山西冶金公司承擔(dān)平安公司訴訟損失15萬元人民幣。1998年9月28日，最高人民法院依據(jù)中華人民共和國民法通則第63條第2款、第65條第3款。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）第83條，關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答中關(guān)于涉外經(jīng)濟合同的違約責(zé)任問題第（一）判決維持原判。本案中法院認定原告與第三人訂立的合同不能履行而應(yīng)支付的賠償金（10萬美元）與合同如履行能夠獲得的利潤（即預(yù)期利潤）損失（

58、3.5萬美元）屬于直接經(jīng)濟損失。在我國民法理論上，直接損失也稱作積極損失，是指既存利益因違約行為而減少的現(xiàn)象，有的立法稱為所受損害。間接損失也稱作消極損失，是指本可取得的利益因違約而未取得的現(xiàn)象，有的立法也稱做所失利益或可得利益的損失。61依據(jù)上述對直接損失和間接損失的定義，那么預(yù)期利潤屬于間接損失而賠償金損失則屬于直接損失。由此可見法官的判決是不考慮理論上的定義的，同時考慮到理論上對“直接的”和“間接的”不同界定62，因此在討論可預(yù)見范圍時我不使用上述關(guān)于損失的分類。同時被告還需賠償原告與第三人的訴訟損失，因為被告明白原告與第三人訂立轉(zhuǎn)賣合同，因此該訴訟損失和能夠獲得的預(yù)期利潤屬于能夠預(yù)見的

59、范圍。但應(yīng)注意的是，上述情形在訂約時被告并沒有實際獲得如此信息，只是推定他了解原告訂立合同的目的是為了轉(zhuǎn)賣，但轉(zhuǎn)賣的對象和時刻是當事人雙方訂約時不明知的。二審法院最終確定的給予原告的訴訟損失，具體包括哪些損失沒有明確講明，但能夠確定的應(yīng)是原告與第三人之間訴訟而產(chǎn)生的損失，這是能夠被違約人能夠預(yù)見到的損失，但不應(yīng)包括原被告之間訴訟而給原告帶來的損失，因為這屬于法庭確定由誰承擔(dān)的事項。美國一般法上有關(guān)于訴訟費用承擔(dān)的案例，與本案的判決是大致相同的。1948年在MURPLY V ODONNEL案中法官認為：由于A的不法行為，其自然結(jié)果，而使其對方B卷入與第三人C間的訴訟，B得向A請求其與C間發(fā)生訴訟

60、所生的律師費用及其他一切訴訟費用。但由于A、B間發(fā)生訴訟則不能適用此項原則。63美國合同法第2次重述注釋也認為，非違約方因違約而被第三方起訴所發(fā)生的訴訟費用或者為了幸免訴訟而和解產(chǎn)生的費用是能夠被合理預(yù)見到的，因此是能夠獲得賠償?shù)摹６彿ㄔ壕S持原判的要緊依據(jù)關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答中關(guān)于涉外經(jīng)濟合同的違約責(zé)任問題第（一）項是關(guān)于包括可預(yù)見規(guī)則在內(nèi)的損害賠償范圍的規(guī)定。違約方賠償另一方當事人因其違約所受到的損失，“一般應(yīng)包括財產(chǎn)的毀損、減少、滅失和為減少或者消除損失所支出的費用，以及合同如能履行能夠獲得的利益（在國際物資買賣合同中，確實是指利潤）”。但本案的判決并沒有適用可預(yù)見規(guī)則，