大學(xué)法學(xué)專業(yè)復(fù)習(xí)相關(guān)資料《法理學(xué)》法理學(xué)筆記

1、導(dǎo)論1法學(xué)的品格：1）治國之學(xué)。法學(xué)從產(chǎn)生之日就與治國緊密相聯(lián)，法學(xué)研究治 國的方略包括治國理念、模式、體制和目的。法學(xué)同時研究國家權(quán)力的組織和運(yùn) 用問題，尤其是對國家權(quán)力的制約問題。2）強(qiáng)國之學(xué)。國家的強(qiáng)大與改革開放 分不開，改革開放離不開法學(xué)的理論支持、法律的完善和法律職業(yè)者和法學(xué)人才 的參與。3）正義之學(xué)。法學(xué)的研究對象法律是正義的表達(dá)。各個部門法也都要 研究正義問題，包括試題和程序的正義。4）權(quán)利之學(xué)。法學(xué)中的基本原理和基 本知識都涉及權(quán)利。法律問題歸根結(jié)底都涉及權(quán)利和利益。法學(xué)不僅研究權(quán)利的 內(nèi)容，還研究權(quán)利的來源、行使權(quán)利的原那么、保障權(quán)利的手段，是全面系統(tǒng)研究 權(quán)利的學(xué)問。2西方

2、法學(xué)的歷史開展：1）古希臘城邦時期就已產(chǎn)生自然法思想、法治思想、 憲法思想和自由平等思想等，（蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德）此乃法學(xué)之起 源。柏拉圖的法律篇是西方法治理論的奠基之作。2）古羅馬的法律制度和 法律思想把西方法學(xué)推向第一個巔峰，成為大陸法系的歷史淵源。蓋尤斯的法 學(xué)階梯和羅馬法影響巨大（五大法學(xué)家代表的職業(yè)法學(xué)家階層和羅馬制定法）。 3）中世紀(jì)法學(xué)被并入神學(xué)，奧古斯丁和托馬斯阿奎那的神學(xué)思想中包含著豐 富的自然法思想，保存和開展了古希臘和古羅馬的法律思想。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā) 展，出現(xiàn)復(fù)興羅馬法的法學(xué)研究和教育，即注釋法學(xué)派。4） 14世紀(jì)文藝復(fù)興、 羅馬法復(fù)興和宗教改革喚醒法學(xué)，使法

3、學(xué)向著世俗化方向開展。人文主義法學(xué)派 的誕生標(biāo)志法學(xué)的獨立，意味著近代西方法學(xué)的形成。注釋法學(xué)家和人文主義法 學(xué)家是連接古代法學(xué)和近代法學(xué)的紐帶。5）資產(chǎn)階級革命形成古典自然法學(xué)派, 社會契約論，天賦人權(quán)論，人民主權(quán)論，法律平等論等流行。隨著政權(quán)的建立， 哲理法學(xué)派、歷史法學(xué)派和分析法學(xué)派隨之而起。6） 19世紀(jì)末壟斷資本主義的 建立出現(xiàn)“法律社會化”思潮，社會法學(xué)派、新分析實證主義法學(xué)派形成，二戰(zhàn) 之后新自然法學(xué)派復(fù)興。60年代美國出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派、統(tǒng)一法學(xué)派、權(quán)利 法學(xué)派等。3馬克思主義法學(xué)的特征：1）理論基礎(chǔ)上，馬克思主義法學(xué)的依據(jù)是唯物史觀, 認(rèn)為法與經(jīng)濟(jì)有著不可分割的關(guān)系。2）研究

4、方法上，馬克思主義法學(xué)反對形而 上學(xué)，用辯證的方法研究各種法律現(xiàn)象。3）基本觀點上，馬克思主義法學(xué)強(qiáng)調(diào) 法學(xué)與法律現(xiàn)象的階級性與社會性。4）立論前提上，馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法不 是從來就有的，也不會永遠(yuǎn)存在，知識社會開展到一定階段的產(chǎn)物。4法學(xué)的研究方法：一，唯物辯證法是法學(xué)研究的總方法。1）堅持存在決定意 識，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的唯物主義原理。2）堅持理論結(jié)合實際的原那么與方 法。3）堅持用普遍聯(lián)系的、開展的、全面的觀點來研究法學(xué)。二，法學(xué)研究的基本方法。1）階級分析法。用階級和階級斗爭的觀點來分析和 認(rèn)識社會現(xiàn)象。階級分析法是防止走入唯心主義法學(xué)誤區(qū)的指南，是探索法律制 度和思想歷史演變的

5、基本線索，是有力的分析工具，是確立和堅持我國法制根本 宗旨的理論參照。2）價值分析法。通過認(rèn)知和評價社會現(xiàn)象的價值屬性，從而 揭示、批判或確證一定社會價值或理想的方法。法學(xué)中的價值分析包括價值認(rèn)知 和價值評價，兩者相互聯(lián)系。價值分析法在法學(xué)理論和實踐中的功能從法律價值 的證成、批判、選擇和同質(zhì)化四方面呈現(xiàn)出來。3）比擬分析法。橫向比擬不同 法系、法律部門，縱向比擬法律歷史開展脈絡(luò)。4）實證分析法。在價值中立的 條件下，以對經(jīng)驗事實的觀察為基礎(chǔ)來建立和檢驗知識性命題的各種方法的總 稱。其包括A社會調(diào)查方法。研究者提出具體問題，擬定出研究方案，通過觀 察和實驗采集資料和數(shù)據(jù)，并自此基礎(chǔ)上提出知識性

6、命題。B歷史研究方法。對 研究的對象作縱向的觀察，主要通過文獻(xiàn)分析來進(jìn)行。C比擬研究方法。對兩個 或兩個以上的事物進(jìn)行比擬研究，包括橫向比擬和縱向比擬。D邏輯分析方法。 法學(xué)研究中的邏輯分析主要有四個層次：法律概念與法律事實之間的邏輯關(guān)系， 法律規(guī)那么之間的邏輯關(guān)系，法律規(guī)那么與法律原那么之間的邏輯關(guān)系，法律原那么之間 的邏輯關(guān)系。E語義分析方法。通過分析語言的要素、句法、語境來揭示詞和語 句意義的研究方法。三，法學(xué)研究的特有方法。1）規(guī)范注釋的方法。對法律規(guī)范加以注釋，引導(dǎo)人 們更好的了解具體法律規(guī)范的內(nèi)容。2）法典編纂、法律匯編的方法。是法律系 統(tǒng)化的重要形式也是法律研究的重要方法。3）法

7、律推理的方法。大體上是對法 律命題運(yùn)用一般邏輯推理的過程。4）案例分析的方法。通過具體案例的分析，得出一般性的結(jié)論。5法理學(xué)的研究對象：1）法與法律現(xiàn)象的一般規(guī)律。2）法與法律現(xiàn)象的內(nèi)在結(jié) 構(gòu)及其價值、功能和開展。3）法與法律現(xiàn)象的外在表現(xiàn)形式及其實施、實現(xiàn)和 效力。4）法與法律現(xiàn)象與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系。5）應(yīng)然的法與法律現(xiàn)象和現(xiàn)實 中的法與法律現(xiàn)象。本體論1法的本原是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：一，法根源于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1）法是上層建筑的重要組成局部，根源于一定 的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反映。2）法的產(chǎn)生存在和開展都是基于一定經(jīng) 濟(jì)基礎(chǔ)運(yùn)行規(guī)律的客觀要求。3） 一定的法必然與一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)。二，法

8、決定于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1）法的內(nèi)容是由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。2）法 的性質(zhì)是由一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。3）法的變更和開展決定于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的 變更與開展。三，法服務(wù)于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1）法對其賴以存在與開展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)起確認(rèn)、 引導(dǎo)、促進(jìn)和保障作用。2）法律對與其矛盾或不相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系或加以改造 或加以摧毀，或加以限制。2法與商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的歷史開展：一，商品交換與法的產(chǎn)生。法是商品交換的必然產(chǎn)物，法的最早形式是契約。1） 商品交換要求的雙方形式上的平等只能由法律規(guī)定。2）交換雙方對交換產(chǎn)品的 所有權(quán)只有法律才能加以確認(rèn)和規(guī)定。3）交換所需要的規(guī)那么只能由法律來規(guī)定。 4）交換所產(chǎn)生的糾

9、紛只能由法律加以解決。二，商品經(jīng)濟(jì)與法的開展。古代東西方法律情況說明，商品經(jīng)濟(jì)活躍那么法律得到 開展，否那么那么落后。三，市場經(jīng)濟(jì)與法律體系形成?？傊?，1）法律的開展及其程度直接受到商品經(jīng) 濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)開展的制約，市場經(jīng)濟(jì)越興旺，法律就越興旺并逐步開展成體系。2）商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的開展使法律的覆蓋面越來越大，法律權(quán)威隨之建立。3） 商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的開展使法律的功能進(jìn)一步拓展，普及國家生活、政治生活、 經(jīng)濟(jì)生活等各個方面，使法律成為人們之必需。3法在建立與完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制中的作用：、, 法在宏觀調(diào)控中的作用。1）引導(dǎo)作用。A法律的引導(dǎo)是具體的引導(dǎo)，向人們提供具體的行為模式。B法 律

10、的引導(dǎo)是有力的引導(dǎo)，具有規(guī)范性、強(qiáng)制性和普遍性，是人們行為的準(zhǔn)那么。C 法律的引導(dǎo)是現(xiàn)實的引導(dǎo)，針對現(xiàn)在著眼未來。2）促進(jìn)作用。A國家通過法律的實施為市場經(jīng)濟(jì)的開展創(chuàng)造條件。B國家通過 法律適用與利用市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，促進(jìn)企業(yè)提高主動性，客服盲目性，不斷實現(xiàn)其 開展目標(biāo)和計劃。C國家通過法律促使政府職能的轉(zhuǎn)變，促使其更好的發(fā)揮服務(wù) 和監(jiān)督的功能。3）保障作用。A秩序保障，包括市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的秩序，十場本身的秩序、金融 秩序和整個國家和社會的秩序。B權(quán)利保障，市場經(jīng)濟(jì)的核心是權(quán)利。C平等保 障，這是保障的基本原那么。4）制約作用。市場的盲目性、自發(fā)性等非有序化傾向和強(qiáng)調(diào)本位物質(zhì)利益的消極 因素需要法律

11、法規(guī)加以制約。5）協(xié)調(diào)作用。需要法律調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，化解矛盾沖突，兼顧各種利益，是各部 門協(xié)調(diào)開展，促使整個國民經(jīng)濟(jì)有序開展。二，法在微觀經(jīng)濟(jì)行為中的作用：1）確認(rèn)經(jīng)濟(jì)活動主體的法律地位。2）調(diào)整企 業(yè)、經(jīng)濟(jì)實體從事經(jīng)濟(jì)活動的各種關(guān)系。3）解決經(jīng)濟(jì)活動的各種糾紛。4）維護(hù) 正常的企業(yè)秩序。4西方法學(xué)流派關(guān)于法的本質(zhì)的主要觀點：1）古代自然法思想早期可見于亞里 士多德的自然正義的思想，但最早對自然法作綜合性闡述的是斯多葛學(xué)派和西塞 羅，他們認(rèn)為：最高的立法者是自然本身，自然法構(gòu)建的自然秩序是最好的；人 類通過上帝賜予的理性與諸神一起參與這種秩序，因此，自然、人性、理性在實 際上是一回事；正當(dāng)?shù)睦硇?/p>

12、就是法，法是正義與非正義的界限；法的本質(zhì)歸結(jié)于 神賜予的人類理性、普遍的人性和理性所能認(rèn)知的正義。2）中世紀(jì)自然法觀念 最系統(tǒng)的框架結(jié)構(gòu)是由托馬斯阿奎那融合奧古斯丁的神學(xué)思想和亞里士多德自 然正義思想開展建立的。他主張法可以分為永恒法、神法（圣經(jīng)）、自然法和 認(rèn)定法；永恒法是上帝的理性，是支配宇宙的根本大法，是一切法律的終極淵源, 是至高無上的法律；神法是高于自然法的高級法，它是神通過啟示為人的理性所 理解的永恒法的一局部；自然法是永恒法在萬事萬物中的反映與表達(dá)，是上帝統(tǒng) 治人類的法；人定法之所以能夠成為法律是因為它具有神的基礎(chǔ)；法的本質(zhì)歸結(jié) 于神的理性與意志。3）古典自然法觀念是近代啟蒙思想

13、的重要內(nèi)容和資產(chǎn)階級 革命的重要武器。他們認(rèn)為法現(xiàn)象根植于人的理性意識，自然法就是理性的法； 近代自然法觀念將法的本質(zhì)歸結(jié)于人類的共同理性。4）分析實證主義法學(xué)由奧 斯丁結(jié)合功利主義和實證主義而創(chuàng)立。他將法律視為規(guī)那么體系，把法律視為內(nèi)容 上與抽象的道德和社會力量別離的體系；認(rèn)為法律有四個詞義：上帝之法、實在 法、實在道德、比喻性的法律。上帝之法即上帝以明示或暗示的方法傳達(dá)給人的 法律，具體指“避苦求樂”的功利主義。實在法是指主權(quán)國家制定的規(guī)那么體系， 是嚴(yán)格意義上的法律；實然法律即使悖于應(yīng)然法律，它也依然是法律。法的本質(zhì) 歸結(jié)于主權(quán)者的命令。5）社會法學(xué)派重視作為社會事實的法律，主張不能僅從

14、 主權(quán)者命令的規(guī)那么這一角度理解法律，還應(yīng)從人們世界社會生活中的規(guī)那么的角度 理解法律；應(yīng)該從存在于社會生活中人們現(xiàn)實的價值立場去理解法律與正義的關(guān) 系；強(qiáng)調(diào)社會利益對法律和社會開展的重要性；強(qiáng)調(diào)重視法律的實際社會效果； 法的本質(zhì)歸結(jié)于作為社會控制工具的社會事實。（耶林的目的法學(xué)和龐德的社會 工程法學(xué)）6）新自然法學(xué)派，拉德布魯赫公式：在一般情形下，法安定性價值 優(yōu)先于合正義性價值，即當(dāng)實證法內(nèi)容違反正義原那么時，它依然保有它的效力； 但當(dāng)實證法違反正義的程度已到達(dá)無法忍受的水平時，該實證法就不再是法了， 它必須服從正義的要求。他們繼承了近代自然法學(xué)的傳統(tǒng)精神，相信以個人權(quán)利 為中心的自由主義

15、，反對法律實證主義以及廣義上的功利主義，強(qiáng)調(diào)法律與道德 不可分割，并在新的哲學(xué)立場上對正義問題作了系統(tǒng)研究。自然法的相對性幾乎 是現(xiàn)代自然法觀念的基本共識。7）凱爾森的“純粹法學(xué)”、哈特的新分析法學(xué)、 拉茲的法制理論、麥考密克的制度法學(xué)，堅持分析法學(xué)的基本觀念，但不否認(rèn)社 會學(xué)法學(xué)與自然法學(xué)存在的價值，并且在分析模式內(nèi)也對自然法學(xué)做了一定程度 的讓步，如哈特的“最低限度的自然法”。8）綜合邏輯、事實與價值三個維度來 說明法的本質(zhì)問題而形成的統(tǒng)一法學(xué)派。5當(dāng)代中國法理學(xué)對法的基本特征的認(rèn)識：1）法律是調(diào)整社會關(guān)系的特殊社會 規(guī)范。A法律通過對人們行為的強(qiáng)制性控制來到達(dá)調(diào)整社會關(guān)系的目的。B法律

16、的表達(dá)具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)包含條件假設(shè)、行為模式與法 律后果。2）法律是由國家創(chuàng)制的社會規(guī)范。國家創(chuàng)制法律的方式有制定、認(rèn)可 與解釋。法律以國家的名義公布實施，代表國家的意志，具有普遍的適用效力。 3）法律是規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的社會規(guī)范。法律對權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定是雙向 的，法律規(guī)范的內(nèi)容是確定的和可預(yù)測的權(quán)利與義務(wù)。4）法律是由國家強(qiáng)制力 保證實施的社會規(guī)范。A法律的強(qiáng)制力不能于任意的暴力。B法律的強(qiáng)制力具有 潛在性和間接性的特點。C國家強(qiáng)制力不是法律實施的唯一保證力量。6國家創(chuàng)制法律的主要方式：1）制定是指擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)按照一定程序 創(chuàng)制出新的法律規(guī)范，通過這種方式產(chǎn)

17、生的法律一般稱為制定法或成文法。2） 認(rèn)可是指擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)賦予社會上既存的社會規(guī)范以法律效力。主要包 括A賦予社會上既存的習(xí)俗、道德、宗教教規(guī)等一般社會規(guī)范以法律效力。B 參加或成認(rèn)國際條約，賦予國籍法規(guī)范以域內(nèi)效力。C判例法國家通過對特定判 例的分析概括出一定的規(guī)那么和原那么，從而從事實上賦予它們法律效力。D賦予權(quán) 威法學(xué)家的學(xué)說以法律效力。3）解釋是再度創(chuàng)造的過程，一般發(fā)生在法律實施 的過程中。7當(dāng)代中國法理學(xué)對法的本質(zhì)的認(rèn)識：1）國家意志性。法律是國家創(chuàng)制與實施 的這一簡單事實說明法律是國家意志的表現(xiàn)。2）階級意志性。真正的國家意志 只能是被奉為國家意志的人的意志，只有在經(jīng)濟(jì)上占

18、統(tǒng)治地位在政治上掌握國家 政權(quán)的統(tǒng)治階級才能通過國家將自己的意志上升為國家意志并奉為法律。3）物 質(zhì)制約性。法律中反映的階級意志其實與社會各階級在社會中所形成的利益格局 有關(guān)，這是由社會物質(zhì)生活條件決定的。法律的最終本質(zhì)是物質(zhì)制約性，正式特 定的社會物質(zhì)生活條件特別是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了階級意志的真實內(nèi)容。綜上：法律 是由國家制定、認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保證實施的，以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機(jī)制，以 人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級或 者人民意志，以確認(rèn)、保護(hù)、開展統(tǒng)治階級或人民所期望的社會關(guān)系和價值目標(biāo) 為目的，通過實踐趨向正義的行為規(guī)范體系。8法的規(guī)范作用：1）告示作用。

19、2）指引作用。3）評價作用。4）預(yù)測作用。5） 教育作用。6）強(qiáng)制作用。9法的局限性：1）法只是許多社會調(diào)整方法的一種。2）法律并不能有效地干預(yù) 和解決所有的社會問題。3）法律具有保守性、僵化性和限制性。4）法的運(yùn)作成 本巨大。（公共本錢，私人本錢）5）法律作用的充分發(fā)揮依賴一系列社會條件。（良好的政治法律體制、良好的法律和法律體系、高素質(zhì)的法律職業(yè)群體、良好 的法律文化氣氛、良好的物質(zhì)條件）10法律規(guī)那么的特征與結(jié)構(gòu)：法律規(guī)那么是具體規(guī)定法律權(quán)利義務(wù)及法律后果的行 為準(zhǔn)那么。其基本特征有微觀指導(dǎo)性，可操作性強(qiáng)，預(yù)測性強(qiáng)。其結(jié)構(gòu)為假定、 行為模式和法律后果。11法律規(guī)那么的分類：1）強(qiáng)行性規(guī)那

20、么與任意性規(guī)那么。強(qiáng)行性規(guī)那么是規(guī)定人們必須 為一定行為或者不為一定行為的法律規(guī)那么。其中規(guī)定人們必須為一定行為的是命 令性規(guī)那么，規(guī)定人們不為一定行為的為禁止性規(guī)那么。任意性規(guī)那么是指它規(guī)定的權(quán) 利義務(wù)的內(nèi)容，允許法律關(guān)系的主體在法律范圍內(nèi)自行決定或者雙方商定。2） 授權(quán)性規(guī)那么、義務(wù)性規(guī)那么和權(quán)義符合規(guī)那么。一般講，授權(quán)性規(guī)那么大都屬于任意性 規(guī)那么范疇，但也不是絕對。義務(wù)性規(guī)那么大都屬于強(qiáng)行性規(guī)那么，它直接規(guī)定人們的 某種義務(wù)或者責(zé)任。權(quán)義復(fù)合規(guī)那么特指在同一單行法律中，或者同一法律同一章 節(jié)中或同一法律規(guī)那么中，既規(guī)定權(quán)利又規(guī)定義務(wù)。這種規(guī)那么在國家機(jī)關(guān)的組織和 活動原那么的規(guī)定中較為

21、常見，公民的基本權(quán)利義務(wù)中也有這類規(guī)定。3）調(diào)整性 規(guī)那么與構(gòu)成性規(guī)那么。調(diào)整性規(guī)那么的功能在于控制人們的行為，使已經(jīng)存在的行為 符合該規(guī)那么所確定的行為模式。構(gòu)成性規(guī)那么具有開創(chuàng)意義，只有在它出現(xiàn)之后某 種行為才能有效進(jìn)行。4）確定性規(guī)那么與非確定性規(guī)那么。確定性規(guī)那么就是它的內(nèi) 容、結(jié)構(gòu)完整，既有行為模式也有法律后果，可以直接適用的法律規(guī)那么。非確定 性規(guī)那么是指該規(guī)那么沒有明確規(guī)定的行為模式，也沒有規(guī)定具體的法律后果，而需 要引用其他法律規(guī)那么來說明或者補(bǔ)充的法律規(guī)那么。包括委任性規(guī)那么，即沒有直接 確定行為規(guī)那么的內(nèi)容，而是委托某一專門機(jī)關(guān)制定具體內(nèi)容的法律規(guī)那么。準(zhǔn)用性 規(guī)那么即本身

22、不作規(guī)定，而確定援用已有明文規(guī)定的法律規(guī)那么。5）規(guī)范性規(guī)那么與 解釋性規(guī)那么。規(guī)范性規(guī)那么是指那些符合法律規(guī)那么結(jié)構(gòu)要求的規(guī)那么，其內(nèi)容明確、 肯定和具體，一般可以直接適用。解釋性規(guī)那么是指那些規(guī)定不明確、不具體，需 要通過解釋方可適用的法律故那么，其自由裁量度較高，多以法律原那么形式出現(xiàn)。12法律原那么的概念及特點（與法律規(guī)那么的區(qū)別）：法律原那么就是指那些可以作為 規(guī)那么的基礎(chǔ)和本原的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)那么。其特點是：1）宏觀上的指 導(dǎo)性，能在較大范圍內(nèi)和較長時間里起指導(dǎo)作用。2）法律原那么內(nèi)容廣泛，覆蓋 的領(lǐng)域?qū)挕７梢?guī)那么覆蓋面較窄。3）法律原那么的穩(wěn)定性強(qiáng)。法律規(guī)那么的改變?nèi)?/p>

23、 易地多。4）適用確實定性上，法律原那么較為模糊，法律規(guī)那么較明確。相互沖突 的原那么必須衡量或平衡，而沖突的規(guī)那么或有效或無效。14法律原那么的適用：法律原那么的適用的特點是1）法律原那么的適用存在于法律運(yùn) 作的全過程。2）法律原那么的適用有個分量的問題，原那么可以局部地適用，原那么 沖突時可以兩個原那么不同程度地加以適用。3）法律原那么的適用可以排斥規(guī)那么的 適用。法律原那么的適用必須遵守：1）只能適用法律原那么，禁止適用道德原那么、 政治原那么等非法律原那么。2）法律規(guī)那么優(yōu)先適用，“禁止向一般條款逃逸:只有 特殊情況下才允許排斥法律規(guī)那么而適用法律原那么。3）嚴(yán)格說明理由。在沒有可 適

24、用的規(guī)那么而適用法律原那么時，特別是排斥規(guī)那么而適用法律原那么時，法律使用者 有充分說明理由的義務(wù)。15法律概念的特征與要求：法律概念是對各種法律事實和法律現(xiàn)象的概括，抽 象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。其具有以下特征：法律性，鮮明性， 可操作性。其要求是：確定法律概念必須與實踐相結(jié)合；法律概念必須簡明精確, 不能含義不清；法律概念的文字表達(dá)不宜過長過短，應(yīng)通俗易懂。16技術(shù)性事項：法律文件中的技術(shù)性事項大致包括1）法律生效的時間2）關(guān)于 溯及力問題3）關(guān)于法律解釋權(quán)的問題4）憲法中關(guān)于國旗國徽國歌的規(guī)定。一 個法律文件如果沒有技術(shù)性事項，在執(zhí)行和適用時會遇到各種困難和麻煩，有損 法律尊

25、嚴(yán)。因此應(yīng)予重視。17法的淵源：就是由資源、進(jìn)路、動因三項基本要素構(gòu)成的綜合是物。資源， 是指法基于什么樣的原料形成的，此乃最基本的要素。進(jìn)路，指法是基于什么樣 的途徑形成的，乃資源性和動因性要素同法之間的橋梁，亦被稱為權(quán)威淵源。動 因，指法是基于什么樣的動力和原因形成的，乃最根本的要素，決定不同資源性 要素和進(jìn)路性要素在法形成的過程中居于何種地位和發(fā)揮何種作用，并制約法的 淵源的選擇和提煉機(jī)制。當(dāng)代中國主要法的淵源：立法，國家機(jī)關(guān)的決策和決定, 司法機(jī)關(guān)的判例和法律解釋，國家和有關(guān)社會組織的政策，國際法，習(xí)慣，道德 規(guī)范和正義觀念，社團(tuán)規(guī)章和民間合約，外國法，理論學(xué)說特別是法律學(xué)說。18法的

26、形式及與法的淵源的界分：法的形式是指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)。主 要是指法由何種機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可，具有何種表現(xiàn)形式。1）未然和已然，可能和 現(xiàn)實的分別。法的淵源之法的來源，是未然的可能的法；法的形式是已然和現(xiàn)實 的概念。2）多元和統(tǒng)一的區(qū)分。法的淵源是多元的，紛繁復(fù)雜，相互聯(lián)系；法 的形式雖然多樣，但不多元。當(dāng)代中國法的形式：憲法，法律，行政法規(guī)，地方 性法規(guī)，自治法規(guī)，行政規(guī)章，國際條約，其他形式。19法的效力與法的實效：法的效力是指法對所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力， 是法不可或缺的要素，這種約束力的存在不已涉法行為是否發(fā)生為轉(zhuǎn)移。法的實 效是指法的功能和作用實現(xiàn)的程度和狀態(tài)，是強(qiáng)調(diào)實際結(jié)果的范

27、疇，展示的是一 種事實。沒有得到有效遵守的法，沒有獲得好的實效，但已然有效力。法的效力 是法取得實效的前提，法的實效是法的效力實現(xiàn)的結(jié)果。法的效力是靜態(tài)的法的 實效，法的實效是動態(tài)的法的效力。開展論1法律開展的概念與特征：法律開展是法律規(guī)范、法律價值及法律行為從萌芽到 形成并日益上升和進(jìn)步的過程。1）法律開展是依法律現(xiàn)象的歷史時間序列而對 法律運(yùn)行所作的考察。2）法律開展是法律價值、法律規(guī)范與法律行為三重開展 的有機(jī)統(tǒng)一體。3）法律開展是法律由混亂、沖突到系統(tǒng)、嚴(yán)密、科學(xué)，從簡單、 低級到復(fù)雜、高級的上升過程。4）法律開展是法律變量和法律變性兩者不斷融 合滲透的產(chǎn)物。法律開展的特征：1）縱向關(guān)

28、聯(lián)上，法律開展是連續(xù)性與間斷性 的統(tǒng)一。2）橫向?qū)φ丈?，法律開展是法的地方性與全球性的統(tǒng)一。3）法律開展 是非平衡性與平衡性的統(tǒng)一。2法律開展的依據(jù)：法律開展的依據(jù)是指法律開展的內(nèi)在動力和外部條件的總 和，是影響法律開展的種種因素的綜合。一，非法律因素。1）社會基本矛盾的 運(yùn)動是法律開展的基本力量。2）自然因素的改變、重組和破壞是法律開展的重 要條件。3）人文環(huán)境的優(yōu)化是法律開展不可缺少的條件。二，法律因素。即法 律方式、法律技術(shù)和法律形式諸方面的邏輯性、科學(xué)性和合理性，既包括實質(zhì)內(nèi) 容合理性更指工具合理性。1）法律方法的開展。2）法律形式的開展。3）法律 技術(shù)的開展。3法的起源及與原始習(xí)慣的

29、區(qū)別：法起源的基本過程是1）從個別行為到習(xí)慣2） 從習(xí)慣到習(xí)慣法3）從習(xí)慣法到成文法。法與原始習(xí)慣的區(qū)別是1）形成方式不 同2）調(diào)整目的不同3）實施方式不同4）適用對象不同5）適用范圍不同。4法起源的一般規(guī)律：1）法的起源是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑 相互矛盾的產(chǎn)物。2）法的起源是人們行為的個別調(diào)整逐步開展成為規(guī)范性調(diào)整 的過程。3）法的起源是由習(xí)慣變?yōu)榱?xí)慣法在成為成文法的過程。4）法的產(chǎn)生是 一個法與其他社會規(guī)范混沌一體到逐漸與之分化獨立的過程。5東、西方古代法的比擬：1）法的內(nèi)容上，西方法民主色彩濃厚，東方法專制 色彩強(qiáng)烈。2）法的體系上，西方民商法興旺，東方刑法興旺。3）法律淵

30、源上， 西方法分散多樣，東方法較集中統(tǒng)一。4）法的價值取向上，西方法崇尚理性正 義，東方法重視宗教倫理。5）法的開展上，西方法開展迅速，東方法開展緩慢。6兩大法系及其區(qū)別：法系是指按照法的歷史傳統(tǒng)和淵源、法在形式上和結(jié)構(gòu)上 的特征、法律實踐的特點、法律意識及法在社會生活中的地位等因素對法所作的 分類。大陸法系又稱民法法系，法典法系，羅馬法系，承襲羅馬法的傳統(tǒng)、以法國民 法典德國民法典為藍(lán)本而開展起來的各資本主義國家法的總稱。大陸法系 的特征是：強(qiáng)調(diào)成文法，以法典為法的主要形式；不成認(rèn)法官創(chuàng)制法律的權(quán)力， 否認(rèn)判例法的法律效力；提倡公法與私法的分別；訴訟中堅持法官的主導(dǎo)地位， 奉行職權(quán)主義；法律

31、觀念與教育方法上注重抽象和演繹。英美法系又稱英國法系，普通法系，判例法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)而 開展起來的各資本主義國家法的總稱。其總特征是：判例具有法律效力，上級法 院的判決特別是最高法院的判決對下級法院具有約束力；訴訟中奉行當(dāng)事人主 義，法官是消極的裁判者；法律觀念和教育上注重實際和具體。兩大法系區(qū)別：1）法律淵源不同2）法典編纂有別3）判案依據(jù)各異4）法官作 用不易5）司法組織與對程序法的重視不同6）法律分類不同7）概念術(shù)語不同8） 哲學(xué)背景不同。7現(xiàn)代資本主義法的特征：1）法律體系日益完善2）法對經(jīng)濟(jì)的作用大大加強(qiáng)3） 法的社會法成為主流4）法的民主化程度日益提高5）法的全球化

32、趨勢日漸加強(qiáng)。8當(dāng)代中國法的特征：1）階級性與人民性的統(tǒng)一 2）規(guī)范性與科學(xué)性的統(tǒng)一 3） 權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一 4） “一國”與“兩法”的統(tǒng)一 5）國家性與國際性的統(tǒng)一 6） 自覺遵守與強(qiáng)制實施的統(tǒng)一。9法的繼承的原因與范圍：法的繼承是指新法在否認(rèn)舊法固有的階級本質(zhì)和整體 效力的前提下，吸收舊法中的合理因素，賦予其新的功能，使之成為新法體系的 有機(jī)組成局部。其原因有：1）社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律的繼承性。 2）法作為上層建筑的一種，相對于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而言有相對的獨立性。3）法是人類 文明的成果，文明的積累有個漫長的過程，法作為文明成果的共同性決定了法律 繼承的必要性。4）法律開展的歷史事實

33、證明了法律繼承的可行性。法律繼承的范圍：1）法的技術(shù)、術(shù)語2）反映商品經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律的法律原那么和 規(guī)范3）有關(guān)權(quán)力制約與權(quán)利保障的法律規(guī)范4）純技術(shù)規(guī)范。10法律移植的原那么與范圍：法律移植是指有意識地將一個國家或地區(qū)、民族的 某種法律或者法律體系在另一個國家或地區(qū)、民族推行。這種移植既可能是主動 的，也可能是被動的。法律移植的原那么有1）兼容性原那么2）優(yōu)選原那么。法律移 植的范圍包括1）開展程度相當(dāng)?shù)膰蚁嗷ノ諏Ψ降姆?，相互融合、趨同?）落后國家或開展中國家直接采用先進(jìn)國家或興旺國家的法律。3）區(qū)域性法律 統(tǒng)一運(yùn)動和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動。11法的創(chuàng)新與路徑：法的創(chuàng)新是指在法的繼承和法的

34、移植的基礎(chǔ)上，通過人的 主觀能動性的發(fā)揮，對舊法和移植的法律進(jìn)行改造，創(chuàng)造出一種新的制度安排。 法的創(chuàng)新的路徑有1）復(fù)興舊法律2）法律移植3）創(chuàng)造新制度。12法的穩(wěn)定的原那么與要求：法律規(guī)范和社會現(xiàn)實沒有沖突，或者有沖突但通過 重新解釋可以彌合這種沖突時，法就不能變革。法律解釋的重點就是法律變革的 起點，只有當(dāng)法律解釋走到了盡頭，無法彌合法律規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突時，法 律變革才可以開始。13法律變革的原因與方法以及中國需要的轉(zhuǎn)變：法的變革最終的原因是社會的 變遷。法的變革路徑有政府推進(jìn)型變革和社會演進(jìn)型變革。塑造現(xiàn)代法的精神， 使法治從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，需要推動社會結(jié)構(gòu)，政治結(jié)構(gòu)和法律觀念的轉(zhuǎn)變1）社 會關(guān)系上，實現(xiàn)從身份到契約的轉(zhuǎn)變，徹底打破計劃經(jīng)濟(jì)體制下人的身份關(guān)系。2）再公民與國家的關(guān)系中，要實現(xiàn)從“國家本位”到“社