好意同乘的法律性質(zhì)新解

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box betwe

3、en of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid e

4、rrors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal

5、 and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line dist

6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured好意同乘的法律性質(zhì)新解關(guān)鍵詞: 好意同乘，不作為侵權(quán)，安全保障義務(wù)內(nèi)容提要: 好意同乘引發(fā)的糾紛時(shí)有發(fā)生，但是我國(guó)HYPERLINK 法律對(duì)此問題的解決并無明文規(guī)定，導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，裁判結(jié)果也如普羅透斯之面。鑒于目前這種現(xiàn)實(shí)的需求性和理論研究的滯后性間的矛盾日益突出的現(xiàn)狀，筆者深感對(duì)好意同乘的法律性質(zhì)深入研究的必要性。本文主要從基礎(chǔ)規(guī)范、構(gòu)成要件、理論基礎(chǔ)三個(gè)方面來論證好意同乘是一種不作為侵權(quán)行為。在經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、生活水平不斷提高的今天，人們的出行越來越多地借助機(jī)動(dòng)車

7、。為了圖方便，好意同乘1已經(jīng)成為日常很普遍的現(xiàn)象，但是，在搭乘途中發(fā)生交通事故，導(dǎo)致搭乘者受到傷害，車主或司機(jī)是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是什么？好意人是否能因其助人為樂之意而免除責(zé)任？因?yàn)闆]有成熟的理論和法條支持，無論是理論上還是司法實(shí)踐中都存在很大的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種混亂是因?yàn)槿藗儗?duì)好意同乘的法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不一致2。因此，正確認(rèn)識(shí)好意同乘的法律性質(zhì)，已成為司法理論研究的當(dāng)務(wù)之急。筆者借助本文談?wù)勛约旱囊娊猓云趻伌u引玉。一、好意同乘行為基礎(chǔ)規(guī)范之分析在不同目的的指引下，民HYPERLINK /falvfagui/法規(guī)范有不同的構(gòu)成要件和法律事實(shí)，分別指向樣態(tài)各異的具體生活事

8、實(shí)。以行為作為中分線，行為可以分為具有法律意義的行為和無法律意義的行為，而前者就是法律事實(shí)，它可以分為法律行為和事實(shí)行為，其中法律行為包括單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為等，而事實(shí)行為包括無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等。如何在這一框架中探尋好意同乘的基本定位，這是探析好意同乘規(guī)范意義的重要步驟。在此框架內(nèi)厘定好意同乘的基本規(guī)范點(diǎn)，必須要明晰它與其他行為的差異，從而為好意同乘行為的法律規(guī)制提供一個(gè)根本的支撐點(diǎn)。（一）與合同行為之界分在羅馬法中，合同是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”。1公元前2世紀(jì)以后，債的協(xié)議受市民法的保護(hù)，成為合同；不受市民法保護(hù)的，稱為“簡(jiǎn)約”。2法國(guó)民法典規(guī)定的合同的

9、定義，是從羅馬法承襲而來，依照該法典第1101條的規(guī)定：合同，為一人或數(shù)人對(duì)另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、作為或不作為義務(wù)的合意。 32美國(guó)HYPERLINK /web/23251/合同法重述中對(duì)合同的定義是，“所謂合同，是這樣一個(gè)或一系列許諾，法律對(duì)于契約的不履行給予救濟(jì)或者在一定意義上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)?！?5我國(guó)合同法第2條的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對(duì)于一個(gè)合同而言，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)因素即“合意權(quán)利義務(wù)”。合同的內(nèi)容就是兩個(gè)以上當(dāng)事人的“意思表示一致”，即“合意”?！昂弦狻币辉~在古代日爾曼法、古羅馬法和教會(huì)法中都曾經(jīng)有廣泛的使用?！?/p>

10、全體人所要做的事情，必須有全體人的同意”，這句話是一條著名的教會(huì)規(guī)則，意即只有全體當(dāng)事人的意思一致，即合意才能締結(jié)合同，之后才能產(chǎn)生新的法律關(guān)系。這一規(guī)則是教會(huì)法和中世紀(jì)時(shí)代各國(guó)法律普遍承認(rèn)的。4除了合意之外，還必須有特定的目的，即合同的第二個(gè)要素權(quán)利義務(wù)關(guān)系。正如康德所說，通過契約，我獲得了另一個(gè)人的允諾，它不同于被允諾的對(duì)象，通過取得一種主動(dòng)的責(zé)任，我能夠?qū)α硪粋€(gè)人的自由和能力施加壓力。于是，我的占有就變得多了一些。我的這種權(quán)利只不過是一種對(duì)人權(quán)，它的效力只能影響到某個(gè)特定的具體的人，特別是影響到他意志的因果關(guān)系，于是，他必須為我做一些事情。對(duì)于實(shí)踐而言，合同并不如它的概念那樣清楚明了，其

11、與非合同的連接地往往變得模糊不清，令人感到困惑。具體來說，就是在實(shí)踐中我們常常將非合同的事物作為合同對(duì)待。例如，在日常生活中常見的約定：搭便車到某地；火車到某站時(shí)，請(qǐng)叫醒下車；代為投寄信件；參加友人郊游或宴會(huì)。合同與非合同的主要區(qū)別是雙方當(dāng)事人是否以共同的意思追求某種具有民法意義上的權(quán)利義務(wù)，即是否符合“合意權(quán)利義務(wù)”公式。英國(guó)著名的“巴爾費(fèi)訴巴爾費(fèi)案件”中，法官指出人與人之間的許多協(xié)議并不構(gòu)成法律意義上的合同，常見的例子如人們相約去散步或者做客。5這種沒有法律效力的合同，英美法稱為“君子協(xié)定”，牛津法律大辭典認(rèn)為，君子協(xié)定只有兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人達(dá)成的由于明示規(guī)定或法律技術(shù)上的瑕疵而不像合同

12、那樣具有法律強(qiáng)制力的一種協(xié)定。這種協(xié)定的當(dāng)事人之間的約定，欠缺法律意義上行為的法律效果，無受其拘束的意思。在上述好意同乘的HYPERLINK /web/1900/案例中，從主觀上看，好意人礙于情面搭載同乘人的行為并不具有法律行為（合同）的性質(zhì)，因?yàn)楹靡馊撕痛畛巳司鶝]有要受法律約束的意思。從客觀上看，好意同乘中的好意人在同意搭乘人的請(qǐng)求時(shí)，并未對(duì)法律約束做出實(shí)際的思考，也不會(huì)想到今后會(huì)出現(xiàn)麻煩。如果事先對(duì)這些問題進(jìn)行考慮，并做出明確的討論，大概任何人都不愿意承擔(dān)這樣的一種風(fēng)險(xiǎn)。要求好意人承擔(dān)一項(xiàng)危及其生存的義務(wù)，而且他也沒有因此而獲得任何回報(bào)，這是有違法律的公平價(jià)值。所以，好意同乘既不成立合同，

13、當(dāng)損害事實(shí)發(fā)生時(shí)，被害人無合同上的請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為來對(duì)待，但在通常情況下對(duì)侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)減輕責(zé)任，對(duì)于輕微過失造成的損害應(yīng)當(dāng)免除賠償責(zé)任。6157-158（二）與情誼行為之界分從嚴(yán)格意義上講，“情誼行為”這一概念屬于舶來品，德國(guó)學(xué)者迪特爾梅迪庫(kù)斯認(rèn)為“發(fā)生在法律層面之外的，行為人不具有受法律約束的意思，且并不能依法產(chǎn)生法律后果的行為，稱之為純粹的情誼行為或社會(huì)層面上的行為”。例如，本著娛樂和社交的目的一人邀請(qǐng)另一人吃晚飯。6148-150臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生將其稱為“施惠行為或者好意實(shí)惠關(guān)系”。7156陳界融先生認(rèn)為，“施惠行為，即給予他人好處或恩惠的行為”。8英美法稱之為“君子協(xié)定”，并將其

14、排除在法律門檻之外，認(rèn)為這樣可以防止法律對(duì)生活的過多干預(yù)。兩大法系對(duì)“情誼行為”的稱呼不同，但是內(nèi)涵基本上是一致的，即這種行為是不受法律調(diào)整而由道德約束。具體包括以下特征：第一，情誼行為中一方主體出于道德上對(duì)善良的追求而為行為，目的在于增進(jìn)彼此的情誼或者對(duì)高尚行為的肯定，并不是謀取個(gè)人利益的手段，只是純粹道義使然。第二，情誼行為中不含受法律拘束的意思表示，情誼行為的發(fā)生并不追求法律上的效果，當(dāng)事人在為情誼行為時(shí)并不希望法律介入。第三，情誼行為屬于道德調(diào)整的范圍。情誼行為是獨(dú)立于法律行為、事實(shí)行為的法外空間，由道德、風(fēng)俗等法外規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，正所謂“社會(huì)層面上的行為”，而非“法律層面上的行為”。正

15、如前文所述，好意同乘在同乘本身的過程中，其具有好意性，這與情誼行為的情誼因素并沒有不同，好意同乘中的好意人在邀請(qǐng)或同意同乘人搭乘時(shí)，其不含有受法律約束的意思，因此同乘本身屬于情誼行為毋庸置疑。但是，當(dāng)好意同乘過程中由于好意人的過錯(cuò)導(dǎo)致交通事故發(fā)生，致使同乘人人身和財(cái)產(chǎn)損失，法律不但有了介入的必要，而且應(yīng)該根據(jù)具體情況要求車輛好意人承擔(dān)民事責(zé)任。此時(shí)的好意同乘已經(jīng)不屬于情誼行為，而應(yīng)該屬于侵權(quán)行為。（三）與無因管理之界分根據(jù)我國(guó)HYPERLINK /web/23249/民法通則第93條之規(guī)定3，無因管理是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為了避免他人利益受到損害而進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。在無因管理中，

16、管理他人事務(wù)的人稱管理人，被他人管理事務(wù)的人稱本人。無因管理的成立要件有三，即須管理他人的事務(wù)、須有為他人管理的意思、須無法律上或合同上的義務(wù)。此制度源自于羅馬法，稱為 Negotionrum gestio（管理他人事務(wù)），體現(xiàn)了羅馬法“自己享受利益者，使他人負(fù)擔(dān)損失，是不公平的”之原則。在無因管理行為實(shí)施后，本人應(yīng)將享受無因管理結(jié)果所產(chǎn)生的利益按公平原則返還給管理人，對(duì)其在管理活動(dòng)中所支負(fù)的費(fèi)用也應(yīng)償付。9好意同乘中，好意人邀請(qǐng)或同意搭乘人進(jìn)行搭乘，無法律上的義務(wù)并為搭乘人的利益，這和無因管理有些近似。但是它們作為債發(fā)生的原因在本質(zhì)上是不同的：首先，無因管理是一種作為行為，即管理人為了本人的

17、利益積極主動(dòng)地為一定行為，而在好意同乘中，好意人是因其不作為行為而導(dǎo)致債的發(fā)生；其次，無因管理被法律認(rèn)定為阻卻違法的合法行為，無因管理在本質(zhì)上是無權(quán)限而干預(yù)他人的事務(wù)，因而其行為本身勢(shì)必侵害他人的權(quán)益，例如修繕?biāo)朔课荩厍趾ζ渌袡?quán)。侵害他人的權(quán)益，本應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，但因正當(dāng)?shù)臒o因管理為人類的義舉，有利于社會(huì)公益，因而法律特使其具有阻卻違法性，而轉(zhuǎn)為合法行為，成為債的發(fā)生原因。而在好意同乘中，由于好意人沒有盡到安全保障義務(wù)致使搭乘人遭受損害從而成為債的發(fā)生原因，因此其不能成為違法阻卻事由?！霸诤靡馐┗蓐P(guān)系，尤其是在搭便車的情形，好意施惠之人原則上仍應(yīng)就其過失不法侵害他人權(quán)利，負(fù)損害賠償責(zé)任。

18、對(duì)他人生命身體健康的注意義務(wù)，不能因其為好意施惠而為減輕?！?7158最后，在無因管理中，管理人管理他人事務(wù)并無法定或約定的義務(wù)。在好意同乘中，好意人對(duì)搭乘人的生命健康負(fù)有法定的安全保障義務(wù)。（四）與作為侵權(quán)之界分侵權(quán)行為，須有侵害他人的“行為”，系指受意思支配、有意識(shí)之人的活動(dòng)。行為可分為作為與不作為。作為指有所而為，可由外部認(rèn)識(shí)之，如出版刊物、駕車撞人、制造毒奶粉使之流人市場(chǎng)等。不作為指有所不為，如見親友遭綁架，坐視不報(bào)警；孩童溺水，不加于援手等。1088-89前者稱為作為侵權(quán)行為，后者稱為不作為侵權(quán)行為。其中不作為侵權(quán)行為，是指行為人在某種情況下，負(fù)有特定的作為義務(wù)而不履行其義務(wù)，并致他

19、人損害。根據(jù)我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)侵權(quán)責(zé)任法第6條的解釋，“這里的行為包括作為和不作為”，11可以認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行法已經(jīng)建立了作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)的區(qū)分結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，好意同乘行為是一種不作為侵權(quán)行為，而非作為侵權(quán)行為。理由如下：首先，義務(wù)內(nèi)容不同。在作為侵權(quán)中，行為人違反的是不作為義務(wù)。而在好意同乘行為中，好意人違反的是一種作為義務(wù)；其次，價(jià)值取向不同。作為侵權(quán)行為的價(jià)值重心是實(shí)現(xiàn)正義，好意同乘侵權(quán)行為則是限制自由。作為侵權(quán)中，行為人有過錯(cuò)地違反了某種不作為義務(wù)，以積極的行為開啟了一項(xiàng)能夠造成他人合法權(quán)益損失的風(fēng)險(xiǎn)，并最終使這種風(fēng)險(xiǎn)變成了現(xiàn)實(shí)的損害。因此要求行為人賠償受害人的損失符合正義的要求。在好意同

20、乘中，要求好意人承擔(dān)一定的作為義務(wù)是對(duì)其自由的克減或抑制；第三，過錯(cuò)程度的要求不同。在作為侵權(quán)行為中，對(duì)行為人的過錯(cuò)程度要求較低，僅體現(xiàn)為對(duì)自身行為的控制和約束。在好意同乘行為中，對(duì)好意人的過錯(cuò)程度要求較高，其不僅需要實(shí)施作為義務(wù)所要求的行為，而且需要適當(dāng)?shù)貙?shí)施該行為，即對(duì)搭乘人施以救助和保護(hù)；第四，因果關(guān)系的判斷方法不同。在作為侵權(quán)行為中采取的是“若無，則不”的認(rèn)定規(guī)則，即如果沒有行為人的作為行為，那么損害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，就可以認(rèn)定作為與損害之間無因果關(guān)系，反之，則存在因果關(guān)系。但是在好意同乘行為中，這種檢驗(yàn)因果關(guān)系的方法恰恰顛倒過來，即如果好意人實(shí)施了某種作為行為，損害結(jié)果仍然發(fā)生，就可以

21、認(rèn)定行為與損害之間無因果關(guān)系，反之，則存在因果關(guān)系。綜上所述，因好意同乘產(chǎn)生法律效果而與情誼行為不同，屬于法律事實(shí)，因其法律效果的法定性而缺乏引導(dǎo)私法自治和創(chuàng)制法律的功能而與合同行為天各一方，因其違法性而與無因管理互不通融，因其由于好意人的不作為行為而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生而與作為侵權(quán)行為相區(qū)別。這些相異之處歸結(jié)起來，就能準(zhǔn)確地對(duì)好意同乘行為的性質(zhì)定位，即它是屬于不作為侵權(quán)行為。二、好意同乘行為構(gòu)成要素之分析正如前文所述，好意同乘是一種不作為侵權(quán)行為。在好意同乘中，好意人在邀請(qǐng)或同意同乘人搭乘開始到結(jié)束的整個(gè)過程，都負(fù)有保護(hù)搭乘人安全的作為義務(wù)，如果由于好意人的過錯(cuò)，沒有履行他的保護(hù)義務(wù)致使搭乘人遭受損

22、害，即其行為就構(gòu)成不作為侵權(quán)?，F(xiàn)筆者將從構(gòu)成要素的角度進(jìn)一步論證本文觀點(diǎn)。（一）好意人負(fù)有安全保障義務(wù)無義務(wù)即無責(zé)任。受害人要求行為人就其實(shí)施的侵權(quán)行為對(duì)自己承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，必須證明行為人對(duì)自己承擔(dān)了某種義務(wù)。只有行為人對(duì)受害人承擔(dān)了某種義務(wù)，行為人才須對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果行為人不對(duì)受害人承擔(dān)義務(wù)，則即便行為人的行為導(dǎo)致受害人遭受損害，行為人也不對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。作為侵權(quán)如此，不作為侵權(quán)也如此。正如王澤鑒先生所言，“不作為之成立侵權(quán)行為，須以作為義務(wù)的存在為前提?！?092可見，在不作為侵權(quán)責(zé)任中，作為義務(wù)的存在是十分重要的，沒有作為義務(wù)即無不作為侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法上

23、的作為義務(wù)主要表現(xiàn)為安全保障義務(wù)，即：由法律或約定，或者通過其他政策、原則等因素的考量而推定的行為人所負(fù)有的通過積極行動(dòng)防止或制止為限制發(fā)生以避免或減少受害人損害的義務(wù)。12世界各國(guó)或地區(qū)的立法對(duì)于安全保障義務(wù)大都作了原則性規(guī)定，大陸法系國(guó)家安全保障義務(wù)的來源包括：（1）基于法律規(guī)定，如父母對(duì)未成年人的保護(hù)；（2）基于合同約定，如保姆見嬰兒吞食玩具而未予阻止；（3）基于對(duì)危險(xiǎn)源的控制力而產(chǎn)生的監(jiān)督者所負(fù)的危險(xiǎn)控制義務(wù)；（4）因當(dāng)事人之間存在的特定信賴關(guān)系而產(chǎn)生的作為義務(wù)；（5）因從危險(xiǎn)源中獲取經(jīng)濟(jì)利益者承擔(dān)的制止危險(xiǎn)義務(wù)。13在美國(guó)法上安全保障義務(wù)的來源包括：（1）基于特殊身份美國(guó)侵權(quán)法重述明

24、確列舉的四種特殊關(guān)系：公共承運(yùn)人和乘客、旅館業(yè)主和客人、向公共開放的土地所有者和進(jìn)人土地的公眾、法律上的監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人；（2）基于責(zé)任的自愿承擔(dān)而產(chǎn)生的義務(wù)，如行為人基于自愿而對(duì)他人提供有償或無償?shù)姆?wù)，他在提供此種服務(wù)時(shí)應(yīng)對(duì)他人承擔(dān)合理的注意義務(wù)；（3）基于先行行為而產(chǎn)生的義務(wù)；（4）基于商業(yè)關(guān)系而產(chǎn)生的安全保障義務(wù)。14目前，我國(guó)對(duì)于一般安全保障義務(wù)的規(guī)定主要是最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件的若干解釋第六條，“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予

25、支持?！痹诤靡馔酥氯藫p害中，首先好意人是汽車（危險(xiǎn)源）的控制者，在其控制過程中應(yīng)當(dāng)確保搭乘人的安全；其次搭乘人是基于對(duì)好意人技術(shù)的信賴而愿意搭乘，所以他們之間存在特定信賴關(guān)系，因此好意人有義務(wù)維護(hù)搭乘人的這種信賴?yán)妫蛔詈?，由于好意人自愿為搭乘人提供免費(fèi)運(yùn)送服務(wù)這一先行行為，使搭乘人處于某種危險(xiǎn)中，所以好意人應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)，并采取必要的措施預(yù)防或消除危險(xiǎn)。因此基于以上理由，筆者認(rèn)為，好意人（或行為人）對(duì)搭乘人（或受害人）負(fù)有安全保障義務(wù)。如果好意人沒有盡到這一義務(wù)就構(gòu)成不作為侵權(quán)。（二）行為人違反了所承擔(dān)的安全保障義務(wù)在好意同乘中，搭乘人僅僅證明行為人對(duì)自己承擔(dān)安全保障義務(wù)還不足以使行

26、為人對(duì)原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。搭乘人還必須更進(jìn)一步證明，好意人不僅對(duì)自己承擔(dān)安全保障義務(wù)，而且還違反了所承擔(dān)的安全保障義務(wù)。如果好意人對(duì)搭乘人承擔(dān)安全保障義務(wù)，但好意人在行為時(shí)已經(jīng)盡到了所要求的義務(wù)，則即便好意人的行為已經(jīng)導(dǎo)致搭乘人遭受損害，搭乘人也不得請(qǐng)求被告對(duì)自己承擔(dān)賠償責(zé)任。在侵權(quán)法上，人們將好意人違反安全保障義務(wù)的行為稱為過錯(cuò)。判斷好意人的行為是否是過錯(cuò)行為，主要采取理性人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)理性人的標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人在行為時(shí)沒有達(dá)到一個(gè)有理性的人在同樣的情況下所應(yīng)達(dá)到的注意程度，其行為就構(gòu)成過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果行為人已經(jīng)盡到了一個(gè)有理性的人在同樣或類似情況下達(dá)到的注意程度，則行為人的

27、行為不構(gòu)成過錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此種理論當(dāng)然可以適用到好意人承擔(dān)的安全保障義務(wù)領(lǐng)域，因?yàn)楹靡馊顺袚?dān)的安全保障義務(wù)要求好意人在搭乘人的人身或財(cái)產(chǎn)處于其管理范圍之內(nèi)時(shí)要采取措施保護(hù)搭乘人，使其人身和財(cái)產(chǎn)免受損害；如果好意人應(yīng)當(dāng)采取措施而沒有采取措施或者雖然采取了措施，但所采取的措施是一個(gè)有理性的人所不愿采取的措施，則好意人應(yīng)當(dāng)就搭乘人所遭受的侵害承擔(dān)責(zé)任；如果好意人已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)并采取合理措施保護(hù)搭乘人免受侵害，則當(dāng)搭乘人遭受侵害時(shí)，好意人無需對(duì)搭乘人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在實(shí)際案例中，好意人究竟是否盡到了一個(gè)理性人的安全保障義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由案件的法官根據(jù)自由裁量權(quán)來決定，法官在判斷好

28、意人是否盡到合理的安全保障義務(wù)時(shí)，主要考慮以下因素：好意人的職業(yè)、所遵循的慣例、合理預(yù)見性、好意人采取措施的合理性及原告所面臨的威脅等。（三）搭乘人的合法利益遭受真實(shí)損害在好意同乘侵權(quán)中，好意人要對(duì)搭乘人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，必須以搭乘人遭受了現(xiàn)實(shí)損害為條件，如果搭乘人沒有遭受現(xiàn)實(shí)的損害，他不得向法院起訴，要求好意人對(duì)自己承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，因此，損害是好意同乘侵權(quán)訴訟的必要構(gòu)成要素。一般而言，可以要求好意人賠償?shù)膿p害必須具有確定性、直接性、個(gè)人性和法定性，否則，即使搭乘人遭受了損害也不能請(qǐng)求被告承擔(dān)賠償責(zé)任。搭乘人因?yàn)楹靡馊诉`反了安全保障義務(wù)而遭受的損害同其他侵權(quán)損害性質(zhì)相同，均包括兩種損

29、害，即有形損害和無形損害。所謂有形損害是指好意人違反了安全保障義務(wù)而導(dǎo)致原告有形財(cái)產(chǎn)和有形人格遭受的損害，如生命的剝奪、健康的破壞、財(cái)產(chǎn)的損失等。所謂無形損害是指好意人違反了安全保障義務(wù)而導(dǎo)致搭乘人無形人格遭受的損害，如精神痛苦的體驗(yàn)。無論是財(cái)產(chǎn)損害還是人身傷害，是有形損害還是無形損害，被告都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（四）好意人的不作為行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系受害人要求行為人就其過錯(cuò)行為對(duì)自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，必須證明行為人的過錯(cuò)行為同自己遭受的損害之間存在因果關(guān)系，行為人的過錯(cuò)行為是受害人遭受損害的原因，受害人遭受的損害是被告過錯(cuò)行為的結(jié)果。如果受害人無法證明此種因果關(guān)系的存在，原告不得請(qǐng)求被告

30、承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在好意同乘侵權(quán)中，判斷因果關(guān)系的主要依據(jù)是好意人是否合格的履行了安全保障義務(wù)。如果行為人全面正確履行了安全保障義務(wù)，那么好意人的行為就不構(gòu)成侵權(quán)行為，也沒有進(jìn)行因果關(guān)系判斷的事實(shí)和法律基礎(chǔ)。反之，倘若好意人未履行或者未全面正確履行安全保障義務(wù)，則好意人就存在法律上的不作為行為，如因此而給他人造成損害，該行為與損害結(jié)果之間就可能產(chǎn)生因果關(guān)系，好意人也會(huì)因此承擔(dān)民事責(zé)任。因此，當(dāng)搭乘人向法院起訴，要求好意人就其遭受的損害承擔(dān)責(zé)任時(shí)，搭乘人必須證明好意人沒有盡到自己的安全保障義務(wù)是其遭受損害的原因，自己遭受的損害是好意人過錯(cuò)行為的結(jié)果。如果搭乘人不能證明此種因果關(guān)系的存在，他即

31、無權(quán)要求好意人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。三、好意同乘行為基礎(chǔ)理論之分析不作為侵權(quán)行為的核心是作為義務(wù)之存在以及作為義務(wù)之違反，筆者將好意同乘行為定位為不作為侵權(quán)行為的理由就是好意人依法承擔(dān)特定的作為義務(wù)，即安全保障義務(wù)。所以，筆者在這一部分對(duì)為何對(duì)好意人科以安全保障義務(wù)的理論原因進(jìn)行探尋。（一）撒馬利亞人理論撒馬利亞人理論來源于新約圣經(jīng)“路加福音”第十章第二十五節(jié)耶穌基督講的寓言：有一個(gè)律法師起來試探耶穌說：“夫子，我該作什么才可以承受永生？”耶穌對(duì)他說：“律法上寫的是什么？你念的是怎樣呢？”他回答說：“你要盡心、盡性、盡力、盡意愛主你的神。又要愛鄰舍如同自己?！币d說：“你回答的是：你這樣行，就必得

32、永生?！蹦侨艘@明自己有理，就對(duì)耶穌說：“誰(shuí)是我的鄰舍呢？”耶穌回答說：“有一個(gè)人從耶路撒冷下耶利哥去，落在強(qiáng)盜手中。他們剝?nèi)ニ囊律眩阉騻€(gè)半死，就丟下他走了。偶然有一個(gè)祭司，從這條路下來，看見他就從那邊過去了。又有一個(gè)利未人，來到這地方，看見他，也照樣從那邊過去了。惟有一個(gè)撒瑪利亞人行路來到那里?？匆娝蛣?dòng)了慈心，上前用油和酒倒在他的傷處，包裹好了，扶他騎上自己的牲口，帶到店里去照應(yīng)他。第二天拿出二錢銀子來交給店主說：你且照應(yīng)他，此外所費(fèi)用的，我回來必還你。你想這三個(gè)人，哪一個(gè)是落在強(qiáng)盜手中的鄰舍呢？”他說：“是憐憫他的?！币d說：“你去照樣行吧?！?091從20世紀(jì)60年代起，“好撒馬

33、利亞人”成為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，美國(guó)等許多國(guó)家都有關(guān)于好撒馬利亞人法的規(guī)定。其實(shí)質(zhì)上是對(duì)于那些樂善好施的人，為了他人利益法律規(guī)定其承擔(dān)一定的積極作為義務(wù)。英國(guó)著名的判例Dono-ghue案所確立的“鄰居規(guī)則”，體現(xiàn)了“好的撒馬利亞人”的理念。鄰居規(guī)則的核心是：無論當(dāng)事人之間是否事先有合同關(guān)系存在，只要被告應(yīng)對(duì)原告負(fù)有關(guān)注義務(wù)以防止其受自己的作為或不作為的傷害，那么只要其違反該義務(wù)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。15此外，根據(jù)美國(guó)侵權(quán)行為法（第2次）重述第323條，如果行為人在不承擔(dān)法定注意義務(wù)的情況下，基于自愿而對(duì)他人提供有償或者無償?shù)姆?wù)，則在提供此種服務(wù)時(shí)應(yīng)對(duì)他人承擔(dān)合理的注意義務(wù)，他如果違反此種義務(wù)并因此而引

34、起他人損害，即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。也就是說，是好意人邀請(qǐng)或者允許搭乘的行為導(dǎo)致了其對(duì)受惠者的人身安全應(yīng)該負(fù)擔(dān)一項(xiàng)注意義務(wù)。因此，好意人違反注意義務(wù)導(dǎo)致同乘人人身或財(cái)產(chǎn)的損失，其行為就可能符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，成為侵權(quán)行為。（二）共同體理論馬克思認(rèn)為，孤立的人是不存在的，人的本質(zhì)并不是個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和。個(gè)人歸根結(jié)底只是社會(huì)的一部分，他的自由總要受到社會(huì)準(zhǔn)則的影響。只有在集體中，個(gè)人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段。也就是說，只有在集體中才可能有個(gè)人的自由。16所以說，社會(huì)和個(gè)人是統(tǒng)一的，即每一個(gè)個(gè)體都是社會(huì)的一個(gè)組成部分，都有義務(wù)為社會(huì)的整體利益服務(wù)。這種利他行為不

35、僅僅是為了滿足他人的需要，而且從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看更能為自己的生存創(chuàng)造更加優(yōu)越的條件。相反，如果只強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位和個(gè)人價(jià)值至上，則會(huì)損害他人利益和社會(huì)利益，而且也會(huì)使自己的個(gè)人利益受到損害，其結(jié)果是從根本上違反社會(huì)的公平正義要求。因此實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序和個(gè)人自由的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一就需要人們組成共同體，在共同體內(nèi)部存在作為義務(wù)，共同體理論為不作為侵權(quán)行為提供了有力的理論支持。洛克認(rèn)為，任何人放棄自然自由本身并受制于公民社會(huì)的種種限制的唯一方法，是同他人協(xié)議聯(lián)合組成為一個(gè)共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全及和平的生活，以便安穩(wěn)地享受他們的財(cái)產(chǎn)并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯。無論多少人都可以這樣做，因?yàn)樗⒉?/p>

36、損及其余人的自由，后者仍然像以前一樣保有自然狀態(tài)的自由。17芝加哥大學(xué)康德法學(xué)院史蒂文J海曼教授將共同體理論和民事作為義務(wù)結(jié)合，形成了自由共同體理論，該理論為好意人承擔(dān)安全保障義務(wù)提供了有力的理論支持。根據(jù)共同體理論，在好意同乘中，要求好意人承擔(dān)安全保障義務(wù)是合理的，好意人作為共同體的成員，當(dāng)社會(huì)保護(hù)其免受暴力犯罪和其他形式的侵害時(shí)，作為回報(bào)，其也有義務(wù)協(xié)助社會(huì)實(shí)現(xiàn)這一功能。安全保障義務(wù)作為一種作為義務(wù)，在一定程度限制了好意人的個(gè)人自由，這種限制是必要的，個(gè)人自由如果發(fā)展到離散社會(huì)的程度即超出當(dāng)時(shí)社會(huì)條件所允許的范圍，也會(huì)危害社會(huì)秩序。而社會(huì)秩序決定著個(gè)人自由的性質(zhì)、水平和范圍，個(gè)人自由只有在

37、社會(huì)自由所允許的范圍內(nèi)發(fā)展才是正當(dāng)?shù)暮秃侠淼?，否則就是一種離散劑和離心力。18因此，只有在共同體中，個(gè)人才能有真正的自由。共同體理論一方面強(qiáng)調(diào)共同體以及其成員的利益；另一方面又要保護(hù)個(gè)人自由，兩者之間的利益有時(shí)是統(tǒng)一的，有時(shí)則會(huì)產(chǎn)生沖突。為了達(dá)到兩者利益的平衡，必須要科學(xué)地處理好的問題就是道德上的作為義務(wù)和法律上的作為義務(wù)的關(guān)系問題，為個(gè)人劃定一個(gè)充分的自由空間。在合理范圍內(nèi)，共同抵御危險(xiǎn)，防止損害發(fā)生，需要人們采取積極的行為來保護(hù)他人的人身財(cái)產(chǎn)安全，在好意同乘中規(guī)定合理范圍內(nèi)的作為義務(wù)，是對(duì)好意人自由的必要限制，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)整體幸福的增加，好意人只要盡到安全保障義務(wù)，就可以避免給同乘人造成生命

38、、重大健康危險(xiǎn)。增加同乘人的幸福的同時(shí)，并不會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)人自由的侵害，也不會(huì)犧牲好意人的幸福。相反，因?yàn)閹椭巳说玫缴鐣?huì)的肯定，還可能增加好意人的幸福。對(duì)于整個(gè)共同體來說，成員間的互相幫助和保護(hù)，使整個(gè)共同體內(nèi)成員的安全感得到加強(qiáng)，無疑提升了整體的幸福。（三）先行行為理論先行行為也稱為在先行為，是指由行為人先期已經(jīng)實(shí)施的、使某種由法律保護(hù)的合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)的行為?！盎谙刃行袨榈淖鳛榱x務(wù)”是指由于行為人的某種行為而使他人受保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人負(fù)有的采取有效措施排除危險(xiǎn)或防止危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的特定積極作為義務(wù)。19因先行行為而被處罰，最早可見于羅馬法。19世紀(jì)中期，受

39、到“社會(huì)本位”思想影響，先行行為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)在理論上被確認(rèn)，其中德國(guó)刑法學(xué)者斯特貝爾為此貢獻(xiàn)突出。直至1884年10月21日，德國(guó)判例首次確認(rèn)了先行行為與法律和契約同屬作為義務(wù)的發(fā)生事由。所以說，因先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，不是基于法律的規(guī)定或合同的約定，而是根源于誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等民法基本精神而產(chǎn)生的。這在理論界基本達(dá)成共識(shí)，如：史尚寬先生主張“何時(shí)有作為之義務(wù)，不獨(dú)有法律明文規(guī)定，依公序良俗由法律全體之目的精神觀之，有為其義務(wù)要求者，亦此所謂義務(wù)。其主張義務(wù)來源包括：基于法律上之規(guī)定、基于服務(wù)關(guān)系、基于契約上之義務(wù)、基于一定之自己前行行為、處于負(fù)有預(yù)防危險(xiǎn)責(zé)任之地位者、危險(xiǎn)之除去在某人

40、支配之范圍，惟可期待其一人為之者。20王澤鑒先生認(rèn)為，作為義務(wù)來源于法律、契約和公序良俗?；谇謾?quán)行為法旨在防范危險(xiǎn)的原則，發(fā)生的社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)，也有從事一定作為的義務(wù)。其主要情形有三：因自己行為致發(fā)生一定結(jié)果的危險(xiǎn)，而負(fù)有防范義務(wù)、開啟或維持某種交通或交往產(chǎn)生的作為義務(wù)、因從事一定營(yíng)業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)。21鄭玉波先生和邱聰智先生也持這種觀點(diǎn)。具體說，行為人原先無作為義務(wù)而作為，直接介入他人包括非財(cái)產(chǎn)性及財(cái)產(chǎn)性生活資源之變動(dòng)，因在先行為而衍生有使他人生活資源發(fā)生良性變動(dòng)的作為義務(wù)。22即行為人本來無作為的義務(wù)；行為人原無作為義務(wù)而實(shí)際進(jìn)行了作為；行為人直接介入他人事務(wù)造成現(xiàn)存權(quán)

41、益的變動(dòng)；因先在行為而使作為人產(chǎn)生了繼續(xù)作為的義務(wù)；因作為人的不作為而遭受的損害事實(shí)和該種不作為之間有因果關(guān)系。例如在“吳某訴薛某侵權(quán)案”中4，要求薛某承擔(dān)作為義務(wù)的依據(jù)，就是因?yàn)檠δ惩獯钶d吳某的先行行為，由于這一先行行為，這時(shí)薛某就成為了一個(gè)“好的撒馬利亞人”，薛某由于介入了吳某的生活，造成吳某現(xiàn)存權(quán)益的變動(dòng)，因而負(fù)有使吳某的“生活資源發(fā)生良性變動(dòng)”的義務(wù)。因此薛某負(fù)有采取適當(dāng)措施防止吳某遭受損害的義務(wù)。這是一種積極的作為義務(wù)，而且，薛某的這種作為義務(wù)也是可能履行的。這是吳某應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原因所在。正如，西塞羅引用恩尼烏斯的一句話，“有人親切地給迷路者指明道路，有如把自己的燈盞點(diǎn)燃發(fā)出

42、亮光：給人光明，自己的光明，自己的光亮也不顯暗淡。” 來教導(dǎo)我們，如果有什么東西可以與我們自己毫無損失地提供給他人，那么我們就應(yīng)該提供給甚至是不相識(shí)的人。不要阻止人們使用流動(dòng)的水；如果有人需要，允許從你的火中取火；給咨詢者真誠(chéng)的勸告。所有這些對(duì)獲得者有益，對(duì)提供者也不會(huì)感到為難。2353因此，筆者借助上述三個(gè)理論的論證認(rèn)為，好意人作為人類社會(huì)的一分子，對(duì)搭乘人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)，這既有利于搭乘人也不會(huì)給自己增加負(fù)擔(dān)。因?yàn)槿祟惿鐣?huì)是人類通過某種自然的社會(huì)聯(lián)系聯(lián)合在一起的共同體。在這一社會(huì)中，自然為人們的共同利用所創(chuàng)造的一切都應(yīng)該保持其公共性，這是人類社會(huì)與野獸最本質(zhì)的區(qū)別之一，就如希臘諺語(yǔ)所說

43、：朋友的一切皆共有。 2353四、結(jié)語(yǔ)當(dāng)損害事實(shí)產(chǎn)生時(shí)，“誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利?！笔欠治龊徒鉀Q問題的核心工作。正如王澤鑒教授所言：“解題的主要工作，在于探尋得支持一方當(dāng)事人，向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范。此種可供支持一方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范，即為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，簡(jiǎn)稱請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。”24請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找是“法律事實(shí)法律關(guān)系法律規(guī)范（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)）”的過程。能夠引起損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律事實(shí)包括合同、無權(quán)代理、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等。不同性質(zhì)的法律事實(shí)導(dǎo)致的損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同，所以在好意同乘致人損害案件中，好意人的行為屬于哪一種性質(zhì)的法律事實(shí)是解決問題的基礎(chǔ)。因此

44、，為了準(zhǔn)確探尋好意同乘致害問題的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，筆者特從構(gòu)成要素、理論基礎(chǔ)和基礎(chǔ)規(guī)范三個(gè)方面對(duì)好意同乘的性質(zhì)進(jìn)行論證，并得出好意同乘是一種不作為侵權(quán)行為的結(jié)論，這為將來進(jìn)一步研究好意同乘的法律制度構(gòu)建等問題奠定基礎(chǔ)。注釋:1好意同乘并非嚴(yán)格的法律概念和用語(yǔ)，我國(guó)法律中也沒有好意同乘的具體界定。王澤鑒教授認(rèn)為，好意同乘是好意施惠的一種，是指無償搭車的行為。楊立新教授認(rèn)為“無償?shù)暮靡馔?，即搭便車、搭順風(fēng)車，是指無償搭乘他人機(jī)動(dòng)車，且該機(jī)動(dòng)車在交通事故中遭受損害。好意同乘者，就是在交通事故中遭受損害的一方機(jī)動(dòng)車內(nèi)的無償乘車人”，也有學(xué)者認(rèn)為“好意同乘，是指搭乘人經(jīng)非營(yíng)運(yùn)性機(jī)動(dòng)車的保有人或駕駛?cè)送夂鬅o

45、償搭乘的行為?！?目前在學(xué)術(shù)界對(duì)于該問題仍然沒有定論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：一為合同關(guān)系說。認(rèn)為好意同乘是基于主體意思合致而締結(jié)的一種無償客運(yùn)合同關(guān)系，其依據(jù)是合同法第302條的規(guī)定。二為關(guān)系契約說。好意同乘中主體之間所形成的契約關(guān)系不是基于雙方主體的意思，而是因一定的事實(shí)過程而成立的。三為情誼行為說。認(rèn)為好意同乘是一種情誼行為，即當(dāng)事人并無希望該行為發(fā)生法律上的約束的意思。四為合同與侵權(quán)競(jìng)合說。認(rèn)為好意同乘屬于合同關(guān)系，但不是客運(yùn)合同關(guān)系，同時(shí)好意同乘也屬于侵權(quán)關(guān)系，存在侵權(quán)與合同的競(jìng)合。五為無因管理說，好意同乘是指車輛所有人或駕駛?cè)藳]有義務(wù)，但為了他人利益而邀請(qǐng)或容許其無償搭乘車輛或運(yùn)送物品的行為。3民法通則第93