公有公共設(shè)施致害的法律救濟(jì)-從“酒后跌入天池河”案說起

1、 公有公共設(shè)施致害的法律救濟(jì)從“酒后跌入天池河”案說起案情簡介 2001年12月5日中午，田華東與朋友在湖北省五峰土家族自治縣一酒店聚飲。從酒店出來以后，田某走到五峰鎮(zhèn)民族飯店門前人行道邊，靠近一個叫天池河的護(hù)欄缺口處。他一邊說話，一邊不經(jīng)意地后退，失足從護(hù)欄缺口處跌入天池河，經(jīng)搶救無效死亡。死者的親屬查明，這個天池河護(hù)欄是國有公共設(shè)施，由縣建設(shè)與環(huán)境保護(hù)局興建。該護(hù)欄失修日久缺口處的缺損時間約七個月。1 一、公有公共設(shè)施概述 公有公共設(shè)施，指國家為公共使用目的而設(shè)置和管理的有體物，如道路、河川、飛機(jī)場、港灣、橋梁、堤防、水道、下水道、辦公場館、公立學(xué)校及企業(yè)、事業(yè)單位請求賠償。” 24可見，

2、如果采目的解釋的方法，公有公共設(shè)施責(zé)任不適用國家賠償法，而適用民法。在我國司法實踐中，法院也大多堅持這種觀點。25因此，就本文所引案例來看，應(yīng)當(dāng)由該天池河護(hù)欄的管理單位，按照民法的相關(guān)規(guī)定來承擔(dān)責(zé)任，具體而言，應(yīng)當(dāng)由縣建設(shè)與環(huán)境保護(hù)局來承擔(dān)責(zé)任，法律依據(jù)是民法通則第126條26和人身損害賠償司法解釋第16條27。 從德國法的經(jīng)驗來看，公法人對公有公共設(shè)施的設(shè)置、管理所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，實際上就是公法上的交往安全義務(wù)。但是，在公法沒有規(guī)定相應(yīng)的交往安全義務(wù)的情況下，通過私法上的交往安全義務(wù)的適用，也可以使相對人獲得充分的救濟(jì)。通過借鑒德國法上的交往安全義務(wù)理論，我們可以這么認(rèn)為，既然立法者明確將公有公

3、共設(shè)施致害責(zé)任排除在國家賠償責(zé)任之外，我國法上的此種責(zé)任就應(yīng)當(dāng)適用私法上的安全保障義務(wù)理論。LOCalhoST尤其需要看到，我國國家賠償法只對直接的人身上的與財產(chǎn)上的損害予以賠償，而對于間接的人身上的與財產(chǎn)上的損害、精神上的損害不予賠償。28所以，通過安全保障義務(wù)理論來解決公有公共設(shè)施責(zé)任問題，還可以給受害人提供更充分的救濟(jì)。 就我國法律來看，公有公共設(shè)施致害主要應(yīng)當(dāng)適用如下法律規(guī)定： 其一，民法關(guān)于法定化的安全保障義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。在德國法上，工作物致害責(zé)任被理解為是違反法定化的交往安全義務(wù)的責(zé)任。借鑒此種理論，我們也可以認(rèn)定，民法通則第126條、人身損害賠償司法解釋第16條是關(guān)于法定化的安全

4、保障義務(wù)的規(guī)定。如果公有公共設(shè)施屬于建筑物、建筑物上的擱置物和懸掛物、人工建造的構(gòu)筑物、堆放物品、樹木，那么，它們致害的責(zé)任就屬于違反法定化的安全保障義務(wù)的責(zé)任。此種責(zé)任屬于過錯推定責(zé)任，責(zé)任人的安全保障義務(wù)的確定等問題都可以借鑒交往安全義務(wù)的一般理論。 其二，民法關(guān)于一般的安全保障義務(wù)的規(guī)定。如果公有公共設(shè)施不屬于前述的范圍，那么，公有公共設(shè)施的管理人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)屬于一般的安全保障義務(wù)，此時，應(yīng)當(dāng)適用人身損害賠償司法解釋第6條的規(guī)定。在適用該條時，都可以借鑒交往安全義務(wù)理論，具體包括：義務(wù)的具體認(rèn)定、舉證責(zé)任等。 四、立法論的探討公有公共設(shè)施致害的國家賠償法救濟(jì) 公有公共設(shè)施致害與國家

5、賠償法 在我國修改國家賠償法的過程中，學(xué)界對于公有公共設(shè)施致害是否應(yīng)當(dāng)納入該法，存在兩種不同的觀點： 一是反對說。此種觀點認(rèn)為，公有公共設(shè)施致害不應(yīng)當(dāng)納入國家賠償法，理由在于：其一，公有公共設(shè)施的設(shè)置、管理的欠缺不屬違法行使職權(quán)，不應(yīng)納入國家賠償?shù)姆秶?。其二，我國侵?quán)法可以賠償間接損失和精神損害，而國家賠償法的賠償是有限賠償。其三，我國侵權(quán)法對工作物致害采過錯推定責(zé)任，此種責(zé)任可以適當(dāng)限制公有公共設(shè)施管理者的責(zé)任，從而減輕國家的財政負(fù)擔(dān)。其四，在我國民事訴訟的原告必須繳納訴訟費，而行政訴訟的原告不必繳納訴訟費，因此，公有公共設(shè)施致害納入侵權(quán)法有利于降低受害人的救濟(jì)成本。 二是贊成說。此種觀點認(rèn)

6、為，公有公共設(shè)施致害應(yīng)當(dāng)納入國家賠償法，理由在于：其一，隨著給付行政的出現(xiàn)和福利國家的興起，國家賠償責(zé)任不應(yīng)限于權(quán)力行為，也應(yīng)包括非權(quán)力行為。國家賠償法排斥公有公共設(shè)施致害賠償，既不符合現(xiàn)代行政及救濟(jì)的發(fā)展趨勢。29其二，公有公共設(shè)施的設(shè)置者和管理者只是被委托者，它們是受國家的委托而而實施設(shè)置和管理行為，公有公共設(shè)施仍然屬于國家所有，因此，相應(yīng)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)。30其三，我國民法通則規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任只限于“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物”，而公有公共設(shè)施的范圍十分廣泛，不限于民法通則所規(guī)定的這個范圍。31其四，我國公有財產(chǎn)及設(shè)施的產(chǎn)權(quán)是明晰的，但管理權(quán)經(jīng)營權(quán)卻是模糊的

7、，因此出現(xiàn)了公有設(shè)施致害無人負(fù)責(zé)的想象，依照民法通則解決此類問題是困難的，應(yīng)當(dāng)由國家賠償法來解決。32其五，公有公共設(shè)施致害納入國家賠償法以后，可以借鑒其他國家的做法實行無過錯責(zé)任，從而有利于受害人的保護(hù)。33 我認(rèn)為，從立法論的角度來考慮，公有公用設(shè)施致害責(zé)任還是應(yīng)當(dāng)歸入國家賠償?shù)姆秶碛稍谟冢旱谝?，符合“公?quán)力”概念擴(kuò)大的趨勢。公權(quán)力本身是個發(fā)展的概念，在早期國家威權(quán)統(tǒng)治時代，公權(quán)力行為是指國家處于優(yōu)越地位基于權(quán)力發(fā)動的，以強(qiáng)制命令方式限制人民權(quán)利義務(wù)的行為，如警察權(quán)、稅收權(quán)等等。然而，隨著福利國家的興起，國家任務(wù)的變遷，國家職能的增加，國家的行政權(quán)力日益擴(kuò)展到人們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€領(lǐng)域，提

8、供服務(wù)救濟(jì)、經(jīng)濟(jì)輔助、保護(hù)經(jīng)濟(jì)生活上弱者等給付措施逐漸成為國家統(tǒng)治權(quán)的中心和新主流。34與此相適應(yīng)，公有公共設(shè)施的設(shè)置和管理成為國家完成人民生活照顧、創(chuàng)造人民生活福祉的給付行政的重要內(nèi)容。35 第二，明確侵權(quán)法與國家賠償法的適用范圍的界分。侵權(quán)法與國家賠償法都是調(diào)整損害賠償問題的，只不過，侵權(quán)法調(diào)整的是普通的民事侵權(quán)，而國家賠償法調(diào)整的公權(quán)力主體的職務(wù)侵權(quán)。公有公共設(shè)施致害屬于職務(wù)侵權(quán)的領(lǐng)域，如果將其納入侵權(quán)法來調(diào)整，就模糊了侵權(quán)法和國家賠償法的適用范圍，不利于實現(xiàn)12345下一頁 理論的一致性和清晰性。 第三，有利于公務(wù)人員的免責(zé)。通過侵權(quán)法民法來解決公有公共設(shè)施的致害問題，就會使公務(wù)人員本

9、身也可能因為其過錯而承擔(dān)賠償責(zé)任。而如果適用國家賠償法，公務(wù)員本人就可以免于承擔(dān)責(zé)任。國家賠償問題，無法讓公務(wù)員享有免責(zé)的權(quán)利。從我國國家賠償法的規(guī)定來看，公務(wù)員本人是不承擔(dān)責(zé)任，這樣就可以有力保障公務(wù)人員的權(quán)力行使，避免“保守行政”。 第四，契合大陸法系國家的普遍做法。在大陸法系國家，公有公共設(shè)施致害大多被納入國家賠償?shù)姆秶?。例如，德?981年制訂的國家賠償法第1條規(guī)定：“國家對其因技術(shù)設(shè)施和故障所產(chǎn)生的侵權(quán)行為，應(yīng)該負(fù)賠償責(zé)任：因違反對街道、土地、領(lǐng)水、違章建筑物的交通安全義務(wù)所造成的損害，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”36日本國家賠償法第2條第1款也規(guī)定：“因道路、河川或其他公共營造物之設(shè)置管理

10、有瑕疵，致使他人受損害時，國家或公共團(tuán)體，對此應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！蔽覈_灣地區(qū)的“國家賠償法”也有類似的規(guī)定。37 第五，有利于受害人的充分救濟(jì)。如果將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍并確立無過錯責(zé)任，那么被告不能主張無過錯而免除賠償責(zé)任，只要存在違法侵權(quán)事實，就必須承擔(dān)責(zé)任。這對公有公共設(shè)施受害者獲賠極為有利。38 當(dāng)然，我國現(xiàn)行國家賠償法也存在著賠償范圍過窄的問題，這可以通過修改國家賠償法來解決。從本次修法的原因來看，這個問題必定會得到解決。 公有公共設(shè)施致害責(zé)任的歸責(zé)原則 如果我們將公有公共設(shè)置致害納入國家賠償法調(diào)整，接下來的問題就是，采何種歸責(zé)原則？就比較法來看，主要有兩種不同的立法例：

11、一是過錯推定責(zé)任原則。德國采此種立法例。德國1981年國家賠償法被宣布為違憲，因此，公有公共設(shè)施致害只能通過適用德國民法典來解決。具體來說，公權(quán)力主體對公有公共設(shè)施負(fù)有“交往安全義務(wù)”，39違反此義務(wù)就適用德國民法典第823條第1款的規(guī)定承擔(dān)過錯責(zé)任。但是，為了救濟(jì)受害人，德國法院通過表見證明的理論，使其實際上采用了過錯推定責(zé)任原則。 二是無過錯責(zé)任原則。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)等采此種立法例。40依據(jù)此種歸責(zé)原則，公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理有欠缺而導(dǎo)致他人遭受損害，國家就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不考慮國家對其是否有過錯，國家也不能通過證明其對于防止損害的發(fā)生已經(jīng)盡到了注意義務(wù)而免責(zé)。41 我國修改國

12、家賠償法時，究竟應(yīng)當(dāng)對公有公共設(shè)施致害采何種歸責(zé)原則？學(xué)界對此存在爭議。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采用過錯推定責(zé)任原則，理由在于： 第一，這是減輕國家的財政負(fù)擔(dān)的要求。公有公共設(shè)施致害納入國家賠償以后，其歸責(zé)原則的確定應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)減輕國家的財政負(fù)擔(dān)。一直以來，我國國家賠償立法都堅持適當(dāng)限制國家賠償?shù)闹笇?dǎo)思想。因此，從減輕國家財政負(fù)擔(dān)考慮，此種責(zé)任最好不設(shè)計為無過錯責(zé)任。 第二，這是保持法的持續(xù)性和穩(wěn)定性的需要?，F(xiàn)行法的做法是通過工作物致害責(zé)任制度來解決公有公共設(shè)置致害問題，也就是說，目前采用的是過錯推定責(zé)任原則。為了保持法的持續(xù)性和穩(wěn)定性，公有公共設(shè)施致害責(zé)任的制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)與工作致害責(zé)任制度盡可能地保持一

13、致。這就是說，將來的公有公共設(shè)施致害責(zé)任最好也采用過錯推定責(zé)任原則。 第三，這是國家賠償法定位為民法特別法的結(jié)果。我贊成將國家賠償法定位為民法的特別法，因此，就應(yīng)當(dāng)遵循民法上的平等原則。這就是說，如果沒有十分充分的理由，民事主體所承擔(dān)的責(zé)任就是相同的。我國法上工作物致害責(zé)任采過錯推定，則公權(quán)力主體對其工作物致害也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯推定責(zé)任。公有公共設(shè)施致害責(zé)任的構(gòu)成要件 1公有公共設(shè)施致害 公有公共設(shè)施致害，是指以通常的用法使用公有公共設(shè)施，造成他人的損害。42公有公共設(shè)施致害包括兩層含義： 其一，致害的有體物是公有公共設(shè)施。認(rèn)定公有公共設(shè)施應(yīng)當(dāng)參照前述標(biāo)準(zhǔn)。該有體物的所有人或管理人必須公權(quán)力主體，

14、而不管其國家還是集體。公權(quán)力主體也不限于行政機(jī)關(guān)，還包括司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)等。 問題在于，公有公共設(shè)施如果是公權(quán)力主體直接提供公共目的使用的物，如道路、橋梁、堤防、廣場等，國家承擔(dān)賠償責(zé)任并無問題。如果公權(quán)力主體委托私人管理的一定的物，該物造成他人損害，是否適用國家賠償？學(xué)者一般認(rèn)為，公有公共設(shè)施與人民日常生活具有密切聯(lián)系，其對人民使用需求的滿足具有不可替代性，因此，國家不能因其委托給私人管理，就免于承擔(dān)責(zé)任。43 其二，損害是以通常的用法使用公有公共設(shè)施造成的。所謂以通常的用法使用，就是按照公有公共設(shè)施的性質(zhì)和用途來使用。如果某人利用公有公共設(shè)施實施侵權(quán)行為，則不屬于此處的公有公共設(shè)施致害。

15、例如，司機(jī)甲故意撞倒電線桿，砸傷他人，就不屬于公有公共設(shè)施致害。 在現(xiàn)代社會，政府努力推行行政機(jī)械化和行政自動化，從而減輕公務(wù)員的體力負(fù)擔(dān)，甚至代替公務(wù)員“精神意志”。44例如，通過設(shè)置紅綠燈來代替交通警察。值得探討的是，因這些自動化設(shè)施的設(shè)置或管理缺陷而導(dǎo)致他人損害時，是否導(dǎo)致公有公共設(shè)施致害責(zé)任的產(chǎn)生？對此存在不同的觀點：肯定說認(rèn)為，替代公務(wù)員的自動化設(shè)施致害，就是公有公共設(shè)施致害。否定說認(rèn)為，替代公務(wù)員的自動化設(shè)施致害，實際上是因“機(jī)械作成之行政處分”致害，屬于行政賠償?shù)姆秶?5我認(rèn)為，否定說更值得贊成，因為替代公務(wù)員的自動化設(shè)施與普通的公有公共設(shè)施不同，它們實際上可以看作是行政行為的

16、機(jī)械化，因此，該設(shè)施致害應(yīng)當(dāng)視為是行政權(quán)行使致害，行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)行政賠償責(zé)任。46 2公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理有欠缺 公共設(shè)施設(shè)置有欠缺，是指在建造之時，公有公共設(shè)施就存在瑕疵，致使該設(shè)施欠缺通常應(yīng)具備的安全性。例如，工程設(shè)計有缺陷、施工單位偷工減料、選用材料不當(dāng)?shù)?。公有公共設(shè)施管理有欠缺，是指在公有公共設(shè)施建造完畢后，所有人或管理人沒有妥善保管、維護(hù)，致使該設(shè)施不具有通常應(yīng)有的狀態(tài)、作用或功能，或者說不具備通常應(yīng)有的安全性。例如，橋梁破損沒有修理、欄桿腐朽沒有更換等。47 就如何判斷公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理是否存在欠缺，理論上存在三種不同的觀點：客觀說。此種觀點認(rèn)為，從設(shè)施的構(gòu)造、性質(zhì)等物的

17、狀態(tài)來看，只要其在客觀上欠缺通常應(yīng)有的安全狀態(tài)，就認(rèn)定其設(shè)置或管理有欠缺。至于該設(shè)施之設(shè)置或管理者是否有主觀故意或過失，則不必考慮。主觀說。此種觀點認(rèn)為，該設(shè)施的設(shè)置或管理者，負(fù)有維持該設(shè)施良好安全使用狀態(tài)的義務(wù)，如果因故意或過失違反此項義務(wù)，就屬于設(shè)置或管理有欠缺。折衷說。此種觀點認(rèn)為，該設(shè)施設(shè)置或管理的欠缺，不僅要考慮設(shè)施在客觀上是否欠缺應(yīng)有的安全狀態(tài)，而且要考慮設(shè)置或管理者是否違反了其義務(wù)。48筆者傾向于客觀說，因為客觀說有效區(qū)分了“設(shè)置或管理欠缺”與“過錯”兩個要件。因此，公有公共設(shè)施是否存在設(shè)置或管理上的欠缺，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該設(shè)施的構(gòu)造、用法、場所的環(huán)境及利用狀況等各種因素，客觀地具體

18、決定。只要是公有公共設(shè)施不具備通常應(yīng)有的安全性的，就認(rèn)為有欠缺。49 需要注意的是，公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理有欠缺，是指該設(shè)施本身存在瑕疵。如果公有公共設(shè)施的安全性依賴“人”的配置，沒有配置相關(guān)人員而影響了設(shè)施的安全性時，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公有公共設(shè)施設(shè)置或管理有欠缺，也不應(yīng)當(dāng)適用公有公共設(shè)施致害責(zé)任的規(guī)定。50按照我國法律，此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為設(shè)置者或管理人違反了私法上的安全保障義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。 3公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理者存在推定過錯 如前所述，我認(rèn)為，公有公共設(shè)施致害責(zé)任應(yīng)當(dāng)采過錯推定責(zé)任原則，因此，該責(zé)任的成立必須以設(shè)置者或管理者存在過錯為前提，此種過錯包括故意和過失。只不過，設(shè)置者或

19、管理者的過錯是被推定的，即只要認(rèn)定了公有公共設(shè)施設(shè)置或管理有欠缺，就應(yīng)當(dāng)推定他們具有過錯。 設(shè)置者或管理者應(yīng)當(dāng)舉證證明自己已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，其是否盡到了注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮損害發(fā)生的預(yù)見可能性及其避免可能性。51例如，夜里突降大雪，導(dǎo)致車輛失控撞在路邊的防護(hù)欄上受損，此時并不能合理期待公路管理部門在降雪以后立即清掃道路，就不能認(rèn)定其具有過錯。需要探討的是，公權(quán)力主體是否可以以預(yù)算不足為依據(jù)來證明自己沒有過錯？我認(rèn)為，在法律上，“應(yīng)當(dāng)以可能為前提”是法律義務(wù)設(shè)置的重要原則。因此，預(yù)算不足可以作為認(rèn)定設(shè)置者或管理者已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)的依據(jù)，從而免于承擔(dān)責(zé)任。不過，此時可以追究預(yù)算機(jī)構(gòu)的責(zé)任

20、。 4設(shè)置或管理欠缺與損害之間有因果關(guān)系 因果關(guān)系是損害賠償?shù)囊?，在公有公共設(shè)施致害的情況下也不例外。具體而言，公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理欠缺應(yīng)當(dāng)與損害之間存在因果關(guān)系，如果損害的發(fā)生并不是因為公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理欠缺而產(chǎn)生，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有因果關(guān)系的存在。例如，罪犯為了報復(fù)社會而故意炸毀橋梁，并導(dǎo)致行人死亡，受害人的死亡并不因橋梁的建造或維護(hù)缺陷而產(chǎn)生，也不能主張國家賠償。 因果關(guān)系的認(rèn)定有各種理論，如條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說、規(guī)范目的說等。但我國學(xué)界一般認(rèn)為，因果關(guān)系的認(rèn)定似應(yīng)采相當(dāng)因果關(guān)系說為宜，即從一般社會觀念考慮，公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理欠缺通常會導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定因

21、果關(guān)系的存在。 公共設(shè)施設(shè)置或管理的欠缺，不必是損害發(fā)生的唯一原因。如果該設(shè)置或管理的欠缺與自然事實、第三人的行為或受害人自己的行為相結(jié)合而發(fā)生損害的結(jié)果，此時受害人仍然應(yīng)當(dāng)可以請求國家賠償。52例如，某國家機(jī)關(guān)辦公樓上的招牌并沒有安裝得很牢固，不巧，又遭遇臺風(fēng)，該招牌脫落砸傷行人。此時，雖然是該國家機(jī)關(guān)安裝瑕疵和臺風(fēng)共同作用的結(jié)果，但是，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定因果關(guān)系的存在。 公有公共設(shè)施致害的法律后果 公有公共設(shè)施致害責(zé)任中的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，是指在公有公共設(shè)施致害責(zé)任中，代表國家履行國家賠償義務(wù)的機(jī)關(guān)。按照我國學(xué)界的通說見解，國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家，但賠償義務(wù)主體是具體的國家機(jī)關(guān)。在公有公共設(shè)施致害責(zé)

22、任中，也是如此。 在此種責(zé)任中，公有公共設(shè)施的設(shè)置者或管理者是賠償義務(wù)主體。在通常情況下，公有公共設(shè)施的設(shè)置者和管理者是同一的，因此，無論是設(shè)置欠缺還是管理欠缺，都應(yīng)當(dāng)由該國家機(jī)關(guān)來承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在例外情況下，公有公共設(shè)施的設(shè)置者和管理者并不同一，此時應(yīng)當(dāng)依據(jù)損害發(fā)生是基于設(shè)置欠缺還是管理欠缺來具體確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。例如，甲建筑物本來是乙國家機(jī)關(guān)建造，建造本身沒有瑕疵，后來，乙國家機(jī)關(guān)搬遷，該建筑物轉(zhuǎn)歸丙國家機(jī)關(guān)使用。因丙國家機(jī)關(guān)疏于管理，導(dǎo)致墻面上的瓷磚脫落，砸壞了丁停放在建筑物邊上的汽車。丁就應(yīng)當(dāng)向丙國家機(jī)關(guān)請求賠償，而不能向乙國家機(jī)關(guān)請求賠償。 在確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)時，還必須探討如下

23、兩個問題：其一，在公有公共設(shè)施的設(shè)置者和管理者并不同一的情況下，如果無法確定究竟是設(shè)置欠缺還是管理欠缺導(dǎo)致?lián)p害，此時，如何確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)？有學(xué)者認(rèn)為，此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者都是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，被害人可以選擇其一請求損害賠償。53我認(rèn)為，此時可以類推適用共同危險行為的規(guī)則，認(rèn)定兩個機(jī)關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任。其二，在公有公共設(shè)施的設(shè)置者和管理者并不同一的情況下，如果損害的發(fā)生既是因設(shè)置欠缺造成，又是管理欠缺造成，此時，應(yīng)當(dāng)如何確立賠償義務(wù)主體？我認(rèn)為，此時應(yīng)當(dāng)借鑒侵權(quán)法上的無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)制度來處理。 注釋:1何兵、袁永忠：“公產(chǎn)致害的賠償責(zé)任”，載人民法院報2005年11月7日。2 參見張正釗主編：國家賠

24、償制度研究，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第162頁。3 參見王和雄：“國家賠償法公有公共設(shè)施設(shè)置或管理欠缺之判斷標(biāo)準(zhǔn)”，載政大法學(xué)評論第33期，第113頁。4周金芳：“論國家賠償之原因、方法及范圍”，載法令月刊第38卷第10期，第330頁。5 參見廖義男：國家賠償法，臺灣1996年自版，第73頁。6 反對意見參見日加藤一郎：不法行為，有斐閣，昭和50年版，第194頁。轉(zhuǎn)引自劉春堂：國家賠償法，三民書局1982年版，第53頁。7 參見董保城、湛中樂：國家責(zé)任法，元照出版公司2005年版，第159頁。8 翁岳生主編：行政法，中國法制出版社2002年版，第1624頁。9 參見我國臺灣地區(qū)“高等法

25、院”1983年上國字第15號民事判決。10 董保城、湛中樂：國家責(zé)任法，元照出版公司2005年版，第159頁。11 mnchkomm/reuter, 89,rn 10.12 bgb-rgrk/steffen,vorbemerkungen 7 vor 89.13 黃文忠：“公有公用設(shè)施國家賠償制度的立法探討”，載上海青年管理干部學(xué)院學(xué)報2004年第1期，第8頁。14 參見周友軍：“社會安全義務(wù)理論及其借鑒”，載民商法論叢第34卷。15 參見德哈特穆特毛雷爾著，高家偉譯：行政法學(xué)總論，法律出版社2000年版，第751頁。16 城仲模：行政法之基礎(chǔ)理論，三民書局1991年版，第542頁。17 參見王

26、名揚：法國行政法，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第442頁。18 該案的案情是這樣的：市立學(xué)校德島小學(xué)的學(xué)生們在游樂中，旋轉(zhuǎn)木馬的游動園木腐朽，突然塌毀，造成一個學(xué)生墜落死亡。法院認(rèn)定，該城市在管理旋轉(zhuǎn)木馬中存在過錯，并承擔(dān)賠償責(zé)任。19 何峻：“日本國家賠償法研究”，載華僑大學(xué)學(xué)報1998年第3期。20 董保城、湛中樂：國家責(zé)任法，元照出版公司2005年版，第156頁。21 張正釗主編：國家賠償制度研究，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第162頁。22 袁驍樂：我國公共設(shè)施致害之國家賠償立法研究，華東政法學(xué)院2002年碩士學(xué)位論文，第23頁。23 袁驍樂：我國公共設(shè)施致害之國家賠償立法研究

27、，華東政法學(xué)院2002年碩士學(xué)位論文，第22頁。24 參見關(guān)于的說明。25例如，在一起“護(hù)路樹砸死行人”案中，法院就依民法通則第126條和第119條，判決對護(hù)路樹負(fù)有管理義務(wù)的公路管理段承擔(dān)賠償責(zé)任。案情是這樣的：原告王某的丈夫馬某下班后騎自行車回家，經(jīng)過某縣電力局門前時，大風(fēng)吹斷公路旁護(hù)路樹，將馬某砸傷，后搶救無效死亡。法院認(rèn)為，公路兩旁的護(hù)路樹屬于公路設(shè)施，該縣公路管理段對這段公路及路旁護(hù)路樹負(fù)有管理及保護(hù)的責(zé)任。公路管理段不履行自己的職責(zé)，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，是有過錯的。參見最高人民法院公報1990年第2期。不過，我認(rèn)為，將護(hù)路樹理解為“建筑物或其他設(shè)施”實在過于牽強(qiáng)。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將管理機(jī)

28、關(guān)的義務(wù)理解為一種交往安全義務(wù)，從而適用民法通則第106條第2款的規(guī)定。26 民法通則第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”27最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第16條規(guī)定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外： 道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的；堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第項情形，因設(shè)計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?8 張正釗主編：國家賠償制度研究，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第107頁。29 解志勇、裴建饒：“淺析我國公有公共設(shè)施致害賠償?shù)姆尚再|(zhì)與救濟(jì)途徑”，載西南政法大學(xué)學(xué)報2006年第4期。30 馬懷德、喻文光：“公有公共設(shè)施致害的國家賠償”，載法學(xué)研究2000年第2期。31 魏青達(dá)：“公有公共設(shè)施致害的國家賠償問題”，載濰坊師范學(xué)院學(xué)報2007年第1期。32 皮純協(xié)、何壽生：比較國家賠償法，中國法制出版社1998年版，第68頁。33 馬懷德