買賣合同模板司法解釋的理解與適用王利明

1、買賣合同司法解釋的理解與適用（一）王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授博士生導(dǎo)師 上傳時(shí)刻:2014-1-21掃瞄次數(shù):945字體大?。?HYPERLINK javascript:NYSfont(19) 大 HYPERLINK javascript:NYSfont(14) 中 HYPERLINK javascript:NYSfont(12) 小 主持人：尊敬的各位老師、同學(xué)，大伙兒晚上好！歡迎來到本次民商法前沿論壇暨華潤雪花論壇。今天我們專門榮幸地邀請到了尊敬的王利明老師來為大伙兒做一場名為“買賣合同司法解釋理解與適用”的報(bào)告。同時(shí)我們也邀請到了中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長王軼老師、石佳友老師、張勇凡老師

2、、朱虎老師來對王老師的報(bào)告進(jìn)行評議。讓我們以熱烈的掌聲歡迎各位老師的到來！（掌聲）下面有請王老師開始本次演講！王利明教授：各位老師、同學(xué)晚上好！2012年3月31日，最高人民法院頒布了最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱買賣合同司法解釋），那個(gè)司法解釋是合同法領(lǐng)域里繼合同法司法解釋一與合同法司法解釋二之后的第三個(gè)特不重要的有關(guān)合同法的司法解釋。它的內(nèi)容比前兩個(gè)更為豐富，涉及的問題更多、更復(fù)雜。我個(gè)人認(rèn)為，除了這一次講座之外，我們還需要進(jìn)行認(rèn)確實(shí)學(xué)習(xí)、領(lǐng)會。有必要的話我們還會多做幾次講座，邀請司法解釋的起草者和各位老師針對那個(gè)解釋一起來做一些解讀?，F(xiàn)在我們國家的專門多

3、地點(diǎn)，民事案件的數(shù)量都超過了案件總數(shù)的90%。而民事案件里面，大部分差不多上合同案件。合同案件之中里面最典型的依舊買賣。因此認(rèn)真地領(lǐng)會好那個(gè)司法解釋，不僅能夠加深我們對合同法的理解，而且對從事實(shí)務(wù)工作也特不重要。首先，我想談一下那個(gè)解釋的積極作用。那個(gè)司法解釋有特不重要的積極作用，要緊表現(xiàn)在：第一，貫徹了鼓舞交易的立法宗旨，對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展會起到特不重要的積極作用。鼓舞交易的原則是合同法起草所秉持的特不重要的原則。只有鼓舞交易才能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展。市場本身確實(shí)是由許多的交易組成的，交易越繁榮，市場越繁榮。合同法是制造財(cái)寶的法，而侵權(quán)法和物權(quán)法要緊是愛護(hù)財(cái)產(chǎn)的法。制造財(cái)寶如何體現(xiàn)？我認(rèn)為，其中

4、一個(gè)重要的途徑確實(shí)是鼓舞交易，通過鼓舞交易來制造財(cái)寶。在那個(gè)解釋中，有多個(gè)條款，比如第1條確認(rèn)，在沒有書面合同情況下，假如當(dāng)事人一方有收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等證據(jù)，也能夠證明合同關(guān)系的存在。這對法院是一個(gè)重要的指導(dǎo)，法院不能再像過去一樣，一旦沒有書面合同，就不愿認(rèn)真了解是否存在口頭合同，在這種情況下應(yīng)直接宣告合同不成立?，F(xiàn)在只要有這些證據(jù)，也能夠證明合同存在。這就有利于鼓舞交易。第2條第一次承認(rèn)了預(yù)約合同的效力，目的也是在于鼓舞交易。第二，尊重合同自由。合同自由是合同法的精髓，是意思自治在合同法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)所要求的合同法必須全面貫徹合同自由的合同法。那個(gè)精神在合同法中體現(xiàn)得特不充分。

5、而在那個(gè)解釋中，專門多地點(diǎn)也充分體現(xiàn)了合同自由的精神。比如解除合同后違約金條款依舊有效的規(guī)定，其本意確實(shí)是尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，體現(xiàn)的依舊合同自由的精神。第三點(diǎn)，有利于彌補(bǔ)合同法的不足，填補(bǔ)合同法的漏洞。這一點(diǎn)在解釋中表現(xiàn)得專門充分，比如合同法全然沒有加以規(guī)定的預(yù)約合同，還有第18條、19條關(guān)于異議期間的規(guī)定、所有權(quán)保留的具體適用，還有第38條關(guān)于分期付款到底分幾次才能認(rèn)定為分期。在合同法起草時(shí)，那個(gè)問題被認(rèn)為是太過具體，有關(guān)的糾紛也不多，因此，合同法就回避了該問題，而將其留給司法解釋來解決。然而司法解釋一直沒有解決那個(gè)問題，能夠講是一個(gè)法律漏洞。這次那個(gè)司法解釋填補(bǔ)了這些漏洞，彌補(bǔ)了合

6、同法的不足。第四點(diǎn)，總結(jié)了審判實(shí)踐中有益的經(jīng)驗(yàn)，確立了一些重要的裁判規(guī)則。例如，第1條以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等單據(jù)來確立合同關(guān)系，確實(shí)是因?yàn)閷?shí)踐中大量的情況是一方當(dāng)事人手中只拿到了發(fā)票，但能否據(jù)此認(rèn)定合同關(guān)系的存在？解釋通過總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，確認(rèn)那個(gè)也能夠作為合同的依據(jù)，我認(rèn)為這對法院的裁判提供了重要的指導(dǎo)。買賣合同司法解釋的優(yōu)點(diǎn)專門多，我就不一一列舉了。今天談的重點(diǎn)是針對解釋中所存在的一些值得商榷的地點(diǎn)，對此，我想提一點(diǎn)個(gè)人看法，大伙兒能夠共同討論。然而，我的本意并不是講那個(gè)解釋不行，也不是批判，要緊是將值得商榷的地點(diǎn)提出來，我們大伙兒一起深入討論，通過爭鳴使相關(guān)問題能夠得到進(jìn)一步的

7、探討。（一）關(guān)于無權(quán)處分的效力大伙兒明白，無權(quán)處分在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生。合同法51條把它確定為效力待定的行為。例如，我將手機(jī)借給不人，結(jié)果他未經(jīng)我的許可把手機(jī)賣給了其他人，這確實(shí)是典型的無權(quán)處分。按照合同法51條的規(guī)定，必須由真正的權(quán)利人追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后獲得處分權(quán)，否則合同確實(shí)是無效的。在追認(rèn)之前，合同效力處于待定的狀態(tài)。對此，我想解釋一下，事實(shí)上合同法51條在最后一稿之前后面還有一句話，確實(shí)是“受讓人是善意的除外”，好幾稿都一直有那個(gè)意思，然而最后的時(shí)候把它刪掉了。要緊緣故確實(shí)是考慮到有關(guān)善意的問題要在物權(quán)法中規(guī)定，合同法沒有必要寫得太多，否則就把物權(quán)法的內(nèi)容都概括到里面去了。然而，51條

8、出來之后，一直受到批判。因?yàn)榧偃缡茏屓嗽谏埔獾那闆r下，真正權(quán)利人不追認(rèn)，合同是無效的。合同無效，善意受讓人無法要求無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任，只能要求其承擔(dān)締約過失責(zé)任。如此一來對善意買受人的愛護(hù)特不不利。因?yàn)榫喖s過失確實(shí)是賠償信賴?yán)鎿p失，賠償?shù)姆秶夭挥邢蕖?1條也因?yàn)槟莻€(gè)緣故一直受到批判。然而，在物權(quán)法通過之后，物權(quán)法第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定，確立了在善意買受人差不多支付價(jià)款同時(shí)交付或辦理登記手續(xù)的情況下，受讓人基于善意取得能夠取得標(biāo)的物所有權(quán)。在善意取得的情況下，那個(gè)合同是有效的。這就意味著物權(quán)法關(guān)于善意取得的規(guī)定差不多彌補(bǔ)了合同法51條沒有充分愛護(hù)善意買受人的缺陷。因此，那個(gè)問題也是

9、一直有爭議。專門多人認(rèn)為，物權(quán)法和合同法差不多上平行的法律，什么緣故物權(quán)法的規(guī)定能夠修改合同法的規(guī)定？那個(gè)問題是有爭議的，那個(gè)地點(diǎn)我也想給大伙兒講一下。大伙兒有興趣能夠看看我的合同法研究以及有關(guān)的文章，里面討論過那個(gè)問題。那個(gè)地點(diǎn)我想從體系解釋的層面，把合同法51條和物權(quán)法106條作為一個(gè)整體來進(jìn)行解釋。如此我們就會發(fā)覺，合同法51條規(guī)定的是所有類型的無權(quán)處分的形態(tài)，而物權(quán)法針對的則是專門類型的、能夠適用善意取得的無權(quán)處分。因此，物權(quán)法的規(guī)定是特不規(guī)定，合同法的規(guī)定是一般規(guī)定。這時(shí)作為專門規(guī)定的物權(quán)法規(guī)則，應(yīng)優(yōu)先于合同法51條針對所有無權(quán)處分行為的一般規(guī)則。從那個(gè)意義上講，善意取得應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于合

10、同法51條來適用。如此我們就能夠發(fā)覺，善意的買受人事實(shí)上差不多通過善意取得制度的確立獲得了一定的愛護(hù)。然而，即使如此解釋，在司法實(shí)踐中仍然存在著疑問，確實(shí)是講即便物權(quán)法106條確認(rèn)了善意取得制度，然而買受人即使是善意的，假如沒有支付價(jià)款，或者沒有辦理交付或登記手續(xù)，仍然不能獲得善意取得的愛護(hù)，現(xiàn)在按合同法51條合同依舊無效的。因?yàn)槟莻€(gè)緣故，因此就產(chǎn)生了買賣合同司法解釋第3條的規(guī)定，即“假如當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同無效，人民法院不予支持”。這確實(shí)是講，當(dāng)事人在法院以無權(quán)處分請求合同無效的，法院不予支持。那么從反面解釋來推論，我的理解確實(shí)是在無權(quán)處分的情況下

11、，合同差不多上有效的，即使真正權(quán)利人沒有追認(rèn)。首先我們應(yīng)該確信，第3條動身點(diǎn)和初衷確實(shí)是為了解決我們剛才講的對善意買受人的愛護(hù)。那個(gè)方法是專門好的。同時(shí)，我們也應(yīng)該承認(rèn)，第51條在愛護(hù)善意買受人方面的確存在專門大的不足，即使物權(quán)法差不多做適當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)，然而仍然依舊不夠的。那么，問題就在于，為了愛護(hù)善意買受人，是否有必要把所有無權(quán)處分都確認(rèn)為有效？那個(gè)問題就需要討論了。按照現(xiàn)在的第3條的反面解釋，無權(quán)處分行為實(shí)際上差不多上有效的，合同法51條的規(guī)定也實(shí)際上被廢止。甚至我認(rèn)為，效力待定這種行為實(shí)際上差不多不存在了。這是對合同法理論的重大突破。今后的合同法課程可能都不能再講效力待定了。我覺得，必要的突

12、破、創(chuàng)新是對的，合同法有漏洞的話也應(yīng)該填補(bǔ)，關(guān)鍵是這種全然性的改變是不是特不合理？我認(rèn)為需要探討。起草者要緊是用物權(quán)行為的理論來進(jìn)行解釋，也確實(shí)是要區(qū)分處分行為和負(fù)擔(dān)行為。訂立無權(quán)處分合同只是一種債權(quán)行為，而移轉(zhuǎn)所有權(quán)是一個(gè)處分行為，因此沒有處分權(quán)只阻礙物權(quán)行為的效力，導(dǎo)致物權(quán)不能移轉(zhuǎn)，然而不阻礙合同的效力。針對這一點(diǎn)，我想談幾點(diǎn)看法。第一點(diǎn)，我認(rèn)為不管第3條把所有的無權(quán)處分行為確定為有效是不是必要，都不能也不應(yīng)當(dāng)用物權(quán)行為理論來進(jìn)行解釋。這是因?yàn)槲餀?quán)法在制定時(shí)，針對物權(quán)行為理論差不多討論了專門多次了。立法者從全國人大法工委到有關(guān)的參與者，都明確表示物權(quán)法沒有采納物權(quán)行為理論。我在德國慕尼黑和

13、德國教授討論物權(quán)行為理論時(shí)，一位教授告訴我，他正在慕尼黑講物權(quán)法的課程。他給學(xué)生出了一道題：拿10歐元買10個(gè)面包圈，一共訂立了多少個(gè)合同？若用物權(quán)行為理論來回答，沒有一個(gè)能回答的了。后來有一個(gè)學(xué)生講訂了11個(gè)合同，因?yàn)榘凑瘴餀?quán)行為理論，物權(quán)合同和債權(quán)合同是分開的。首先要訂立一個(gè)購買面包圈的債權(quán)合同。然后要基于物權(quán)契約和交付行為才能發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)。因?yàn)榘凑瘴餀?quán)行為理論，僅僅有一個(gè)債權(quán)合同要求購買面包圈，只是形成了一個(gè)購買面包圈的債權(quán)合意，然而不能移轉(zhuǎn)面包圈的所有權(quán)。要移轉(zhuǎn)面包圈的所有權(quán)，首先要有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意，也確實(shí)是一個(gè)物權(quán)合同；還要再有一個(gè)交付行為。每一次要交付一個(gè)面包圈的時(shí)候，事先都要

14、有一個(gè)物權(quán)契約。如此買10個(gè)面包圈要交付10次，就要有10個(gè)物權(quán)合同。加上債權(quán)合同確實(shí)是11個(gè)。然而教授講至少13個(gè)，因?yàn)榻桓秲r(jià)金也是一個(gè)合同。另外最后還要找2毛鈔票。假如你跟賣面包圈的人講，我們訂立了13個(gè)合同，他一定會講你腦子出毛病了。物權(quán)行為理論不能講沒有道理，它有它的道理。然而從全世界范圍來看，可能沒有幾個(gè)國家同意那個(gè)理論。那位教授跟我講，要緊緣故是德國人自己都搞不明白，如何讓外國人同意那個(gè)理論呢？物權(quán)行為的最大的問題就在于將簡單的問題復(fù)雜化，而且是過于復(fù)雜化。因此在歐洲統(tǒng)一私法的過程中，德國的物權(quán)行為理論不能為大伙兒所同意，這也是一個(gè)要緊緣故。我國物權(quán)法確實(shí)沒有采納那個(gè)理論，更沒有那

15、個(gè)必要用那個(gè)理論來解釋無權(quán)處分行為，毫無必要。據(jù)我了解，臺灣民法盡管受物權(quán)行為理論阻礙，但仍將無權(quán)處分當(dāng)作是效力待定行為，因?yàn)槊穹▽W(xué)家大多認(rèn)為無權(quán)處分都有效可能行不通。第二點(diǎn)，確認(rèn)或宣告所有的無權(quán)處分行為都有效，就意味著不必要區(qū)分買受人的善意和惡意了。那個(gè)我認(rèn)為可能也是有問題的。在無權(quán)處分的情況下，愛護(hù)善意買受人對愛護(hù)交易安全依舊有意義的。但假如所有買受人不管善意惡意都要予以愛護(hù)，都要通過確認(rèn)合同有效的方式來進(jìn)行愛護(hù)，我認(rèn)為法理的基礎(chǔ)是欠缺的。例如，某集體經(jīng)濟(jì)組織擅自將為國家所有的島嶼出售給他人，其行為構(gòu)成無權(quán)處分，但該無權(quán)處分行為應(yīng)當(dāng)被宣告無效。尤其是在惡意的情況下，更不能使該行為有效。第三

16、點(diǎn)，即便是買受人是處于善意的情況下，是不是都要通過確認(rèn)合同有效的方式來愛護(hù)買受人？我覺得也是值得探討的。首先確實(shí)是關(guān)于一些貴重物品，或是有紀(jì)念意義的物品的出售。假如同意合同有效，即便買受人是善意的，比如一個(gè)祖?zhèn)髡鋵?，對不人沒有專門意義但對我卻有專門紀(jì)念意義。這時(shí)我將該珠寶借給他人看一下，結(jié)果他偷偷賣掉了。假如還沒交付時(shí)我發(fā)覺了，我能不能阻止其交付？從所有權(quán)理論上講，現(xiàn)在我們兩個(gè)之間仍然依舊借用合同關(guān)系，所有權(quán)沒有因?yàn)榻栌枚妻D(zhuǎn)，我依舊享有對物的支配權(quán)。在這種情況下，我認(rèn)為從所有權(quán)原理動身，我完全能夠基于所有權(quán)的效力要求返還，來制止物的交付。但現(xiàn)在假如確認(rèn)所有無權(quán)處分合同差不多上有效的，就給予了

17、買受人請求交付的權(quán)利，因?yàn)楹贤热挥行?，就能夠要求履行，出賣人也有交付的義務(wù)，而交付的結(jié)果確實(shí)是使得物的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，所有權(quán)的效力不僅不能得到體現(xiàn)，而且最嚴(yán)峻的確實(shí)是會導(dǎo)致我無法再追及到那個(gè)特定物。加入那個(gè)物不是特定物，市場上能夠找到替代物，那個(gè)損失可能還小，怎么講能夠用賠償?shù)姆椒▉韽浹a(bǔ)損失。然而假如是特定物，無法通過市場查找到替代品，也無法通過賠償?shù)姆椒ㄊ箵p失得到補(bǔ)救。這種情況下什么緣故非要讓他們接著交付，而不制止他要求他返還呢？我覺得從效力層面上講，假如現(xiàn)在發(fā)生轉(zhuǎn)讓甚至再次轉(zhuǎn)讓，所有人要尋求返還原物、恢復(fù)原狀，將會付出更大的代價(jià)。因?yàn)樵俎D(zhuǎn)移的情況下，追及的可能性就微乎其微了，要求返還的費(fèi)

18、用也越來越高。因此與其如此，還不如一開始就不要簡單地講合同確實(shí)是有效的，效果是不是會更好？第四點(diǎn)，這種做法在實(shí)踐中處理案件不一定合理。在無權(quán)處分他人的土地使用權(quán)等不動產(chǎn)情形，由于不動產(chǎn)存在升值空間，或者該不動產(chǎn)具有特定用途，在無權(quán)處分行為發(fā)生之后，權(quán)利人并不希望通過損害賠償獲得救濟(jì)，而希望通過行使物權(quán)請求權(quán)獲得原物的返還，現(xiàn)在假如同意所有合同有效，則可能會對權(quán)利人行使物權(quán)請求權(quán)造成阻礙。例如，某一共有人擅自無權(quán)處分共有的房產(chǎn)，其他共有人差不多在該房屋內(nèi)長期居住，假如同意該無權(quán)處分行為有效，受讓人就可能基于其享有的物權(quán)而要求其他共有人搬出該房屋，阻礙他們的正常居住。因此我認(rèn)為，合同法第51條把所

19、有無權(quán)處分行為都交給真正權(quán)利人追認(rèn)，確實(shí)過于太僵化，不利于愛護(hù)善意買受人?，F(xiàn)在來了個(gè)完全顛倒，全部宣告為有效，就又走到另一個(gè)極端上去了。這是我想講的第一點(diǎn)。（二）關(guān)于一物數(shù)賣的問題。一物數(shù)賣是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的一種違約行為，尤其是在房價(jià)急劇上漲的情況下，有的開發(fā)商想出各種理由來鉆空子，一物數(shù)賣的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。就這一套房子，開發(fā)商賣給了張三、李四、王五，同時(shí)賣給了三個(gè)人，究竟哪一個(gè)合同應(yīng)當(dāng)受到愛護(hù)？房子最終應(yīng)該給誰？那個(gè)問題一直困擾著我們的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界。這次買賣合同司法解釋第9條試圖解決那個(gè)問題。我認(rèn)為那個(gè)動身點(diǎn)專門好，其目的確實(shí)是從全然上確立一個(gè)解決問題的標(biāo)準(zhǔn)，為法官判案提供一個(gè)統(tǒng)一的尺度。

20、第9條確立了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是以交付為準(zhǔn)，交付給誰，就優(yōu)先愛護(hù)誰，所有權(quán)就實(shí)際移轉(zhuǎn)給誰。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是支付價(jià)款標(biāo)準(zhǔn)，按照第2款的規(guī)定，假如都沒交付，看誰先付了款，合同就優(yōu)先愛護(hù)誰，所有權(quán)也能夠相應(yīng)地發(fā)生移轉(zhuǎn)。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)是假如大伙兒都沒付款，就以合同成立的時(shí)刻先后來推斷，合同成立在先的先受到愛護(hù)。關(guān)于這三個(gè)推斷標(biāo)準(zhǔn)，首先我認(rèn)為交付標(biāo)準(zhǔn)是正確的，不僅符合合同法理論，也符合物權(quán)法理論。緣故就在于對動產(chǎn)來講，交付本身確實(shí)是公示方式。物權(quán)法、合同法都確立了交付移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)則。因此關(guān)于動產(chǎn)而言，交付實(shí)際上差不多移轉(zhuǎn)了所有權(quán)，因此就應(yīng)當(dāng)愛護(hù)了。即使關(guān)于不動產(chǎn)，我認(rèn)為交付也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先愛護(hù)，因?yàn)榘l(fā)

21、生了占有移轉(zhuǎn)，占有本身差不多具有了物權(quán)效力，而其他合同當(dāng)事人享有的還僅僅只是債權(quán)，因此因此能夠?qū)蛊渌麄鶛?quán)人。因此第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)講是正確的。然而第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我認(rèn)為就有爭議了。有許多學(xué)者認(rèn)為，支付價(jià)款本身只是一個(gè)事實(shí)行為，事實(shí)行為無法改變權(quán)利屬性。而且支付與否完全是合同當(dāng)事人之間的事務(wù)，第三人無法了解。在僅僅屬于當(dāng)事人內(nèi)部事務(wù)的情況下，并不阻礙債權(quán)的屬性，因此仍然是一個(gè)債權(quán)。而且在實(shí)踐中，支付價(jià)款的問題本身專門難操作，如何推斷哪一個(gè)價(jià)款支付在先？假如是轉(zhuǎn)賬還好辦一點(diǎn)，支付現(xiàn)金就專門難講了，無法取證。只是我覺得，支付價(jià)款的標(biāo)準(zhǔn)勉牽強(qiáng)強(qiáng)也還講得過去，理由要緊有兩個(gè)，首先是支付價(jià)款怎么講是一個(gè)履行合同的

22、行為，尤其是在支付了全部價(jià)款，合同全部履行完畢情況下，當(dāng)事人應(yīng)該取得一個(gè)比其他沒有履行合同的債權(quán)人更為優(yōu)先的權(quán)利。那個(gè)講法從權(quán)利義務(wù)對等性上來講，依舊有道理的。其次，支付價(jià)款假如通過轉(zhuǎn)賬，依舊能夠取得證據(jù)，證明時(shí)刻的先后的。怎么講通過銀行轉(zhuǎn)賬，時(shí)刻依舊能查得到的。因此我覺得第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該講也還能夠成立。關(guān)鍵是第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為是有比較大的問題的。以時(shí)刻先后來推斷合同是否應(yīng)當(dāng)受到愛護(hù)，應(yīng)該講存在著幾個(gè)特不值得商榷的問題。首先，以成立時(shí)刻在先來要求獲得愛護(hù)，不符合債權(quán)平等原則。因?yàn)閭鶛?quán)本身是一種平等的權(quán)利，不具有對世性，任何債權(quán)都沒有對抗第三人的效力。以合同成立在先就應(yīng)該權(quán)利在先，那就意味著一般債

23、權(quán)也享有對抗第三人的效力，也具有排他的效力。如此一來，就打亂了區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的差不多原理，實(shí)際上是通過司法解釋把權(quán)利的屬性都改變了。那個(gè)就值得商榷了。債權(quán)平等原則是不可動搖的，是破產(chǎn)法的基礎(chǔ)，也是債法最差不多的原則，完全改變就值得商榷了。第二，從合同法原理來看，成立不等于生效，也不等于因此受到愛護(hù)。合同本身可能還有效力瑕疵，或者條件尚未成就，并非因此受到愛護(hù)。比如條件可能需要專門長時(shí)刻才成就，合同才生效；另外的有可能成立晚一點(diǎn)，然而生效時(shí)刻早，這時(shí)應(yīng)當(dāng)以哪一個(gè)為標(biāo)準(zhǔn)？第三，從市場機(jī)制來看，在市場競爭的情況下，同意不同的買受人出價(jià)，事實(shí)上是符合競爭原則和效率原則的。盡管訂約晚，然而出價(jià)高，這就意

24、味著他專門可能是對物能夠更有效率的利用的人。假如我們愛護(hù)那個(gè)合同，把物移轉(zhuǎn)給他，這就意味著能夠使他更有效率地利用那個(gè)物，這是符合效率原則的。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的差不多原理確實(shí)是在多個(gè)人出價(jià)的情況下，物資應(yīng)當(dāng)給到出價(jià)更高的人的手上，如此才能最有效率地利用那個(gè)物。第四，我認(rèn)為，如此的規(guī)定可能導(dǎo)致虛構(gòu)合同。出賣人和買受人完全能夠倒簽合同，實(shí)際上沒有解決問題，相反使得問題更加復(fù)雜。因此我覺得，那個(gè)第三個(gè)規(guī)則毫無必要。出現(xiàn)了前兩種情況，完全能夠交給法官自由裁量來決定，沒有必要非要來一個(gè)合同成立在先的規(guī)則。(三)船舶、航空器等專門動產(chǎn)物權(quán)變動所謂專門動產(chǎn)，要緊指船舶、航空器、機(jī)動車這三類，因此也不限于這三類。首先，

25、我想解釋一下物權(quán)法24條明確規(guī)定船舶、航空器是專門的動產(chǎn)。專門動產(chǎn)的專門性就在于，其在交易中因?qū)嵭械怯泴怪髁x，因而，在公示方法上必定與一般的動產(chǎn)公示方法存在不同。也確實(shí)是講，當(dāng)事人既能夠采取登記，也能夠采取交付的方法進(jìn)行公示。然而，交付和登記究竟產(chǎn)生何種效力？對此，我國物權(quán)法并沒有予以明確，學(xué)界對此形成了三種不同的看法：一是合同生效講。二是交付講。三是登記講。我認(rèn)為，在當(dāng)事人既沒有辦理登記，也沒有實(shí)際交付的情況下，當(dāng)事人之間存在的是單純的債的關(guān)系，而沒有到達(dá)履行實(shí)物交付環(huán)節(jié)，也沒有進(jìn)入到物權(quán)領(lǐng)域。不管買受人是否支付了價(jià)金，以及支付價(jià)金的多少，都不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動。例如，某造船廠建筑了一艘

26、萬噸貨輪，先后轉(zhuǎn)讓給了數(shù)個(gè)買受人，有的差不多交付了定金，有的差不多交付了部分價(jià)款，但在該船只尚未建筑完畢也無從交付和登記的情況下，當(dāng)事人因一物數(shù)賣而發(fā)生爭議。現(xiàn)在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為僅僅發(fā)生合同法上的爭議，而沒有發(fā)生物權(quán)法上的爭議。因?yàn)槿魏钨I受人都沒有取得交付或登記，標(biāo)的物之上的物權(quán)沒有發(fā)生變動。從公示的角度而言，合同顯然不具有任何公開性，因此，也不能產(chǎn)生公示的效力。因此，該案仍然屬于買賣合同糾紛。既然交付并非專門動產(chǎn)物權(quán)變動的唯一方式，因此，不能簡單地認(rèn)為，交付確實(shí)是專門動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。也不能認(rèn)為，登記只是使得差不多因交付而發(fā)生的物權(quán)變動發(fā)生對抗效力而已，或者講登記只是對抗要件。事實(shí)上，生效要

27、件與對抗要件的區(qū)不，只有從兩種不同的物權(quán)變動模式的角度觀看才有現(xiàn)實(shí)意義。依據(jù)我國物權(quán)法第9條第1款的規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！笨梢姡诓粍赢a(chǎn)的一物數(shù)賣中，假如一個(gè)買受人差不多辦理了登記，則其確定地取得不動產(chǎn)所有權(quán)。而假如區(qū)分不動產(chǎn)物權(quán)變動和專門動產(chǎn)的物權(quán)變動，則生效要件與對抗要件的區(qū)不確實(shí)是有意義的。然而，假如僅僅考察專門動產(chǎn)的物權(quán)變動，則兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的。這確實(shí)是講，關(guān)于一般動產(chǎn)而言，交付是生效要件；而關(guān)于專門動產(chǎn)而言，不能簡單地認(rèn)為交付是生效要件。因?yàn)榉赏庖缘怯涀鳛槲餀?quán)變動的要件，從而使得交

28、付的公信力減弱。依據(jù)物權(quán)法第24條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”這就意味著，不能將其作為一般動產(chǎn)而適用一般的交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則，也不能將交付作為專門動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。我認(rèn)為，依照物權(quán)法的規(guī)定，專門動產(chǎn)既能夠交付方式，也能夠登記方式作為物權(quán)變動的生效要件。買賣合同司法解釋第10條規(guī)定：出賣人就同一船舶、航空器、機(jī)動車等專門動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的

29、，人民法院應(yīng)予支持”。這就確立了專門動產(chǎn)物權(quán)變動中交付優(yōu)先于登記的規(guī)則。第10條確立交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，該規(guī)則顯然降低了登記的公信力，而且，從其社會效果來看，不利于鼓舞當(dāng)事人辦理登記，也不利于行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)關(guān)于專門動產(chǎn)的治理。從比較法上來看，許多國家關(guān)于船舶、航空器等專門動產(chǎn)的物權(quán)變動都引入了登記的方法。這要緊是因?yàn)榈怯浀墓帕σ黠@高于占有的公信力，因?yàn)榈怯浭怯蓢覚C(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的第三者，通過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)治理手段而將登記的事項(xiàng)予以記載并對外公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)要進(jìn)行必要的審查，登記的內(nèi)容具有真實(shí)性和可靠性。登記通過文字信息等清晰地載明，而且在信息化的當(dāng)代，第三人能夠較

30、低成本進(jìn)行調(diào)查，此外，登記機(jī)關(guān)的責(zé)任機(jī)制也為當(dāng)事人提供了有效的法律保障。假如認(rèn)為在專門動產(chǎn)的一物數(shù)賣中，交付的效力能夠優(yōu)先于登記，則差不多取得占有的當(dāng)事人往往可不能去辦理登記，因?yàn)榧幢闫渌I受人辦理了登記，也無法對抗其權(quán)利。這顯然與設(shè)立專門動產(chǎn)登記制度的目的是不相符的。因此，我們所講的登記優(yōu)先于交付規(guī)則應(yīng)當(dāng)僅僅適用于善意的登記權(quán)利人，因?yàn)橐罁?jù)法律不愛護(hù)惡意原則，惡意的登記權(quán)利人不應(yīng)當(dāng)受到愛護(hù)。我認(rèn)為，就專門動產(chǎn)物權(quán)變動而言，應(yīng)當(dāng)采善意的登記權(quán)利人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于已交付的買受人的規(guī)則，從那個(gè)意義上講，登記應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于交付。采該規(guī)則除了上述緣故之外，還有如下幾點(diǎn)理由：第一，有利于解決專門動產(chǎn)物權(quán)變動糾紛，

31、確定其物權(quán)歸屬。如前所述，正是因?yàn)閷ｉT動產(chǎn)不僅關(guān)系到權(quán)利人的個(gè)體利益，還涉及到社會公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的專門動產(chǎn)交易市場，防范可能出現(xiàn)的高風(fēng)險(xiǎn)交通事故以及在發(fā)生專門動產(chǎn)侵權(quán)事故時(shí)確定責(zé)任主體，國家有義務(wù)通過登記的方法來明確專門動產(chǎn)的物權(quán)狀態(tài)。然而，交付較之登記具有天然的缺陷，其無法準(zhǔn)確地推斷實(shí)際所有權(quán)。一是交付具有內(nèi)在性，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，第三人往往難以知曉，盡管交付的結(jié)果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度仍然較弱。二是交付所表征的權(quán)利不具有完整性和清晰性。從實(shí)踐來看，當(dāng)事人交付標(biāo)的物的緣故復(fù)雜，占有人究竟基于何種權(quán)利而占有該物，其權(quán)利

32、的內(nèi)容和具體范圍如何，都無法通過占有得到清晰而完整的公示。三是交付因方式的多樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法實(shí)現(xiàn)公示的效果），也無法進(jìn)行準(zhǔn)確的查詢。交付僅僅是一種社會現(xiàn)實(shí)，受到時(shí)刻和空間的專門大限制，第三人盡管能夠進(jìn)行核查，但所需成本太高。因此，確立了交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，仍然無法解決一物數(shù)賣的糾紛。因?yàn)椴畈欢嗾加袠?biāo)的物的權(quán)利人要辦理登記，就必須先將登記權(quán)利人的登記涂銷，而這又會引發(fā)新的爭議。第二，有利于維護(hù)交易安全，愛護(hù)善意買受人。在專門動產(chǎn)一物數(shù)賣的情形下，善意買受人的愛護(hù)是法律關(guān)注的核心問題之一。而善意買受人的愛護(hù)首先取決于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的明晰。較之于交付而言，登記更有利于

33、愛護(hù)善意第三人。怎么講，登記的權(quán)利記載明確，而且因?yàn)槭菄夜珯?quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)辦理登記，其不僅在必要的時(shí)候要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查而且要對登記錯(cuò)誤承擔(dān)賠償責(zé)任，因而登記具有較強(qiáng)的公信力。而占有的方式具有多種，以其作為效力十分強(qiáng)大的公示方法，將使得不同的當(dāng)事人主張依據(jù)不同的占有類型而享有權(quán)利，不僅不利于法律關(guān)系的明晰，而且會使第三人無法了解真實(shí)的權(quán)利狀況，危及交易安全。第三，有利于提高交易效率。從公示方法的角度來看，登記更符合效率原則。一方面，專門動產(chǎn)作為交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運(yùn)行，會多次發(fā)生占有主體的變更。假如沒有登記作為其確權(quán)依據(jù)，而僅以交付為標(biāo)準(zhǔn)，往往會發(fā)生爭議，阻礙確權(quán)的效率。而登記

34、因?yàn)槭窃趪夜珯?quán)主體機(jī)關(guān)進(jìn)行的，其具有較強(qiáng)的公信力，有助于明確權(quán)屬，幸免爭議的發(fā)生。例如，在德國，關(guān)于差不多登記的內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記載的權(quán)利人即推定為真實(shí)權(quán)利人。通過法律行為取得船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)或者船舶用益權(quán)的人，為了其利益，船舶登記簿的內(nèi)容被視為正確，但對登記正確性的異議也被登記簿登記的或者受讓人明知登記非為正確的除外。 HYPERLINK /Article/default.asp?id=60148 l m1 o 轉(zhuǎn)到底部注釋1 1在我國法上，登記也具有類似的效力，因此，以登記為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定權(quán)屬，能夠有效減少當(dāng)事人的爭議 HYPERLINK /Articl

35、e/default.asp?id=60148 l m2 o 轉(zhuǎn)到底部注釋2 2。另一方面，專門動產(chǎn)物權(quán)變動僅以交付為標(biāo)準(zhǔn)，也會導(dǎo)致交易成本的增加。因?yàn)橥ㄟ^占有進(jìn)行物權(quán)的公示是比較有限的，往往難以清晰準(zhǔn)確地反映標(biāo)的物之上物權(quán)歸屬。因此，交易相對人無法從占有中推斷真正的權(quán)利人，其要充分掌握標(biāo)的物之上的權(quán)屬狀況就必須進(jìn)行認(rèn)確實(shí)調(diào)查或查詢，也要為此付出高昂的費(fèi)用。而登記能夠清晰準(zhǔn)確地記載標(biāo)的物之上的權(quán)屬狀況，通過查閱登記了解物的權(quán)利歸屬也是比較便捷的。第四，有利于防止欺詐行為。嚴(yán)格地講，一物數(shù)賣本身確實(shí)是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。從立法的價(jià)值取向而言，應(yīng)當(dāng)盡可能地減少一物數(shù)賣的發(fā)生。然而，假如采

36、納交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，其結(jié)果必定形成一種導(dǎo)向，即鼓舞當(dāng)事人不辦理登記。如此一來，將會使占有人更容易進(jìn)行一物數(shù)賣，其結(jié)果不是減少而是刺激了一物數(shù)賣。而假如采取登記優(yōu)先于交付的規(guī)則，則會鼓舞當(dāng)事人辦理登記，在辦理登記之后，潛在買受人通過查詢登記就能夠知曉權(quán)利的移轉(zhuǎn)，從而不再與出賣人進(jìn)行交易，能夠大大減少一物數(shù)賣的發(fā)生。因此，就專門動產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動而言，原則上應(yīng)當(dāng)采取善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于差不多占有標(biāo)的物的買受人的規(guī)則。買賣合同司法解釋第10條確認(rèn)的“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，仍有待于進(jìn)一步完善。那個(gè)地點(diǎn)，我想談一下對登記對抗模式的具體理解，然后結(jié)合買賣合同司法解釋談一點(diǎn)我的看法。首先，登記對

37、抗的第一個(gè)特點(diǎn)就在于登記不是強(qiáng)行性義務(wù)，是不是要辦理登記完全能夠由當(dāng)事人自行決定，法律不做干涉。假如一旦辦了登記，毫無疑問自然發(fā)生物權(quán)變動的效力；假如不辦登記法律也不干預(yù)。這與登記要件主義是一個(gè)專門大的區(qū)不。因?yàn)榈怯浺Ｊ街校k理登記是當(dāng)事人的一項(xiàng)法定義務(wù)。比如講房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當(dāng)事人負(fù)有辦理登記的義務(wù)，必須辦理登記。什么緣故關(guān)于船舶、航空器等專門動產(chǎn)，法律沒有強(qiáng)行規(guī)定辦理登記？要緊緣故確實(shí)是這些專門動產(chǎn)流淌性太大，甚至在不同國家之間流淌，辦理登記專門難，不明白在哪個(gè)國家來辦，費(fèi)用太高，查詢也專門困難。而且關(guān)于這些專門動產(chǎn)而言，權(quán)利人往往能夠通過有效的占有來操縱。不像其他動產(chǎn)能夠被其他人占

38、有，這種動產(chǎn)難以被不人輕易占有，通常差不多上被權(quán)利人牢牢占有著。因此即使沒有登記，占有和登記在大多數(shù)情況下是能夠重合的。因此一般可不能發(fā)生太大的爭議。正是因?yàn)槟莻€(gè)緣故，法律沒有強(qiáng)行規(guī)定必須登記。第二個(gè)點(diǎn)，我個(gè)人理解，在登記對抗情況下，標(biāo)的物假如需要交付的，也還要實(shí)際交付。登記對抗并非講不需要交付，因?yàn)檫M(jìn)入物權(quán)領(lǐng)域之后，沒有交付單純是一個(gè)合同，依舊一個(gè)債的關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。即使是在登記對抗模式下，也有一個(gè)交付的問題。第三點(diǎn)，受讓人取得物權(quán)的情況下，具有一定的對抗性。那個(gè)對抗性我的理解要緊是兩個(gè)方面，一是登記對抗的情況下沒有辦登記，受讓人因?yàn)榻桓度〉玫奈餀?quán)也是一種物權(quán)，然而這種物權(quán)它的

39、效力是比較低的，我把它稱為有限的物權(quán)。和完全的物權(quán)相比，它不具有完全的物權(quán)的效力。它的效力要緊體現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一個(gè)它能夠?qū)罐D(zhuǎn)讓人，因?yàn)榈怯泴沟男Яσo發(fā)生在當(dāng)事人之間。他人把機(jī)動車賣給我，盡管沒有辦登記，但出賣人不能事后講沒有辦登記，要求取回來。一旦交付之后按照登記對抗主義，我取得的那個(gè)物權(quán)也是一種物權(quán)。那個(gè)物權(quán)能夠直接對抗原轉(zhuǎn)讓人，不能隨便取回。那個(gè)物我差不多對它享有物權(quán)，不是一個(gè)債權(quán)了。另一方面，它不得對抗善意的第三人，但能夠?qū)箰阂獾牡谌?。假如買受人是惡意的，那么仍然能夠?qū)?。那個(gè)惡意確實(shí)是不明白或不應(yīng)當(dāng)明白物權(quán)變動。我們現(xiàn)在重點(diǎn)就要討論，在登記對抗模式下，要發(fā)生物權(quán)變動也得交付

40、。交付和登記是什么關(guān)系？假如同樣是一輛機(jī)動車或者船舶，分不轉(zhuǎn)讓給了兩個(gè)人。一個(gè)人交付了，另外一個(gè)沒交付然而辦了登記，差不多把所有權(quán)過戶給他了，這時(shí)法律上就遇到一個(gè)難題，確實(shí)是究竟應(yīng)該愛護(hù)登記的權(quán)利人，依舊應(yīng)當(dāng)愛護(hù)交付后占有的權(quán)利人？哪一個(gè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先獲得愛護(hù)？我認(rèn)為，在登記對抗的模式下，差不多通過交付取得物權(quán)的權(quán)利人不能對抗善意的登記權(quán)利人，因此從那個(gè)意義上理解，登記仍然優(yōu)先于交付。（四）違約金和合同解除的關(guān)系。合同因違約而解除后，違約金條款能否接著適用，這也是一直有爭議的問題。我想首先談一個(gè)觀點(diǎn)，一旦合同生效，違約金條款自然生效。合同法一直堅(jiān)持一個(gè)原則，確實(shí)是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違

41、約金條款不得被宣告為無效，除非宣告整個(gè)合同無效。法院物只能調(diào)整違約金的數(shù)額。問題是在合同被解除的情況下，即合同因當(dāng)事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同差不多不存在了，違約金條款依舊否有效？這是一直有爭議的問題。買賣合同司法解釋第26條確認(rèn)在解除的情況下，違約金條款仍然有效。我認(rèn)為那個(gè)考慮是有一定作用的，即把違約金當(dāng)作一種責(zé)任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責(zé)任，不因合同的解除阻礙責(zé)任的承擔(dān)。起草者是從那個(gè)理論來做出那個(gè)規(guī)定的。然而我個(gè)人的看法是，依舊應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的單方解除和雙方解除來分不考慮。在單方解除的情況下，一方全然違約，另一方享有法定解除權(quán)。另一方在行使解除權(quán)時(shí)，因此能夠同時(shí)追究對方的違約金責(zé)任

42、，這時(shí)違約金作為一種當(dāng)事人事先的約定因此發(fā)生了效力，因?yàn)楫?dāng)事人差不多違約了。因此我覺得那個(gè)規(guī)則依舊專門合理。問題確實(shí)是在雙方合意解除的情況下，假如合同沒有接著保留違約金條款，不承認(rèn)違約金條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了?？赡苡腥苏J(rèn)為，因?yàn)檫`約金差不多生效了因此有效，我認(rèn)為如此解釋依舊過于簡單了。因?yàn)樵诤弦饨獬那闆r下，盡管有一方違約了，雙方要重新達(dá)成一個(gè)合同來取代往常的的合同。重新達(dá)成的合同對雙方的責(zé)任也要一并做出安排。在那個(gè)安排里面，假如沒有接著保留違約金條款，這時(shí)接著講違約金條款有效，我覺得可能是有問題的。因?yàn)樾碌暮贤畈欢嗳〈嗽瓉淼暮贤?，在違約金條款沒有接著保留的情況下

43、，不能講它是接著有效的。有人講，違約金條款是不是具有獨(dú)立性？我認(rèn)為違約金條款和仲裁條款依舊不同的。仲裁條款本來就為了解決爭議，本質(zhì)是一種從合同，然而違約金不能講是一個(gè)從合同，它不具有獨(dú)立性，依舊包括在原來合同里的。原來合同既然差不多通過合意解除，達(dá)成了一個(gè)新的合同來代替它，那個(gè)時(shí)候不能講原來的違約金條款仍然是有效的。關(guān)于那個(gè)問題，我認(rèn)為應(yīng)該作一個(gè)特不的解釋。 （五）關(guān)于違約金的調(diào)整。剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它的數(shù)額。按照合同法第114條的規(guī)定，法院能夠在違約金過高或過低時(shí)來調(diào)整。事實(shí)上當(dāng)初討論那個(gè)條款的時(shí)候，我一直不贊成過低也要調(diào)整。本來，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)私法自治，要求補(bǔ)

44、救的權(quán)利能夠放棄，違約金約定過低講明不情愿要求違約方承擔(dān)過重的責(zé)任。這是當(dāng)事人雙方對合同權(quán)利的處分，完全沒有必要通過法院來進(jìn)行干預(yù)。對方當(dāng)事人只愿讓他承擔(dān)那么點(diǎn)責(zé)任，但非要講承擔(dān)少了要他多承擔(dān)一點(diǎn)，是否有那個(gè)必要？是不是干預(yù)得太多了？有人認(rèn)為，在我國，當(dāng)事人還不明白如何訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同，因此給法院一點(diǎn)干預(yù)權(quán)，對維護(hù)公平正義有好處。我認(rèn)為即便過低了，當(dāng)事人還能夠另外請求損害賠償，沒有必要一定要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權(quán)。因?yàn)榉ㄔ赫{(diào)到多少才算合適，那個(gè)也專門難把握?，F(xiàn)在過高能夠調(diào)整，防止違約金變成一種賭博，通過違約金的設(shè)定來謀取不正當(dāng)利益。比如那個(gè)飛行員跳槽，違約

45、金規(guī)定為幾千萬，這就約定大概太高。在我國，違約金的性質(zhì)要緊依舊補(bǔ)償性的。違約金假如過高的話就變成了一種懲處，也不符合我們國家違約金的性質(zhì)。過高的標(biāo)準(zhǔn)如何推斷？合同法司法解釋二第29條確定了違約金超過損失的30%，以那個(gè)30%來確定，超過就能夠調(diào)整了。那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我覺得有一定的道理，問題要緊在于，調(diào)整違約金是不是必須一方提出請求？依舊法院的職權(quán)行為？那個(gè)問題確實(shí)也有爭議。從比較法來看，法國規(guī)定法官能夠通過職權(quán)來調(diào)整。然而我們國家該如何來理解？我個(gè)人認(rèn)為在合同法制定的時(shí)候，確實(shí)是怕引起爭議，因此合同法第114條第2款特不增加了“經(jīng)當(dāng)事人請求”幾個(gè)字。要緊緣故就在于，立法者認(rèn)為違約金的調(diào)整不是法官的職權(quán)

46、行為，仍然是屬于當(dāng)事人的私人利益。情愿調(diào)整就請求，不情愿調(diào)整確實(shí)是自己處分了自己的利益，法律完全沒有必要干預(yù)。因此，我個(gè)人一直認(rèn)為，調(diào)整的請求能夠靈活地來考慮。因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中，法官感到專門苦惱的問題往往在于，一個(gè)合同糾紛，一開始差不多上一方講另一方違約，另一方講沒違約，專門多的合同案件差不多上圍繞著是不是違約在打，或是不是無效在打。但任何一方不能一上來就講請求調(diào)整違約金，因?yàn)檫@就等于承認(rèn)自己違約了。因此要求當(dāng)事人在提交答辯狀的時(shí)候就提出那個(gè)請求確實(shí)專門難。我是覺得，那個(gè)問題我們一直建議法院應(yīng)當(dāng)通過釋明的方法來給當(dāng)事人提示。比如法官能夠?qū)Ξ?dāng)事人解釋，那個(gè)案件你差不多能夠確定是違約了，違約金這么

47、高，該考慮考慮是不是要調(diào)整了。這次司法解釋解決了那個(gè)問題。按照買賣合同司法解釋第27條的規(guī)定，假如認(rèn)為法院認(rèn)為有必要釋明的，應(yīng)當(dāng)對主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。我認(rèn)為那個(gè)寫法依舊專門好的，給當(dāng)事人一個(gè)專門好的提醒，不要接著糾結(jié)于合同違約依舊沒違約，有效依舊無效。確信要承擔(dān)責(zé)任了，就要考慮是否要調(diào)整，因此應(yīng)當(dāng)提出請求了。然而專門遺憾的是，該規(guī)定沒有明確講釋明之后當(dāng)事人是不是還要請求。那個(gè)問題沒有寫出來，而我認(rèn)為那個(gè)恰恰是問題的關(guān)鍵。什么緣故釋明？釋明的目的確實(shí)是由當(dāng)事人提出請求，來滿足合同法第114條第2款的要求。假如釋明之后當(dāng)事人在一段時(shí)刻內(nèi)不再提了，意味著你差不多處分了你的權(quán)利，法院就不考慮了。我

48、也不清晰的確實(shí)是釋明的效果究竟是什么？假如釋明之后沒有提，是不是法院就能夠依職權(quán)直接調(diào)整？從那個(gè)地點(diǎn)看不出來，至少感受是不完整的。更重要的是沒有把釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的依舊要求當(dāng)事人來請求。這是我想談的第五個(gè)問題。（六）關(guān)于預(yù)約的問題。所謂預(yù)約，又預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人雙方為今后訂立確定性本合同達(dá)成的書面允諾或協(xié)議。由于我國現(xiàn)行合同立法沒有對預(yù)約作明確規(guī)定，因此在實(shí)踐中，預(yù)約究竟是一種合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。例如，甲乙雙方通過多次磋商簽訂了一份備案錄，在該備案錄中雙方明確規(guī)定，甲情愿購買乙生產(chǎn)的某種專門型號的鋼材一千噸，一周后簽訂正式書面合同。但在一周后，甲因資

49、金困難而拒絕簽約。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承擔(dān)違約責(zé)任，但甲認(rèn)為，既然僅僅只是一個(gè)備忘錄，且雙方約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，因此，其無需承擔(dān)違約責(zé)任。該案的關(guān)鍵就在于雙方簽訂的備忘錄是否屬于預(yù)約？假如構(gòu)成預(yù)約，那么該預(yù)約應(yīng)是正式的合同，還僅僅是個(gè)草案？也存在著爭議。買賣合同司法解釋第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在今后一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹摋l款承認(rèn)了預(yù)約的效力，即在締約過程中，假如雙方當(dāng)事

50、人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成了預(yù)約合同，那么一方當(dāng)事人未按約定訂立合同的行為就構(gòu)成對預(yù)約的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。尤其需要指出的是，違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有效的合同，因此，其責(zé)任范圍要緊是對信賴?yán)娴馁r償。而在違反預(yù)約的情況下，由于雙方差不多達(dá)成了有效的合同，因此其責(zé)任范圍有所不同。例如，在前例中，由于甲乙雙方就一周后訂立正式合同差不多達(dá)成了預(yù)約，故乙有權(quán)請求甲簽訂正式的合同。此種責(zé)任形式顯然是締約過失責(zé)任所不能包括的。將預(yù)約作為一種獨(dú)立的合同，不僅符合當(dāng)事人的意愿，而且有利于充分愛護(hù)非違約方的利益。既然當(dāng)事人差不

51、多就以后訂立合同達(dá)成了合意，就表明其不再處于締約時(shí)期，而是差不多形成了正式的合同關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任?？偠灾?，盡管我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同，但我國司法實(shí)踐歷來承認(rèn)該合同類型，并將其作為一種獨(dú)立合同對待。買賣合同司法解釋第2條的規(guī)定，能夠講是法律上第一次正式承認(rèn)了預(yù)約合同，這不僅豐富了合同形式，而且，關(guān)于統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決具有重要意義。然而，該解釋規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”，這在字面上容易給人一種印象，大概僅憑訂約的意向就足以構(gòu)成預(yù)約合同，然而這兩者是需要注意區(qū)分的。所謂訂約意向，是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意

52、愿的文件。在此類文件中，只是表達(dá)了當(dāng)事人訂立合同的意愿，并情愿在今后為此事行進(jìn)一步的磋商。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫洠谄渲幸?guī)定，“甲方情愿購買乙方的建筑材料，乙方也情愿與甲方長期合作?！蔽艺J(rèn)為，訂約意向與預(yù)約確實(shí)存在一定的相似之處，二者差不多上發(fā)生在本約訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約的意愿，而且許多預(yù)約合同本身確實(shí)是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正是因?yàn)檫@一緣故，二者專門容易混淆。但訂約意向與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)不：一方面，預(yù)約是一種合同。而訂約意向并非訂約的合意，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的要緊條款，也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思，而

53、只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生接著磋商的義務(wù)，而預(yù)約則可產(chǎn)生請求締約的義務(wù)。違反訂約意向，通常只可能構(gòu)成締約過失責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。因此，訂約意向并非沒有任何法律意義，怎么講當(dāng)事人表達(dá)訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進(jìn)入實(shí)質(zhì)時(shí)期，從而使一方對另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴，其中一方假如惡意違反訂約意向約定，造成對方損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。我認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望今后訂立合同的書面文件都能夠稱為訂約意向，但未必所有訂約意向差不多上預(yù)約，只有那些具備了預(yù)約條件的訂約意向才能被認(rèn)定為是預(yù)約。買賣合同司法解釋第2條的規(guī)定盡管在表述上

54、不十分清晰，然而，通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其本意僅是要將符合預(yù)約條件的訂約意向確定為預(yù)約，而非要將所有訂約意向都認(rèn)定為預(yù)約。具體來講，推斷一項(xiàng)訂約意向是否構(gòu)成預(yù)約，應(yīng)依循以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一，是否具有訂立本約的意圖。預(yù)約的特點(diǎn)就在于，其以訂立本約為目的。因此，預(yù)約只是向本約的過渡時(shí)期。當(dāng)事人訂立預(yù)約的目的要緊是為了有足夠的時(shí)刻磋商，或者幸免對方當(dāng)事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。由于訂約意向只是表明當(dāng)事人有情愿接著磋商的意圖，且不能通過定金的方式來擔(dān)保這一意圖的實(shí)現(xiàn)。因此，要推斷是否存在訂立本約的意圖，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在訂約意向中的約定內(nèi)容、當(dāng)事人的磋商過程、交易適應(yīng)等因素，進(jìn)行綜合認(rèn)定。例如，一方在

55、向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價(jià)格、數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂立合同”?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約的意思是十分明確的，訂約的目的是十分清晰的，該意思表示一經(jīng)承諾，便能夠產(chǎn)生預(yù)約合同。假如該方在函電中聲稱“一周后能夠考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，該聲明只是一種意向書，對該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約合同成立。在實(shí)踐中，假如當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原則上”、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘束的意思，談判過程還在接著。第二，是否包含了訂立本約的內(nèi)容。即推斷訂約意向中所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是老實(shí)信用談判的義務(wù)，依舊必須締約的義務(wù)？與

56、意向書相比較，預(yù)約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有一定的確定性。預(yù)約和意向書的重要區(qū)不在于，前者確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，而不是依據(jù)老實(shí)信用原則進(jìn)行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在以后一定期限內(nèi)要訂立本約的條款，因此，當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后，就負(fù)有簽訂本約的義務(wù)。在以后要訂立本約這一點(diǎn)上，預(yù)約的內(nèi)容必須十分明確和確定。第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容。假如當(dāng)事人在訂約意向中約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約，然而，關(guān)于在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出約定，則專門難認(rèn)定其構(gòu)成預(yù)約。這是因?yàn)椋A(yù)約在性質(zhì)上是一個(gè)獨(dú)立的合同，其必須符合合同成立的差不多條件，假如預(yù)約中不能確定訂立本約義務(wù)的具體履行期限，則實(shí)質(zhì)上對當(dāng)事人沒有拘束力，預(yù)

57、約的有效性也就無從談起。在實(shí)踐中，一般的訂約意向并不確定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要接著磋商，何時(shí)訂立合同并無時(shí)刻限制。換言之，訂約意向的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有接著磋商的義務(wù)，而接著磋商專門難對當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。例如，當(dāng)事人在合同中表明，“一周后可訂立合同”，則表明訂立本約的意圖仍具有不確定性，因此，其可能只是訂約意向。但假如當(dāng)事人在合同中載明“一周后訂立合同”，則專門可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約。第四，是否愿受意思表示的拘束。在預(yù)約合同中，當(dāng)事人不僅作出了以后訂立本約意思表示，而且情愿受該意思表示的拘束。而在訂約意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向拘束的意思。訂約意向并不包含

58、今后可能訂立合同的要緊條款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作或交易意愿的文件，也確實(shí)是講，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人情愿在今后達(dá)成合同的意愿，但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)有依據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。第五，是否交付了定金。假如當(dāng)事人交付了定金，就表明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約。一般來講，在實(shí)踐中，只要當(dāng)事人交付了定金，就能夠表明其具有訂立本約的意圖。因?yàn)榻桓抖ń鹁鸵馕吨?，交付定金的一方要通過定金的方式擔(dān)保其履行訂立本約的義務(wù)，而同意定金的一方同意定金的行為也表明其具有訂立本約的意思。然而，訂約意向本身因?yàn)椴⒉痪哂泻贤木惺?，因此，?dāng)事人往往不可能交付定金。在預(yù)約的情況下，當(dāng)事

59、人作出了意思表示，而且，具有受該意思表示拘束的意思。因此，預(yù)約性質(zhì)上是一個(gè)獨(dú)立的合同。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照誠信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束力。與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨(dú)立的合同，預(yù)約的重要效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并可不能據(jù)此而負(fù)有訂立本約的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔(dān)違約責(zé)任，而只是可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因?yàn)橛喖s意向中也可能包括了以后合同的要緊條款，但由于該聲明中并沒有包括聲明人明確、確信的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并因聲明人撤銷聲明

60、而給他人造成了信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對聲明作出同意的表示也不能成立合同。在違反預(yù)約合同的情況下，一方是否能夠要求對方實(shí)際履行，鑒于該問題十分復(fù)雜，買賣合同司法解釋回避了這一問題。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮具體情形而要求預(yù)約當(dāng)事人作出實(shí)際履行。假如預(yù)約僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有接著磋商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨(dú)立的合同，就應(yīng)當(dāng)給予其與其他合同相同的效力，在違約的情況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實(shí)際履行。因此，關(guān)于違反預(yù)約的責(zé)任，顯然也能夠適用實(shí)際履行的方式。而且，從法律上看，之因此承認(rèn)預(yù)約是獨(dú)立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此種效力，從而督促當(dāng)事人