蒙大行政法教案09行政責(zé)任

1、第九章 行政責(zé)任教學(xué)目的與要求：了解行政違法與行政不當(dāng)?shù)母拍?、特征、表現(xiàn)形式與區(qū)別，理解行政責(zé)任的構(gòu)成要件及與其他法律責(zé)任的區(qū)別，掌握行政責(zé)任的承擔(dān)方式及適用中應(yīng)注意的問題。教學(xué)方法：講 授學(xué) 時：4學(xué)時教學(xué)重點(diǎn)：行政違與行政不當(dāng)?shù)膮^(qū)別；行政責(zé)任的構(gòu)成要件；行政責(zé)任的承擔(dān)方式。第一節(jié) 行政違法行政違法的概念與特征（一）概念我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法的概念主要有三種觀點(diǎn): (1)行政違法是指行政法律關(guān)系主體違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系尚未構(gòu)成犯罪約有過錯的行為。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政法既有保障行政權(quán)有效行使的作用，又有維護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的作用。行政法律規(guī)范在規(guī)定行

2、政主體的職責(zé)和權(quán)限的同時，也給行政相對人設(shè)定了一定義務(wù)。無論是行政主體及其工作人員，還是行政相對人均有可能違反行政法律規(guī)范。行政主體對行政相對人依法科以義務(wù)是基于行政相對人存在違法行為。所以，不能將行政違法主體限定為行政法律關(guān)系主體的一方。 (2)行政違法是指行政管理相對人違反行政法律規(guī)范侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系，對社會造成一定程度的危害，尚術(shù)構(gòu)成犯罪的行為。這一觀點(diǎn)主要受到50年代蘇聯(lián)有關(guān)行政法的觀念的影響，片面強(qiáng)調(diào)行政法是國家進(jìn)行管理的法。 (3)行政違法是指行政主體所實(shí)施的、違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系尚未構(gòu)成犯罪的違法的行政行為。 我們同意第三種觀點(diǎn)的主張，按該觀點(diǎn)來使用

3、行政違法概念和闡述行政違法的有關(guān)問題。 （二）行政違法的特征 行政違法是一種獨(dú)立的違法行為，其區(qū)別于刑事違法、民事違法等違法行為的主要特征有:1.行政違法是違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系的行為行政違法首先是一種違反法律規(guī)范的行為，而不是一種違紀(jì)行為；其次是違反行政法律規(guī)范，從而侵害了行政法律規(guī)范所調(diào)整和保護(hù)的行政關(guān)系，而不是違反刑事法律規(guī)范或民事法律規(guī)范。違反行政法律規(guī)范不僅包括對法定具體行政法律規(guī)范的違反，也包括對法律原則、價值和精神的違反。根據(jù)行政法治原則，無法律依據(jù)的行政行為都是違法行政行為，而法律依據(jù)在法律無具體規(guī)定的情況下即是指法律的原則、價值和精神。2.行政違法是一種尚

4、未構(gòu)成犯罪的行為行政違法與犯罪都是危害社會的行為，但二者有質(zhì)的不同和量的差異。從質(zhì)量上看，二者違反不同的法律規(guī)范，前者違反行政法律規(guī)范，后者違反刑事法律規(guī)范；依法應(yīng)追究不同的法律責(zé)任，前者是行政責(zé)任，后者是刑事責(zé)任。從量上看，行政違法比犯罪對社會危害的程度更輕微，只有“情節(jié)嚴(yán)重”的違法才構(gòu)成犯罪。當(dāng)某一種行為一旦有違法上升為犯罪，就不再受行政法律規(guī)范調(diào)整，而受刑事法律規(guī)范調(diào)整。 3.行政違法者對其違法行為都應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任這是“違法必糾”的社會主義法制原則的要求，行政違法同樣要追究法律責(zé)任。行政違法主體不承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任，只承擔(dān)行政責(zé)任。行政違法是引起行政責(zé)任的根據(jù)，行政責(zé)任是行政違法的后

5、果，二者在法律上具有內(nèi)在的聯(lián)系。 二、行政違法的表現(xiàn)形式 (一)行政失職行政失職是指行政主體未履行法定的作為義務(wù)的一種行政違法。行政主體的行政職權(quán)是其賴以存在的基礎(chǔ)，是行政主體必須履行的法定職責(zé)，行政主體本身無權(quán)放棄自己享有的行政職權(quán)。放棄行政職權(quán)意味著放棄自己的法定職責(zé)，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其具體法律特征表現(xiàn)為:(1)行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)。這里的“法”既包括法律、法規(guī)、規(guī)章，又包括有權(quán)機(jī)關(guān)作出的決定、命令。沒有某方面法定義務(wù)的行政主體，不可能在這方面出現(xiàn)行政失職。如交通警察不制止、不處理違反交通規(guī)則的行為即屬于行政失職，但稅務(wù)員不制止、不處理違反交通規(guī)則的行為則不屬于行政失職。

6、(2)行政主體沒有履行法定作為義務(wù)。如果行政主體已經(jīng)履行了法定作為義務(wù)，不論其行為是否違法，都不構(gòu)成行政失職。值得注意的是這里的 “沒有履行”不能只看客觀結(jié)果，還必須分析行為人的主觀態(tài)度，只有主觀上不肯履行或疏于履行法定作為義務(wù)，而又在客觀上沒有履行法定作為義務(wù)的才構(gòu)成行政失職。若只是由于客觀原因不能履行法定作為義務(wù)的不構(gòu)成行政失職。如警察劉某被一伙強(qiáng)盜捆在樹上，嘴被堵住，四肢不能動彈，眼見強(qiáng)盜們將一居民家洗劫一空而未能制止或報警，則不屬于行政失職。（二)行政越權(quán) 行政越權(quán)是指行政主體超越法定職權(quán)范圍而作出的行政行為。其法律特征表現(xiàn)為: (1)行政越權(quán)是行政主體在法定職權(quán)范圍之外作出的行政行為

7、。因此，只有明確行政主體的行政權(quán)限，才能確認(rèn)行政主體的行為是否構(gòu)成行政越權(quán)。任何行政主體都有確定而有限的行政職權(quán)，行政主體只能依法在此范圍內(nèi)從事行政活動，超越這個范圍即屬越權(quán)。 (2)行政越權(quán)是一種作為形式的行政違法。行政主體實(shí)施行政越權(quán)行為是積極的而非消極的，行政主體的不作為不可能構(gòu)成行政越權(quán)。 (3)判斷行政越權(quán)與否是以客觀標(biāo)準(zhǔn)而非主觀標(biāo)準(zhǔn)。不管行為人在實(shí)施行政行為時的動機(jī)、目的是否正當(dāng)、合法，也不論行為人主觀上是否有故意或過失，是惡意的還是善意的，只要其行為在客觀上超越了法定職權(quán)的范圍，就構(gòu)成行政越權(quán)。 行政越權(quán)與行政失職的區(qū)別(1)主觀方面不同:判斷行政越權(quán)遵循的是客觀標(biāo)準(zhǔn)而非主觀標(biāo)準(zhǔn)

8、，行為人的行為只要在客觀上超越了其自身的權(quán)限，不論其主觀上是否有過錯，都不影響行政越權(quán)的構(gòu)成；行政失職必須是行為人主觀上有過錯才能構(gòu)成。(2)客觀方面不同:行政越權(quán)是一種作為形式的行政違法，只能由積極的作為構(gòu)成；而行政失職是一種不作為的行政違法，只能由消極的不作為構(gòu)成。 (3)職權(quán)范圍不同:行政越權(quán)是行使其他國家機(jī)關(guān)或職能部門的權(quán)力，超越了其本身的職權(quán)范圍，亦即越權(quán)行政主體所行使的權(quán)力不在其自身的法定職權(quán)范圍之內(nèi)；行政失職是行政主體對本屬于自己的職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力的放棄，沒有盡到自已應(yīng)盡的法定職責(zé)。 (4)法律后果不同:行政越權(quán)存在有過錯和無過錯之別，有過錯的行政越權(quán)和行政失職都必須給予行政管理

9、相對人以法律救濟(jì)，如果給相對人的合法權(quán)益造成損害的還必須給予行政賠償；無過錯的行政越權(quán)一般只承擔(dān)越權(quán)無效的法律后果。(三)行政濫用職權(quán)不同國家對行政濫用職權(quán)的涵義理解不一。在英國，權(quán)力濫用是越權(quán)的一種形式，具有以下三種情形:(1)不符合法律規(guī)定的目的；(2)不相關(guān)的考慮；(3)不合理的決定。 在法國，權(quán)力濫用是指行政機(jī)關(guān)的決定，雖然在其職權(quán)范圍內(nèi)，但不符合法律授予這種職權(quán)的目的，其表現(xiàn)形式有以下三種(1)行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所屬團(tuán)體利益；(2)行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的目的符合公共利益，但不符合法律授予這種權(quán)力的特殊目的；(3)程序?yàn)E用。 在美國，濫用職權(quán)被定義為

10、濫用自由裁量權(quán)，而濫用自由裁量權(quán)是指不合理地使用自由裁量權(quán)，它包括(1)不正當(dāng)?shù)哪康模?2)錯誤的和不相干的原因；(3)錯誤的法律或事實(shí)依據(jù)；(4)遺忘了其他有關(guān)事項；(5)不作為或遲延；(6)背離了既定的判例或習(xí)慣。 在日本，濫用職權(quán)就是 “裁量濫用”，即違背授予裁量的法規(guī)目的的情況，表現(xiàn)為行政行為缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，任意專斷，考慮不必要的其他情況及違反平等原則等。 我國現(xiàn)行立法對濫用職權(quán)的涵義未作具體規(guī)定，理論上缺乏統(tǒng)一的學(xué)理解釋，學(xué)者們借鑒國外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合本國實(shí)際提出了多種觀點(diǎn): (1)行政濫用職權(quán)是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)背離法律、法規(guī)的目的，背離法律的基本原則。它主要包括以權(quán)謀私、武斷專橫、反復(fù)無

11、常、具體行政行為的方式方法違法和故意拖延五種表現(xiàn)形式。這一觀點(diǎn)一度頗受理論界推崇，在它的影響下，學(xué)者們圍繞“法定目的”提出許多比較接近的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為行政濫用職權(quán)的基本點(diǎn)是行使職權(quán)違背了法律授權(quán)的宗旨；有的認(rèn)為行政濫用職權(quán)就是行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的目的不是出于社會公共利益或者不符合法律授予這種權(quán)力的目的等。 (2)行政濫用職權(quán)是指行政行為具有不正當(dāng)?shù)膭訖C(jī) (目的)、不相關(guān)的考慮或不合理的內(nèi)容。持這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，合理性原則主要是針對自由裁量而存在的，在確定自由裁量與防止行政專制之間，現(xiàn)代國家常常用“法律精神”來規(guī)范自由裁量?！胺删瘛痹谖鞣酵?“理性”、“自然法”等，而我國，通常指客觀規(guī)律、

12、道德準(zhǔn)則、黨和國家的政策等。這些要求具體到司法適用上一般就演變?yōu)閷π袨閯訖C(jī)、目的、事實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)質(zhì)內(nèi)容的要求。因此，具有不正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)(目的)、不相關(guān)的考慮或不合理的內(nèi)容的行政決定，就是濫用自由裁量的決定，就是對法律精神的抵觸。 (3)行政濫用職權(quán)是指行政主體在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，出于不合法動機(jī)而背離法定的目的的行為。 (4)行政濫用職權(quán)即濫用自由裁量權(quán)，系指行政主體在自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)不正當(dāng)行使行政權(quán)力而達(dá)到一定程度的違法行為，也有人表述為:行政濫用職權(quán)即濫用自由裁量權(quán)，是指行政主體及其工作人員在職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)違反行政合理性原則的自由裁量行為。 我們認(rèn)為最后一種觀點(diǎn)比較可取。 2行政濫用職權(quán)的特征

13、 (1)行政主體濫用職權(quán)是在其職權(quán)范圍之內(nèi)進(jìn)行的，確切地說是在其自由裁量權(quán)限范圍之內(nèi)進(jìn)行的。但對此學(xué)術(shù)界仍有爭議，一些學(xué)者認(rèn)為行政濫用職權(quán)不限于自由裁量權(quán)，還包括羈束裁量權(quán)在內(nèi)。 (2)行為人主觀上必須出于故意，主觀上的過失不構(gòu)成濫用職權(quán)。這里的故意包括主觀上出于不正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)或非法的動機(jī)。 (3)行政濫用職權(quán)在客觀上表現(xiàn)為行政主體不正當(dāng)?shù)匦惺剐姓?quán)力，即這種權(quán)力的行使不符合社會公共利益的要求或者雖然符合社會公共利益的要求但不符合法律授予該項權(quán)力的特定目的。 3行政濫用職權(quán)與相關(guān)概念的關(guān)系 (1)行政濫用職權(quán)與行政越權(quán)行政濫用職權(quán)與行政越權(quán)都是行政主體違法行使行政職權(quán)的表現(xiàn)形式，而且都是作為形式

14、的行政違法，但二者之間有明顯的區(qū)別:第一，違法的范圍不同。行政濫用職權(quán)是在行政主體的行政職權(quán)范圍內(nèi)違法；行政越權(quán)是行政主體超越法定職權(quán)范圍的違法。第二，主觀方面不同。行政濫用職權(quán)必須是行政主體的故意行為，行政主體的過失行為不構(gòu)成行政濫用職權(quán)；而行政越權(quán)既可能是行政主體的故意行為，也可能是行政主體的過失行為。第三，發(fā)生的權(quán)力范圍不同。行政濫用職權(quán)只發(fā)生在行政主體的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)；行政越權(quán)則既可能發(fā)生在行政主體的自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)，也可能發(fā)生在行政主體的自由裁量權(quán)范圍之外。(2)行政濫用職權(quán)與行政失職行政濫用職權(quán)與行政失職都與行政職權(quán)的行使相聯(lián)系，但兩者仍有明顯的區(qū)別:第一，主觀方面不同。行政

15、濫用職權(quán)必須出于故意；而行政失職既可能出于故意，也可能出于過失。第二，違法形式不同。行政濫用職權(quán)是一種作為形式的行政違法；而行政失職是一種不作為形式的行政違法。第三，發(fā)生的權(quán)力范圍不同。行政濫用職權(quán)只發(fā)生在自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)；而行政失職既可能發(fā)生在自由裁量權(quán)領(lǐng)域，也可能發(fā)生在羈束裁量權(quán)領(lǐng)域。（3）行政濫用職權(quán)與顯失公正 “顯失公正”一詞在我國的法律法規(guī)以及法律解釋中都未作明確的內(nèi)涵界定，學(xué)理上由于行政訴訟法中關(guān)于司法變更權(quán)直接涉及到顯失公正，因而學(xué)者們也作了幾種解釋:有人認(rèn)為顯失公正是指行政處罰雖然在形式上不違背法律、法規(guī)的規(guī)定，但在實(shí)質(zhì)上與法律的精神相違背，損害了社會或個人的利益而表現(xiàn)出明顯

16、的不公正；有人認(rèn)為，顯失公正是指行政機(jī)關(guān)的行政處罰已經(jīng)違背了通常的平等、相稱、對等、比例規(guī)則，以致于任何有一般意識的人都不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在公平地行使行政權(quán)力。有人認(rèn)為，顯失公正是指行政管理相對人的違法行為與其所受的行政處罰顯然不相稱；有人認(rèn)為，所謂顯失公正是指具體行政行為在法定范圍內(nèi)極不合理、極不公正的情況，不管行為人出于何種心理狀態(tài)，只要其行為達(dá)到 “顯失公正”的結(jié)果，即屬顯失公正；還有人認(rèn)為，把“顯失公正”解釋為明顯不適當(dāng)、不合理或許更接近事務(wù)的本質(zhì)。我們認(rèn)為，顯失公正是行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的明顯不合理、不適當(dāng)?shù)倪`法行為。它有以下特征:第一，違法行為發(fā)生在行為人法定職權(quán)范圍之內(nèi)；第二，

17、行為人主觀上有過錯；第三，行為的結(jié)果背離了法律的精神，損害了社會利益或行政管理相對人的利益；第四，行為明顯不合理、不適當(dāng)，即具有通常法律知識和道德水準(zhǔn)的人都會確認(rèn)為不公正。因此，我們不認(rèn)為濫用職權(quán)與顯失公正是同一問題的兩個方面，或者說是對同一事物的不同角度的表述，也不認(rèn)為顯失公正僅僅是濫用職權(quán)的一種表現(xiàn)，而認(rèn)為二者之間是互相交叉的兩種行為。其主要表現(xiàn)為:第一，行政濫用職權(quán)必須出于故意；顯失公正既可能出于故意，也可能出于過失。從這一角度看行政濫用職權(quán)可能構(gòu)成顯失公正的主觀動因，出于故意的顯失公正則構(gòu)成濫用職權(quán)的一種表現(xiàn)。第二，二者都發(fā)生在自由裁量權(quán)范圍之內(nèi)。第三，對行政濫用職權(quán)的認(rèn)定主要考慮行為

18、人的主觀動機(jī)再兼顧行為的客觀結(jié)果；對顯失公正的認(rèn)定則表現(xiàn)為嚴(yán)格依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)。第四，依照 行政訴訟法的規(guī)定，具體行政行為濫用職權(quán)的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為；行政處罰顯失公正的，可以判決變更。 (四)事實(shí)依據(jù)錯誤 事實(shí)依據(jù)錯誤指行政主體據(jù)以作出行政行為的事實(shí)根據(jù)不合格的一種行政違法。其主要特征表現(xiàn)為: 1、具體行政行為的內(nèi)容與它所賴以作出的事實(shí)有直接的關(guān)聯(lián)性或有因果關(guān)系。這種 “關(guān)聯(lián)性”或“姻果關(guān)系”表現(xiàn)在:當(dāng)所認(rèn)定的事實(shí)依據(jù)錯誤時，據(jù)以作出的具體行政行為也必然是錯誤的。如果事實(shí)依據(jù)錯誤并不直接影響具體行政行為的內(nèi)容，那就說明二者之間無關(guān)聯(lián)性、沒有因果關(guān)系。 2、

19、事實(shí)依據(jù)錯誤是一種作為形式的行政違法。行政主體的不作為不可能發(fā)生事實(shí)依據(jù)錯誤。 3、事實(shí)依據(jù)錯誤既可能出于行為人的故意，也可能出于行為人的過失。(五)適用法律、法規(guī)錯誤 適用法律、法規(guī)是指行政主體根據(jù)法定職權(quán)和法定程序?qū)⒎煞ㄒ?guī)適用于具體的人或事的活動。行政主體的行政行為要具有最終的法律效力，必須既有合格的事實(shí)依據(jù)，又有合格的法律依據(jù)， 所謂適用法律、法規(guī)錯誤，是指行政主體在作出具體行政行為時，適用了不應(yīng)適用的法律、法規(guī)，或沒有適用應(yīng)該適用的法律、法規(guī)的違法行為。其法律特征表現(xiàn)在: (1)行政主體所適用的法律、法規(guī)與所造成的具體行政行為有直接的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)在如果行政主體所適用的法律法

20、規(guī)錯誤，那么以此造成的具體行政行為也必然是錯誤的。 (2)適用法律、法規(guī)錯誤屬于作為形式的行政違法。 (3)適用法律、法規(guī)錯誤既可能出于行為人的故意，也可能出于行為人的過失。 (4)適用法律、法規(guī)錯誤中“法律、法規(guī)”的范圍一般指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。 (六)程序違法行政行為的成立要件既包括實(shí)質(zhì)要件也包括程序要件。不具備實(shí)質(zhì)要件的行政行為屬于實(shí)質(zhì)行政違法，包括行政失職、行政越權(quán)、濫用職權(quán)、事實(shí)依據(jù)錯誤、適用法律法規(guī)錯誤等違法行為。不具備程序依據(jù)的即屬于程序違法。 所謂程序違法就是行政主體違反行政程序法律規(guī)范的行政行為。更進(jìn)一

21、步說，程序違法是行政主體違反行政程序法規(guī)定的行政行為必須經(jīng)過的步驟 (如取證、表明身份、告知等)和必須具備的形式 (如書面形式)的一種行政違法。需要說明的是，通常來說程序有法定程序和非法定程序之分，而我們這里所講的程序違法專指違反法定程序。其主要法律特征有: (1)程序違法包括作為的程序違法也包括不作為的程序違法。不作為形式主要表現(xiàn)為行政主體在應(yīng)當(dāng)經(jīng)過的法定程序沒有經(jīng)過時便實(shí)施了行政行為；作為形式主要表現(xiàn)為行政主體在實(shí)施行政行為時附加了不法程序。 (2)程序違法所違反的是行政程序法，而不是行政實(shí)體法。值得注意的有兩點(diǎn):一是我國目前尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，行政程序法大量散布在各種法律、法規(guī)和規(guī)

22、章之中；二是行政法的實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，并往往共存于一個法律文件之中，因此要注意區(qū)分。 (3)程序違法既可能出于行為人的主觀故意，也可能出于行為人的主觀過失。程序違法中的程序僅限于法定程序，而不包括非法定程序。(七)行政侵權(quán)行政侵權(quán)是指行政主體不法侵害相對人合法權(quán)益而依法必須承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行政行為。行政侵權(quán)有以下基本特征:(1)行政侵權(quán)必然導(dǎo)致相對人的合法權(quán)益受到損害。這里 “合法權(quán)益受到損害”是指:第一，必須有客觀存在的損害事實(shí)，沒有損害事實(shí)存在的行為不屬于行政侵權(quán)；第二，受到損害的是合法權(quán)益，不合法的權(quán)益受到損害的也不構(gòu)成行政侵權(quán)。例如，公安機(jī)關(guān)燒毀倒賣的盜版刊物，雖

23、然也給相對人造成了經(jīng)濟(jì)損失，但盜版刊物是不受法律保護(hù)的，因此公安機(jī)關(guān)的行政行為不構(gòu)成行政侵權(quán)。 (2)行政侵權(quán)的法律后果是行政主體承擔(dān)行政賠償責(zé)任。行政行為的目的在于維護(hù)國家正常的社會秩序，保護(hù)國家利益、社會利益和行政管理相對人的利益。行政主體的行政侵權(quán)客觀上使行政管理相對人的合法的人身利益或財產(chǎn)利益受到實(shí)際的損害，對于這種損害，行政侵權(quán)主體必須依法承擔(dān)由此產(chǎn)生的行政賠償責(zé)任。 (3)行政侵權(quán)既可以是一種行政作為，也可以是一種行政不作為。前者，如公安機(jī)關(guān)非法拘禁他人；后者，如工商行政管理部門對符合發(fā)放營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)不予發(fā)放，以致影響企業(yè)的正式開業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失的。 (4)行政侵權(quán)在本質(zhì)上仍然是一

24、種行政違法行為。行政機(jī)關(guān)的合法行政行為給行政相對人的合法權(quán)益造成損失的，也不構(gòu)成行政侵權(quán)。例如，由于國家宏觀調(diào)控的需要，中國人民銀行可能上浮或下調(diào)銀行的存、貸款利率，這樣會給儲戶或貸款方造成經(jīng)濟(jì)損失。但中國人民銀行的這種行為并不違反國家法律，因而不對受損害者承擔(dān)行政賠償責(zé)任。 行政侵權(quán)是行政違法的一種，它同其他行政違法存在以下區(qū)別:(1)行政侵權(quán)必然給行政管理相對人的財產(chǎn)或人身權(quán)益造成直接而實(shí)際的損害；而其他行政違法則沒有這種必然性。(2)行政侵權(quán)是構(gòu)成行政賠償責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，行政賠償責(zé)任是行政侵權(quán)直接的法律后果；而其他行政違法并不必然引起行政賠償責(zé)任的法律后果。(3)其他行政違法可能與行政

25、侵權(quán)競合。當(dāng)行政失職、行政越權(quán)、行政濫用職權(quán)、事實(shí)依據(jù)錯誤、適用法律法規(guī)錯誤以及程序違法等行政違法行為給行政管理相對人的合法的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成實(shí)際損害時，便因此引起了行政賠償責(zé)，該行為同時構(gòu)成行政侵權(quán)。第二節(jié) 行政不當(dāng)行政不當(dāng)?shù)母拍钆c特征(一)行政不當(dāng)?shù)暮x行政主體的行政行為必須做到既合法又合理，這是行政法兩大基本原則合法性原則和合理性原則的基本要求。不合法的行政行為屬于行政違法，不合理的行政行為屬于行政不當(dāng)。具體地講，行政不當(dāng)或行政失當(dāng)，是指行政主體及其工作人員作出的雖然合法但不合理的行政行為。 (二)行政不當(dāng)?shù)奶卣餍姓划?dāng)與行政違法相比，具有以下法律特征:1.行政不當(dāng)以合法為前提行政不當(dāng)

26、是行政行為在合法范圍內(nèi)的失當(dāng)，而不是在合法范圍外的失當(dāng)。如果行政行為的根據(jù)、程序、權(quán)限等方面直接違反了法律規(guī)定，那么該行為已構(gòu)成了行政違法，而不屬于行政不當(dāng)。例如，根據(jù)我國治安管理處罰條例第20條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)可以對該條所列舉的八種妨礙公共安全行為之一的行為人處以200元以下罰款。如果公安機(jī)關(guān)對犯有該條所列舉的八種行為之一的非法存放槍支尚不夠刑事處分的行為人處以400元罰款，則超越了該條規(guī)定的罰款幅度，屬于行政違法。而當(dāng)公安機(jī)關(guān)對違反該條第一項的兩個同案犯中情節(jié)較重的主犯罰款50元，情節(jié)較輕的從犯罰款150元，雖然都沒有超過200元，但仍然構(gòu)成了行政不當(dāng)。2.行政不當(dāng)侵害了行政關(guān)系的合理性這

27、就表明行政不當(dāng)只發(fā)生在自由裁量行為中，而不發(fā)生在羈束行為中。因?yàn)樵诹b束行為領(lǐng)域，行政主體實(shí)施行政行為必須嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，沒有選擇其他行為的余地。如果行政主體不按照法律的規(guī)定進(jìn)行，則構(gòu)成行政違法。二、行政不當(dāng)與行政違法的區(qū)別行政違法與行政不當(dāng)有較大的區(qū)別，具體表現(xiàn)在:(一)侵犯的行政關(guān)系的性質(zhì)不同不當(dāng)侵犯的是行政關(guān)系的合理性；違法侵犯的是行政關(guān)系的合法性。(二)范圍不同行政不當(dāng)僅發(fā)生在自由裁量行為中，不發(fā)生在羈束行為中；而行政違法則既可能發(fā)生在自由裁量行為中，也可能發(fā)生在羈束行為中。(三)責(zé)任不同行政主體的行政行為如果是違法的，違法行為人必須承擔(dān)由此引起的行政責(zé)任 (包括補(bǔ)救性行政責(zé)

28、任和懲罰性行政責(zé)任)；而行政不當(dāng)并不必然導(dǎo)致行政責(zé)任，只有在法律規(guī)定的條件下，行政主體才承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，而且即使行政不當(dāng)行為人必須依法承擔(dān)行政責(zé)任，一般是承擔(dān)補(bǔ)救性行政責(zé)任，特殊情況下也可能承擔(dān)懲罰性行政責(zé)任。(四)法律效力和救濟(jì)途徑不同行政違法行為一概無效，對行政管理相對人沒有拘束力，而且自違法行為發(fā)生之日起行政行為就沒有效力；而行政不當(dāng)并非絕對無效。根據(jù)我國行政訴訟法第5條的規(guī)定，人民法院在行政訴訟中，對具體行政行為做合法性審查，而不做合理性審查。根據(jù)我國行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政復(fù)議中可以審查行政行為的適當(dāng)性，對明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為作出撤銷、變更和責(zé)令重作的復(fù)議決定。三、

29、行政不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式(一)根據(jù)行政自由裁量權(quán)范圍的不同分類1.主體不當(dāng)。這是指行政主體及其工作人員所選擇的行政法律關(guān)系的另一方不當(dāng)。例如行政主體對甲作出某一行政行為比對乙作出行政行為更合理，但行政主體卻對乙而未對甲作出了該行政行為。2.時間不當(dāng)。這是指行政主體及其工作人員實(shí)施某一行政行為所選擇的時間不當(dāng)。行政主體放棄了更為恰當(dāng)、合適的時間，而選擇了某一不恰當(dāng)、不合適的時間實(shí)施了某種行政行為。3.地點(diǎn)不當(dāng)。這是指行政主體及其工作人員實(shí)施某一行政行為所選擇的地點(diǎn)不當(dāng)。行政主體未選擇一個更為恰當(dāng)、合適的地點(diǎn)，而選擇了一個不甚恰當(dāng)、合適的地點(diǎn)實(shí)施了某一行政行為。（二）根據(jù)行政自由裁量權(quán)的內(nèi)容不同的分類1

30、.權(quán)利賦予不當(dāng)。它又包括以下兩種情況:(1)權(quán)利賦予對象不當(dāng)。這是指當(dāng)權(quán)利主體有權(quán)把某一權(quán)利賦予給甲、乙、丙、丁任何一人時，行政主體必須作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，否則雖不違法，卻屬不當(dāng)。例如，某民政局有一筆數(shù)額較小的救濟(jì)金，可以將它發(fā)放給甲、乙、丙、丁四戶中的任何一戶。在這四戶災(zāi)民中丙的災(zāi)情最為嚴(yán)重，經(jīng)濟(jì)狀況比其他三戶更為惡化，那么，根據(jù)行政合理性原則的要求，民政局應(yīng)當(dāng)把救濟(jì)金發(fā)放給丙。否則，民政局的發(fā)放救濟(jì)金的行為即屬于行政不當(dāng)。 (2)權(quán)利賦予量不當(dāng)。例如，某民政局可將一筆救濟(jì)金發(fā)放給甲、乙、丙、丁四戶，民政局根據(jù)他們的困難程度和有關(guān)規(guī)定可以在2000元至5000元之間進(jìn)行選擇。如果困難最大的丁只得

31、到2000元，而甲、乙、丙卻每戶得到5000元，則民政局的發(fā)放救濟(jì)金的行政行為顯然屬于行政不當(dāng)。 2.義務(wù)科以不當(dāng) 它也包括兩種情況:(1)義務(wù)科以對象不當(dāng)。例如，某市需抽調(diào)一批醫(yī)務(wù)人員去抗洪前線，衛(wèi)生局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)指定一名年過花甲且體弱多病的女大夫前往參加抗洪醫(yī)療隊，而不指定年富力強(qiáng)的中青年大夫去參加，則屬于義務(wù)科以對象不當(dāng)。(2)義務(wù)科以量不當(dāng)。這是指在合法的自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)對行政管理相對人應(yīng)當(dāng)科以較小義務(wù)的卻科以較大義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)科以較大義務(wù)的卻科以較小義務(wù)。例如，某市抽調(diào)一批醫(yī)務(wù)人員去支援災(zāi)區(qū)，衛(wèi)生局指定規(guī)模較小、人員少、設(shè)備較少的甲醫(yī)院抽去20人 (占本院職工的一多半)和10臺設(shè)備 (

32、占本院設(shè)備的一多半)；而規(guī)模大、人員多、設(shè)備多的乙醫(yī)院卻僅抽去15人 (占本院職工的一少半)和10臺設(shè)備 (占本院設(shè)備的一少半)，而且甲醫(yī)院的人均工作量本來就出乙醫(yī)院要大，這種情形屬于義務(wù)科以量不當(dāng)。四、行政不當(dāng)?shù)姆珊蠊?一)行政不當(dāng)行為的效力當(dāng)今世界，由于國家觀念的改變和社會民主的進(jìn)一步發(fā)展，行政權(quán)受到越來越嚴(yán)格的約束，大部分國家都把行政自由裁量權(quán)納入了司法審查的范圍，從而導(dǎo)致行政行為的效力也會因行政不當(dāng)而動搖，使行政管理相對人的合法權(quán)益能夠得到更充分的法律保護(hù)。在我國，根據(jù)行政訴訟法第5條的規(guī)定，人民法院在行政訴訟中，對具體行政行為不做合理性審查，把行政不當(dāng)排除在司法審查之外。而行政復(fù)議

33、法規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過審理認(rèn)為具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)臎Q定撤銷、變更，并可以責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為，行政不當(dāng)屬于行政復(fù)議的受案范圍。由此可見，行政不當(dāng)并非絕對無效。(二)行政不當(dāng)行為的責(zé)任行政不當(dāng)與行政違法有很大的區(qū)別，其中也包括法律責(zé)任不同。通常而言，行政違法與行政責(zé)任之間有法律上的因果關(guān)系，而行政不當(dāng)與行政責(zé)任之間卻沒有法律上的因果關(guān)系、換言之，行政不當(dāng)在許多情況下并不致行政主體承擔(dān)行政責(zé)任，即便行政主體因行政不當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任也多是補(bǔ)償性法律責(zé)任，很少像行政違法那樣引起行為人的懲罰性行政責(zé)任。(三)行政不當(dāng)?shù)姆删葷?jì)行政不當(dāng)仍是一種有

34、暇疵的行為。根據(jù)法律的一般原則要求必須給予法律救濟(jì)。否則相對人的合法權(quán)益就失去了應(yīng)有的法律保障。根據(jù)救濟(jì)機(jī)關(guān)的不同，通常把法律救濟(jì)分為權(quán)力機(jī)關(guān)救濟(jì)、司法機(jī)關(guān)救濟(jì)和行政機(jī)關(guān)救濟(jì)。根據(jù)我國行政訴訟法，第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。因此，作為違反行政合理性原則的行政不當(dāng)就不能適用司法救濟(jì)了。第三節(jié) 行政責(zé)任行政責(zé)任的概念與特征行政責(zé)任就是指行政主體及其工作人員因違反行政法律規(guī)范而依法必須承擔(dān)的法律責(zé)任，它是行政違法 (包括部分行政不當(dāng))所引起的法律后果。它具有以下特征:1.行政責(zé)任是行政主體的責(zé)任，而不是行政相對人或其他行政行為主體的責(zé)任。首先，在行政法律關(guān)系中，

35、行政主體與行政相對人雙方所享有的法律權(quán)利和所承擔(dān)的法律義務(wù)，在性質(zhì)上和內(nèi)容上都是不同的，因而它們的法律責(zé)任也是不同的。行政主體所享有的是行政職權(quán)，承擔(dān)的是行政職責(zé)；而行政管理相對人所享有的是一般的法律權(quán)利，承擔(dān)的是一般的法律義務(wù)。行政責(zé)任應(yīng)當(dāng)是與行政職權(quán)和行政職責(zé)相聯(lián)系的行政主體的法律責(zé)任。其次，行政主體之外的組織或個人作出行政行為時，只能以行政主體的名義作出，它們與行政主體之間存在著委托代理關(guān)系，它們依職權(quán)而實(shí)施的行為就是行政主體的行為，這種職權(quán)行為違法而產(chǎn)生的責(zé)任也就是行政主體的責(zé)任。2.行政責(zé)任是行政主體之行政違法或行政不當(dāng)所引起的法律后果。就一般意義而言，人們理解行政責(zé)任有二層涵義:一

36、是指行政主體依法應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)和義務(wù)；二是指行政主體不履行法定職責(zé)或不遵守法定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。但從行政法的角度來看，行政責(zé)任應(yīng)指上述第二層涵義。這樣，行政責(zé)任便與行政主體所行使的行政職權(quán)以及所承擔(dān)的法律責(zé)任緊密相連。 3.行政責(zé)任是一種獨(dú)立的法律責(zé)任。一方面，行政責(zé)任是以行政法律規(guī)范所規(guī)定的職責(zé)為基礎(chǔ)的，以行政法律規(guī)范所設(shè)定的責(zé)任方式和內(nèi)容為根據(jù)的；而不是基于政治制度或基于道義或約定而產(chǎn)生的責(zé)任，所以，它是法律責(zé)任，而不是政治責(zé)任、道義責(zé)任或其他什么責(zé)任。另一方面，行政責(zé)任是由行政法律規(guī)范加以設(shè)定的，因而，它又不同于違憲責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任，是與之并列的一種法律責(zé)任。二、行政責(zé)任的

37、構(gòu)成要件(一)行為人已構(gòu)成行政違法 (及部分行政不當(dāng))行政責(zé)任的實(shí)質(zhì)就是通過法律裁判的手段對行政主體及其工作人員違反法定權(quán)利義務(wù)的行政行為所給予的一種否定性評價和譴責(zé)，并通過讓責(zé)任主體承擔(dān)相應(yīng)的帶有否定性結(jié)果的強(qiáng)制義務(wù)，來使被破壞了的法定權(quán)利義務(wù)狀態(tài)得以恢復(fù)，不符合法律要求的行政行為得以矯正，由該行為而引起的利益矛盾和價值沖突得到合法的解決。因而，行政違法是行政責(zé)任產(chǎn)生的前提條件，行為人的行為尚末構(gòu)成行政違法，便無以產(chǎn)生行政責(zé)任。從我國目前的法律規(guī)定來看，行政責(zé)任大多是基于行政違法行為而設(shè)定的，所以，行政違法是行政責(zé)任的重要構(gòu)成要件。至于行政不當(dāng)，從目前法律規(guī)定來看，并不都有能引起法律責(zé)任，其

38、追究責(zé)任的范圍比較窄，也不會最終受到司法審查。所以，我們認(rèn)為只有部分行政不當(dāng)是追究行政責(zé)任的前提條件。 (二)行為人具有責(zé)任能力責(zé)任能力是指行為人能夠獨(dú)立辨認(rèn)行為后果并且能夠獨(dú)立承擔(dān)行為后果的能力和資格。自然人的責(zé)任能力分為完全責(zé)任能力、部分責(zé)任能力和無責(zé)任能力，法人和其他組織的責(zé)任能力分為完全責(zé)任能力和無責(zé)任能力。衡量自然人的責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)有二個:一是年齡，二是智力狀況。承擔(dān)行政責(zé)任的年齡目前我國尚無統(tǒng)一的法律規(guī)定，但除法律另有具體規(guī)定外，一般是16周歲以上。這與民事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任年齡相比是比較合適的。此外，自然人雖已達(dá)到責(zé)任年齡，但因智力上的缺陷不能辨認(rèn)和控制自己行為的人同樣不能承擔(dān)行

39、政責(zé)任。對法人或組織而言，是否具有合法資格是衡量其是否具有責(zé)任能力的惟一標(biāo)準(zhǔn)，其行政責(zé)任能力隨其成立而自然產(chǎn)生，隨其撤銷而消滅。法人或組織只要依法成立，享有法律或有關(guān)機(jī)關(guān)授予的職權(quán)，則具備了法定的承擔(dān)行政責(zé)任的能力。如果該法人或組織違反有關(guān)行政法規(guī)，則必須承擔(dān)與其違法行為相對應(yīng)的行政責(zé)任。如果某一某一組織并不是依法成立，本身不具有法定行政行為能力，不承擔(dān)行政責(zé)任。但是，應(yīng)該明確的是，沒有行政責(zé)任能力的組織不承擔(dān)行政責(zé)任，并不意味著其實(shí)施的違反行政法律規(guī)范的行為不予追究責(zé)任，只是責(zé)任不由其承擔(dān)而已。如行政機(jī)關(guān)所委托的組織本身不具備行政責(zé)任能力，其行為后果則由委托人即委托的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。我們認(rèn)為具

40、備以上兩個條件的行為人即具有行政責(zé)任，當(dāng)然，是否追究行為人的行政責(zé)任還要看具體法律、法規(guī)是否有免責(zé)規(guī)定，行為人是否符合免責(zé)條件。如果行為人符合法定免責(zé)條件，即使具有上述二個行政責(zé)任構(gòu)成要件，也不予追究其行政責(zé)任。有些學(xué)者認(rèn)為行為人的主觀惡性程度、違法情節(jié)與后果也是行政責(zé)任的構(gòu)成要件，我們不贊同這一觀點(diǎn)。我們認(rèn)為行為人的主觀惡性程度只是影響行政責(zé)任的輕重，并不決定行政責(zé)任的構(gòu)成，它是在構(gòu)成行政責(zé)任的前提下有權(quán)機(jī)關(guān)決定行為人承擔(dān)何種形式的行政責(zé)任時應(yīng)當(dāng)加以考慮的因素。至于行為人的違法情節(jié)與后果，其作用與行為人主觀惡性程度類似，也不能作為行政責(zé)任的一個構(gòu)成要件。三、行政責(zé)任的種類按照不同標(biāo)準(zhǔn)，行政責(zé)

41、任可以作如下分類。(一)根據(jù)承擔(dān)行政責(zé)任的主體不同來劃分1.行政主體的行政責(zé)任行政主體作為行政管理者有權(quán)管理行政相對一方的活動，也有義務(wù)保障行政相對一方合法權(quán)益不受侵犯。行政主體的行政行為如果給行政相對一方造成損害將承擔(dān)行政責(zé)任。 2.國家公務(wù)員的行政責(zé)任國家公務(wù)員根據(jù)職位分類的不同，有著不同的法定職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)。他們在執(zhí)行公務(wù)的過程中必須按照法律的規(guī)定來行使權(quán)利和履行義務(wù)。如果在執(zhí)行公務(wù)過程中有行政違法現(xiàn)象也可能承擔(dān)行政責(zé)任。 (二)根據(jù)行政責(zé)任所涉及的范圍不同來劃分 1.內(nèi)部行政責(zé)任這是基于內(nèi)部行政關(guān)系而發(fā)生的，是行政主體作為內(nèi)部行政法律關(guān)系主體時因行政違法而必須承擔(dān)的行政責(zé)任。 2.外

42、部行政責(zé)任這是基于外部行政關(guān)系而發(fā)生的，是行政主體作為外部行政法律關(guān)系主體時因行政違法而必須承擔(dān)的行政責(zé)任。（三）根據(jù)有權(quán)追究行政責(zé)任的機(jī)關(guān)不同來劃分1.國家權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)追究的行政責(zé)任例如撤銷行政命令、行政規(guī)章等。2.國家行政機(jī)關(guān)有權(quán)追究的行政責(zé)任例如行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政機(jī)關(guān)作出的行政決定等。3.國家司法機(jī)關(guān)有權(quán)追究的行政責(zé)任例如行政侵權(quán)賠償責(zé)任等。(四)根據(jù)行政責(zé)任的承擔(dān)方式不同來劃分1.補(bǔ)救性行政責(zé)任指行政違法主體對因其行政違法而受到損害的行政相對人實(shí)施補(bǔ)救的責(zé)任方式。 2.懲罰性行政責(zé)任指行政違法主體因其行政違法而必須接受懲罰的責(zé)任方式。這種懲罰既包括精神上的懲戒也包括對實(shí)體權(quán)利的剝奪

43、或限制。 (五)根據(jù)行政責(zé)任的具體內(nèi)容不同來劃分 1.精神罰這種行政責(zé)任是對行政違法主體的精神上的懲戒，它不直接涉及被懲戒主體的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，但它對于引起行政違法主體的警覺、并防止下次重犯起著較大的作用，如警告。 2.財產(chǎn)罰這種行政責(zé)任是強(qiáng)迫造成損害后果的行政行為主體交納一定金額罰款，或者剝奪其某些財產(chǎn)權(quán)利的責(zé)任。它直接涉及到行政行為主體的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)，是對行政違法主體的一種經(jīng)濟(jì)上的制裁，也是對合法權(quán)益受到違法行政行為侵害的行政相對方的補(bǔ)救，如行政賠償?shù)取?3.身份罰這種行政責(zé)任是對實(shí)施行政違法行為的行政主體以及國家公務(wù)員的特定方面的權(quán)力予以限制或剝奪，進(jìn)而改變其身份的一種責(zé)任，例如撤職、

44、開除等。行政責(zé)任的追究與免除(一)行政責(zé)任的追究1.行政責(zé)任的追究是指在確定行政責(zé)任的基礎(chǔ)上，有權(quán)機(jī)關(guān)按照法定程序和方式強(qiáng)制負(fù)有責(zé)任的行為主體履行一定的義務(wù)的行為行政責(zé)任的確定是行政責(zé)任追究的前提，行政責(zé)任的追究是行政責(zé)任確定的歸宿，確定行政責(zé)任的目的就在于合法、準(zhǔn)確地追究責(zé)任。行政違法主體承擔(dān)行政責(zé)任的方式有二種:一是主動履行，它包括行為人自覺主動發(fā)現(xiàn)違法，并主動承擔(dān)責(zé)任以及行政相對人要求行政主體及其工作人員承擔(dān)行政責(zé)任，行為人滿足行政相對人的要求；二是被動履行，在行政違法主體不肯主動承擔(dān)責(zé)任的前提下，有權(quán)機(jī)關(guān)予以追究。因此，我們所說的行政責(zé)任的追究應(yīng)僅限于第二種情況，不包括第一種情況。 2

45、.行政責(zé)任追究的原則 (1)責(zé)任法定原則。按照行政法治原理的要求，行政主體及其工作人員要嚴(yán)格依法從事行政管理活動，同時對違反行政法律規(guī)范的行政主體及其工作人員也必須依法追究其行政責(zé)任。行政行為的目的就是建立和維護(hù)正常的社會秩序，而行政諱法昂然是破壞了這一正常的社會秩序，背離了行為的目的，因此必須依法處理。 （2）行政責(zé)任與違法程度相一致原則。 （3）補(bǔ)救、懲戒和教育相結(jié)合原則。（二）行政責(zé)任的免除在特定情況下，雖然行為人的行為符合行政違法的構(gòu)成要件，并且在事實(shí)上對一定的社會關(guān)系形成侵害，但是，該行為的實(shí)施是為了保護(hù)更大的合法權(quán)益，所以排除其違法性，免除對行政責(zé)任的追究。排除違法性的行為主要有正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險兩種。四、行政責(zé)任的承擔(dān)方式