古代思想家對(duì)法的應(yīng)然與實(shí)然問題的追尋下

1、古代思想家對(duì)法的應(yīng)然與實(shí)然問題的追尋（下）這些主張，在后來法家的代表人物李悝、商鞅、韓非那里得到進(jìn)一步闡發(fā)， 形成了更為完整的法家傳統(tǒng)。戰(zhàn)國早期的李悝著法經(jīng)，最早從對(duì)刑事實(shí)體法 和程序法作出了較為系統(tǒng)的成文規(guī)定，“以為王者之政莫急于盜賊，故其律始于盜、賊；盜賊須劾捕，故著、捕二篇；其輕狡越城、博戲、借假不 廉、淫侈逾制，以為雜律一篇；又以具律具其加減”?！叭唤宰锩埔??！?51 商鞅非常強(qiáng)調(diào)法的現(xiàn)實(shí)性，所謂“當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮；禮法以時(shí)而定，制 令各順其宜”，“茍可以強(qiáng)國，不法其故；茍可以利民，不循其禮”。52就是說，法律制度不應(yīng)法古或循今，應(yīng)隨著時(shí)代的變遷而變化。商鞅基于其人的本性 “

2、好利惡害”的性惡論，主張通過“壹賞”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”， 即建立統(tǒng)一的封建法律，厲行封建式法治。商鞅的法治，當(dāng)然只是有限法治，是 封建君主不受制約的“刑無等級(jí)”，嚴(yán)格適法，即“自卿相將軍以至大夫庶人， 有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦”。53而且由于“法之不行，自上亂之”，因此在商鞅的這種封建式法治之下， 也要求君主率先垂范，做到“言不 中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也”。54在適用法律上，“不失疏遠(yuǎn)，不違親近”。55時(shí)逢戰(zhàn)國末年的韓非同樣從性惡論出發(fā)， 主張必須以法制眾。他認(rèn)為法律必須是成文的，以資作為衡量人們遵守的行為準(zhǔn) 則，所謂“法者，編著之圖

3、籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”。56這樣的法要得到貫徹，君主必須摻合“術(shù)”、“勢(shì)”，“抱法處勢(shì)”，藏術(shù)于胸，以確 保法律的實(shí)現(xiàn)。總之，法家強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)定性和實(shí)在化， 頗似有一些法實(shí)證主義 的意味。他們無不將法視為成文的、頒布的、統(tǒng)一的，并通過有效刑罰手段加以 實(shí)施的行為規(guī)范。道家的代表老子從因任自然的自然主義和天人合一論出發(fā)，最先提出了類似于古希臘、羅馬的自然法思想，主張“貴以賤為本”、“貴賤不分”的平等觀， 倡導(dǎo)以人為中心，所謂“道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一 焉”。57他認(rèn)為，凡屬人類社會(huì)，必有其相互維護(hù)其生存的共同法則，但他認(rèn) 為這種法則不是儒家的禮，而是一種自然秩

4、序 -道，進(jìn)而提出帶有中國傳統(tǒng)色彩 的自然法說-“人法地，地法天，天法道，道法自然”。58所謂“天恢恢，疏而 不失”。59 “天之道，其猶張弓歟？高者抑之，下者舉之；有余者損之，不足 者補(bǔ)之。天之道，損有余而補(bǔ)不足。人之道，則不然，損不足以奉有余?！?60 “天之道，利而不害?！?61 “天道無親，常與善人?！?62這種道-自然法表現(xiàn)在老 子的政治觀上就成為“為無為，則無不治”、63 “我無為而民自化” 64的政治思想。另一位道家代表人物莊子繼承和發(fā)展了老子的“道法自然”的學(xué)說，提出了 “道通為一” 65的自然法思想，認(rèn)為“齊萬物一為首”，66.“夫天下也者萬 物之所一也”。67 “一”則“齊

5、”，不分彼此，即完全平等，所謂“以道觀之， 物無貴賤”。68即在自然法面前人人平等。69以孔子、孟子為代表的儒家從人 本主義和道德自我的天人合德論出發(fā)， 倡導(dǎo)“隆禮”，但這里的“禮”并不是成 文法，而是一種本于人性的自然秩序，是自上古以來留傳當(dāng)世的并由人性決定和 承繼的行為規(guī)范，是一種慣例或習(xí)慣法，或者說就是一種自然法。它所蘊(yùn)含的基 本價(jià)值就是一種儒家學(xué)派認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用于調(diào)整社會(huì)的貴賤、尊卑、長幼問人際關(guān)系的原則，其宗旨和目的在于謀求社會(huì)與家庭的整體統(tǒng)一性、有序性與和諧性，以此實(shí)現(xiàn)各社會(huì)主體在其應(yīng)有地位中的利益、愿望和要求。因而，實(shí)際上稱之為“禮 法”似乎更為適合。70孔子認(rèn)為，“上智與下愚不移”

6、，71長幼尊卑有常，因 此，禮的內(nèi)容和目標(biāo)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“君君、臣臣、父父、子子” 72的倫常關(guān)系，即 確認(rèn)和保證君臣父子在社會(huì)和家庭中的名位并規(guī)定各名位所享有之利益和應(yīng)盡 之義務(wù)，從而建立起穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系秩序。在孔子看來，禮體現(xiàn)和代表著仁與義， 并且只有仁者才能真正理解和把握仁的含義，并根據(jù)具體的環(huán)境加以闡釋。人們 應(yīng)當(dāng)使禮成為有意義的造就社會(huì)和諧的規(guī)范力量。73孟子則依其性善論，所謂“惻隱之心，人皆有之。羞惡之心，人皆有之。恭敬之心，人皆有之。是非之心， 人皆有之。惻隱之心，仁也。羞惡之心，義也。恭敬之心，禮也。是非之心，智 也?！?74 “人皆可以為堯舜?！?75主張人是有理性的，所謂“人皆有

7、不忍人之 心”。“所以謂人皆有不忍人之心者：今人作見孺子將入於井，皆有怵惕惻隱之 心；非所以內(nèi)交於孺子之父母也，非所以要譽(yù)於鄉(xiāng)黨朋友也，非惡其聲而然 也。” “無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無 是非之心，非人也?！?“惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心， 禮之端也；是非之心，智之端也?！?76孟子這幾句話，旨在說明“惻隱”、“羞 惡”、“是非”、“辭讓”之心，人皆有之，它們都是人類的普遍人性，即人同 此心，心同此理。這種普遍的相同的人性乃是自然法所由產(chǎn)生，人類社會(huì)生活之所以有序的基礎(chǔ)。因此法應(yīng)以人為本。荀子從其“物之不齊，物之性也”77的人性惡認(rèn)識(shí)和

8、“天人之分”的天人觀 78出發(fā)，認(rèn)為“無分者人之大害也，有分 者天下之本利也”。79在他看來，“人之所以為人者，何己也？曰，以其有辨 也。故人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于禮。禮莫大于圣王”。80他81因此,說：“天地者，生之始也，禮儀者，治之始也，君子者，禮儀之始也?！?“無君 子則天地不理，禮儀無統(tǒng)，上無君師，下無父子，夫是之謂至亂禮不僅應(yīng)確認(rèn)包括土、農(nóng)、工、商的社會(huì)分工，而且應(yīng)確認(rèn)包括“君君、臣臣、 父父、子子、兄兄、弟弟”的社會(huì)地位及自然身份方面的差別， 明定“貴賤之等， 長幼之差”?！爸怯弈懿荒苤??！?82由上觀之，儒家之禮誠屬自然法之列無 疑。這從關(guān)于禮的注釋與說明中不難得出此

9、種結(jié)論， 比如禮運(yùn)謂：“禮也者， 以著其義，以考其信，著有過，刑仁講讓，示民有常，如有不由此者，在執(zhí)者去， 眾以為殃，是謂小康?！?“禮儀以為紀(jì)，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和 夫婦，以設(shè)制度?！笨梢钥闯觯寮叶Y-自然法之本質(zhì)，就是以正義來維持組成 社會(huì)的君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友五種主要社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定秩序。83從上可以看出，儒家主張法是人們行為正確的或適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)或范式， 禮法所強(qiáng)調(diào)的就 是遵從作為人的行為標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)的、 道德的、宇宙的秩序，包含有道德標(biāo)準(zhǔn)和道 德規(guī)范的意義。84歷經(jīng)戰(zhàn)國之際“百家爭鳴”、秦始皇“焚書坑儒”、漢初“文 景之治”、漢武帝時(shí)“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，與歐洲中

10、世紀(jì)和近代大致相 當(dāng)?shù)闹袊饨ㄉ鐣?huì)，正式確立了儒家學(xué)派在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的主導(dǎo)權(quán)威。自此以后的中國，經(jīng)過引禮入法，以經(jīng)釋法、春秋決獄的過程，儒、法逐漸合璧，特 別是自董仲舒將傳統(tǒng)思想中的“天人合一”學(xué)說發(fā)展成“天人感應(yīng)”學(xué)說， 倡導(dǎo) “天尊地即，陽貴陽賤”、天子“受命于天”，提出“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”，并以“天不變道亦不變”的形而上學(xué)， 將“三綱”和“德主刑輔”絕 對(duì)化為永恒不變的真理，以“三綱”為核心的封建倫理道德規(guī)范紛紛入律，成為立法、司法的指導(dǎo)原則和行為準(zhǔn)則。85這樣一來，不僅對(duì)法律和法理的探討被 周封于封建綱常之下，而且此前在春秋戰(zhàn)國時(shí)期日趨繁榮的法律思想也失去了燦 爛的光輝，法

11、理淪為“三綱”、“五常”的婢女?；斐傻娜鍖W(xué)成為封建帝國的正 統(tǒng)思想，而封建的禮教成為根本大法。86各封建王朝雖有法律制度，卻不思以 法律治理社會(huì)，而求以經(jīng)書中的倫理、道德為主宰治理天下。87致使自漢以后迄至清季凡20XX余年，法律和道德發(fā)生錯(cuò)位，道德代替了法律，成為調(diào)整社會(huì) 生活的主要工具。在這個(gè)時(shí)期，從整體上講，既未能發(fā)展出一種類似西方社會(huì)的 宇宙乃由固定的自然法則支配的觀念，也沒有像歐洲那樣建立起一套關(guān)于正義的 相對(duì)于實(shí)在法的自然法體系，人們把世界上的一切景況僅僅看成各種“力量”或“緊張”之間的一種和諧；以禮教的“綱”、“?！敝畟悶楦敬蠓?gòu)造社會(huì)秩 序，因而在法律爭端方面，即使這個(gè)時(shí)期的

12、中國所謂有識(shí)者也極少想到他們可以 經(jīng)由某種固定的司法程序用事先固定的法律規(guī)范加以解決；反而認(rèn)為，法律上的正義是由人類本于宇宙間的和諧精神去調(diào)和各方利益的結(jié)果，而人類的智慧早已蘊(yùn)藏了許多關(guān)于宇宙間和諧的暗示。因此在這里，所謂的法也只是權(quán)力的表達(dá)和 運(yùn)用方式，而并不是一套具有正義價(jià)值的相對(duì)獨(dú)立的規(guī)則體系。88這樣也就不可能再形成一種超越現(xiàn)實(shí)法的思想法。89 “關(guān)于法是什么的問題，從來沒有被認(rèn)為是一個(gè)問題，因此法應(yīng)該是什么的問題也就無由提出了?！?0馬克思早就正確指出：人們?cè)凇澳硞€(gè)特定的時(shí)刻應(yīng)該做些什么，應(yīng)該馬上做些什么， 這當(dāng)然完全取決于人們將不得不在其中活動(dòng)的那個(gè)特定的歷史環(huán)境”。91每一個(gè)社會(huì)

13、都會(huì)依據(jù)它本身的形象來看它的實(shí)定法，而且即使是同一個(gè)社會(huì)也會(huì)不斷 地變遷與發(fā)展，依照社會(huì)進(jìn)步的方向前進(jìn)。由于社會(huì)的變遷，社會(huì)為法律結(jié)構(gòu)而 創(chuàng)造或懷抱的形象也會(huì)隨之重塑，雖然它的步調(diào)通常很慢。法律形式一向以保守 著稱，在一個(gè)劇烈發(fā)展和進(jìn)步的社會(huì)中，這項(xiàng)制度設(shè)施的重塑總比社會(huì)本身逐漸 產(chǎn)生的實(shí)際行動(dòng)為遲。對(duì)那些司職對(duì)法律的解釋以及實(shí)際適用的人而言，他們必須不斷努力，使法律理想明朗化，通過對(duì)法律的解釋分析，配合社會(huì)進(jìn)步與變遷 的實(shí)際情況。不論如何，法的基本任務(wù)之一是替社會(huì)提供堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)，而要做到這一點(diǎn)就必須充分考慮社會(huì)在過去歷史中呈現(xiàn)的傳統(tǒng)與價(jià)值-至少在它們與 目前需要有關(guān)的范圍內(nèi)-才能辦到。以

14、現(xiàn)實(shí)的需要研究法的應(yīng)然與實(shí)然學(xué)說在過 去的微妙姬變，以為實(shí)定法的科學(xué)建構(gòu)和應(yīng)然法的實(shí)證化提供建策，正是思想家、法學(xué)家和所有法律工作者在文明社會(huì)發(fā)展過程中的重要使命。注釋：1在荷馬史詩中，通過對(duì)伊利亞特和奧德賽的描寫，揭示和反映了公元 前12世紀(jì)至公元前8世紀(jì)古希臘的社會(huì)生活實(shí)況。當(dāng)時(shí)的希臘社會(huì)，基本上處 于從軍事民主制向奴隸制轉(zhuǎn)變的過程中，人們崇尚智慧、勇敢、節(jié)制和正義；在 個(gè)人與整體的關(guān)系上，肯定英雄個(gè)人的價(jià)值，并強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益與整體利益、 民族 利益的統(tǒng)一。2參見羅國杰、宋希仁編著：西方倫理思想史上冊(cè)，中國人民大學(xué)出版 社1985年版，第30-34頁。3參見張宏生主編：西方法律思想史，北京大

15、學(xué)出版社1983年版，第19 頁；谷春德、呂世倫編著：西方政治法律思想史，遼寧人民出版社1986年版， 第26-27頁。4希臘悲劇安提戈涅記敘過這樣一個(gè)故事：波利尼克斯因?yàn)橛|犯國法而 被處死，他的妹妹安提戈涅違抗國王的命令（違反處決之人不得以宗教儀規(guī)安 葬），冒著生命危險(xiǎn)鄭重地為波利尼克斯舉行了葬禮。在接受審訊時(shí)，她抗辯道，自己的行為雖然違背了國王的命令，但卻符合一條不成文法-“人們不知今天與昨天，但生命永恒（無人能確定自己的生日）。我并不懼怕任何人的狂怒（和甘 冒神的報(bào)復(fù)），因?yàn)槊镆暤木壒省?。這樣的故事是引起所有時(shí)代法律思想家關(guān)注 的重大問題，對(duì)這樣問題的不同回答，大致可劃分出自然法學(xué)派和實(shí)

16、證主義法學(xué) 派。5公元前5世紀(jì)上半葉，古希臘哲學(xué)從宗教中分離出來，完成這次轉(zhuǎn)變的思 想家，就被稱為智者(Sophist )。主要代表認(rèn)為有普羅塔戈拉(Protagoras )、 安提芬(Antiphon )、卡里克利斯(Callicles )和斯拉雪麥格(Thrasymachus) 等人。6參見古希臘修昔底得：伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭史(下)英文版，第37-38 頁。轉(zhuǎn)引自 W弗里德曼：法理學(xué)，楊日然等譯，臺(tái)灣司法周刊雜志社 1985 年第3版，第5頁。7蘇格拉底本人也成為自己理論的殉道者。他勇于堅(jiān)持自己的正確意見，從 不隨波逐流。公元前406年雅典海軍戰(zhàn)勝斯巴達(dá)人，但因海上風(fēng)暴未及完成救護(hù) 傷員和掩埋

17、陣亡將士的任務(wù)，這在迷信的希臘人看來是不可饒恕的，尸體未埋將 成為游魂。因此雅典人提出將十將領(lǐng)處死，只有蘇格拉底一人認(rèn)為這樣不公正而 堅(jiān)決反對(duì)。后來雅典一蹶不振，蘇格拉底卻得罪了許多人，以后雅典人以蠱惑青 年和不敬神等罪名把蘇格拉底處死。蘇格拉底本有求生的機(jī)會(huì)，如逃跑或作出必 要妥協(xié)，但他卻拒絕這樣做。8參見W-弗里德曼：前引書，第6頁。9參見古希臘柏拉圖：法律篇，西方法律思想史資料選編，北京大 學(xué)出版社1983年版，第27頁。10參見羅國杰、宋希仁，前引書，第 163-165頁。11參見羅國杰、宋希仁，前引書，第 20頁。12參見古希臘亞里士多德：政治學(xué)，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1981年 版，

18、第148頁。13參見亞里士多德，前引書，第199頁。14正如有的學(xué)者所指出的，古希臘人傾向于將法律看做是理想的法典，是 幾乎具有超人智慧的惟一的立法者 (如梭倫的杰作，柏拉圖和亞里士多德當(dāng)然也 將自己看做是這樣的立法者。 參見Barker , The Political Thought of Plato and Aristotle (1906)引自美愛德華 S 考文：美國憲法的“高級(jí)法”背景， 強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1996年第1版，第一節(jié)注。關(guān)于何者為正義的問題，亞里 士多德認(rèn)為：“善”即是正義，正義以公共利益為歸依。正義包含兩個(gè)因素-事物和應(yīng)該接受事物的人：“相等的人就該配給到相等的事物”。要

19、使事物合乎正 義(公平)，須有毫無偏私的權(quán)衡。雖然對(duì)于每一類的社會(huì)，“各從其宜，也各 合乎正義”。參見亞里士多德，前引書，第 172頁。15參見亞里士多德,前引書，第169頁。16參見亞里士多德，前引書，第148頁、153頁。W弗里德曼認(rèn)為，亞里 士多德的法思想對(duì)于法理論至少有五大貢獻(xiàn)：首先是承認(rèn)人類具有的雙重性格， 不僅為自然的部分，同時(shí)也是自然的主宰。其次是其對(duì)于正義問題的構(gòu)想，其對(duì)“分配的”正義與“矯正的”或“補(bǔ)救的”正義所作的區(qū)別乃為對(duì)這個(gè)問題的 一切理性討論的基礎(chǔ)。其三是其對(duì)法律的正義與自然的正義以及實(shí)定法與自然法 所作的區(qū)別。其四在于其對(duì)于抽象的正義與衡平的區(qū)別。 其五則是他提出了

20、一個(gè) 將法律界定為拘束法官以及人民的規(guī)范體系的定義 （參見W弗里德曼：前引書， 第9-10頁）。這是有道理的，弗里德曼基本上概括了亞里士多德的在法的應(yīng)然問 題上的主干思想。17參見亞里士多德：尼各馬可倫理學(xué)，苗力田譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社 1990年版，第 89-90 Mo18前引亞里士多德：尼各馬可倫理學(xué)，第96-97頁。19前引亞里士多德：尼各馬可倫理學(xué)，第138頁。20為解決這樣的現(xiàn)實(shí)規(guī)則需要與法規(guī)局限性的沖突，他提出了三種途徑： 一是由應(yīng)在法律所不及的時(shí)候，應(yīng)用“個(gè)人的權(quán)力或若干人聯(lián)合組成的權(quán)力”來 發(fā)號(hào)施令，作為補(bǔ)助“；二是法律訓(xùn)練（教導(dǎo)）執(zhí)法者-即法官-根據(jù)法意解釋并 應(yīng)用一切條例，

21、對(duì)于法律所沒有周詳?shù)牡胤?，”讓他們遵從法律的原來精神，?正地加以處理和裁決“；三是法律授權(quán)”人們根據(jù)積累的經(jīng)驗(yàn)， 修訂或補(bǔ)充現(xiàn)行 各種規(guī)章，以求日臻完備“（前引亞里士多德：政治學(xué)，第147頁）。21參見張文顯：二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究，法律出版社1996年版， 第41頁。22參見美E 博登海默：法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987 年版，第17頁。23參見美喬治霍蘭薩拜因：政治學(xué)說史（上冊(cè)），劉山等譯，商 務(wù)印書館1986年版，第189頁。如塞涅卡就提出，每個(gè)人都是兩個(gè)共和國的成 員。在公民的國家里，他是一個(gè)居民，同時(shí)他又因其人性而屬于一切有理性的人 所組成的更大的國家。這個(gè)國家不是

22、法律的與政治的，而是以道德與宗教為紐帶。 在這個(gè)國家里，一切人都是平等的，憐憫、慈善、寬容、仁愛等人道主義精神有 著崇高的地位，世俗國家的公民的一些美德則居于次要的地位。24參見古羅馬西塞羅：論共和國論法律，王煥生譯，中國政法大學(xué) 出版社1997年版，第201-204頁。25參見西塞羅，前引書，第201 Mo26參見西塞羅，前引書，第 219-220頁。27在以前的著作中，往往因奧古斯丁是托馬斯阿奎那之前基督教思想的 杰出詮釋者而將其列為中世紀(jì)教會(huì)法學(xué)家之列。 關(guān)于這一點(diǎn)，可參見張宏生主編， 前引書，第83頁以下；谷春德、呂世倫編，前引書，第 123頁以下。28轉(zhuǎn)引自意托馬斯阿奎那：阿奎那政治

23、著作選，馬濤槐譯，商務(wù) 印書館1963年版，第111頁。29參見登特列夫：自然法-法律哲學(xué)導(dǎo)論，李日章譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè) 公司1984年版，第25頁。30參見美哈羅德 J 伯爾曼：法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成， 賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社 1993年版，第58頁。31在世俗的領(lǐng)域，以英國的托馬斯莫爾（代表作烏托邦）、意大利的 康帕內(nèi)拉（代表作太陽城）和法國的博丹（代表作簡明歷史認(rèn)識(shí)方法和 國家論六卷）為代表，也通過各自的著作闡述了對(duì)法的應(yīng)然與實(shí)然的基本觀 點(diǎn)。在烏托邦中，莫爾提出，關(guān)于便利生活的東西-即取得快樂的物質(zhì)-如何 分配的公共法律應(yīng)是在公平的法則指導(dǎo)下由賢明君主頒布的，或者是

24、在不受暴政壓制和陰謀操縱的情形下通過國民的意見一致而制定的，這樣的法律既應(yīng)照顧個(gè)人利益，也應(yīng)以公共利益為前提。我們既要信守私人間所建立的協(xié)定，也要遵守 這樣的法律。他還指出，法律應(yīng)該簡明易懂，能夠?yàn)槭芷湔{(diào)整的人們所知悉，如 果法律”條文既繁瑣難讀，內(nèi)容又異?；逎?，要用這種法律去約束人們”，就是 極不合理的：“凡是解釋越簡單的法律，也就是越公正的法律”。（參見西方法律思想史資料選編，北京大學(xué)出版社1983年版，第128-129頁）借助太陽 城，康帕內(nèi)拉從尊重自然法的前提出發(fā)，強(qiáng)調(diào)對(duì)自然法的解釋應(yīng)以經(jīng)驗(yàn)的揭示 為依據(jù)，而不應(yīng)以過去的權(quán)威的先驗(yàn)推論為依據(jù)。 他指出，理想的社會(huì)制度是法 律按照理性設(shè)想

25、出來的，而不是按照上帝的要求創(chuàng)造的。這樣的理想的法律制度 應(yīng)當(dāng)少而精，“簡單而明確”，完全公開的（參見前引西方法律思想史資料選 編，第136頁）。博丹則強(qiáng)調(diào)法律的道德內(nèi)容和自然法對(duì)于治理國家的積極意義。 他認(rèn)為，每個(gè)時(shí)期各個(gè)國家的法律，都必定是自然的不完全的表現(xiàn)；只有對(duì)各國 法律體系的起源和發(fā)展進(jìn)行對(duì)比考察， 才可能發(fā)現(xiàn)真正的法律。在主張主權(quán)至上 的同時(shí)，也指出主權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循和服從自然法（參見谷春德、呂世倫，前引書，第 185-191 頁）032以上關(guān)于托馬斯阿奎那的觀點(diǎn)均參見前引阿奎那政治著作選，第109-127頁。托馬斯阿奎那基于基督教神學(xué)的解釋， 認(rèn)為整個(gè)宇宙由神、理性、 政治權(quán)威這三重秩

26、序構(gòu)成，因而法律相應(yīng)地也就分為四類，即永恒法、自然法、 人定法、神法；其中永恒法是上帝的理性、理想、施政計(jì)劃，是上帝領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo) 整個(gè)宇宙運(yùn)行的規(guī)范，一切法律只要與真正的理性相一致，就總是從永恒法中產(chǎn) 生的。而其神法，也就是圣經(jīng)，其意義在于補(bǔ)救人定法的不足。33在此種意義上，托馬斯阿奎那甚至認(rèn)為，法律必須以整個(gè)社會(huì)的福利 為真正的目標(biāo)，法律的主要的或首要的目的是安排公共福利。 立法的目的亦應(yīng)追 求實(shí)行整個(gè)社會(huì)福利的改進(jìn)。34參見前引阿奎那政治著作選，第124-126頁。35前引阿奎那政治著作選，第119-120頁。36參見意托馬斯阿奎那：神學(xué)大全。轉(zhuǎn)引自彼德斯坦、約翰香 德：西方社會(huì)的法律價(jià)值，

27、中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第12頁。37參見前引托馬斯阿奎那：阿奎那政治著作選，第116頁。38參見S 庫特納：自然法與寺院法，載自然法學(xué)會(huì)會(huì)刊1949年第3 期。轉(zhuǎn)引自彼德斯坦、約翰香德，前引書，第 12頁。周易序卦。40周易乾卦文言。41夏人認(rèn)為法應(yīng)當(dāng)：（1） “著災(zāi)肆赦，怙終賊刑”（尚書堯典），即根 據(jù)當(dāng)事人故意、過失、偶然、一貫等標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑。（2） “罰弗及嗣，賞延于世， 宥過無大，刑故無小，罰疑惟輕，功疑惟重，與其殺不辜，寧失不經(jīng)。”（ 尚 書大禹謨）即罪責(zé)自負(fù)不株連子孫，賞賜則及于后世；過失犯法即使嚴(yán)重也 應(yīng)寬宥，對(duì)故意犯罪即使輕微也必懲罰； 對(duì)疑難案件從輕發(fā)落，對(duì)拿不

28、準(zhǔn)的立功 者也應(yīng)給予厚賞；如果懷疑可能錯(cuò)殺無辜之人，寧可違背慣常做法而不殺之。（3） “殲厥渠魁，脅從罔問?！保ㄉ袝氛鳎┘礈缙涫讗海{從者不 究：“先祿而后威，先賞而后罰?！保ǘY記表記）商代雖有承天之命，罰過 刑罪的“天罰”之說，但其法律思想極不發(fā)達(dá)，鮮有關(guān)于法的應(yīng)然的觀點(diǎn)。周人 克商之后，鑒于商亡在于刑酷而罰濫，“不敬厥德，乃早墜厥命”（ 尚書召 誥）之教訓(xùn)，倡導(dǎo)敬德保民、“明德慎罰”（尚書康誥），提出法應(yīng)當(dāng)：（1） “元惡大熟，初為不孝不友，刑茲無赦?！保ㄉ袝嫡a）即惡人之魁首 而引致人們公憤者，乃是不孝不友之輩，應(yīng)予嚴(yán)懲不貸。（2） “凡命夫命婦，不躬坐獄訟?！?“禮不下庶人，刑不上大

29、夫?！保ǘY記曲禮）即大夫以上貴族 及其妻子即使違法犯罪，也不親身參加訴訟活動(dòng)，司法官不應(yīng)直接追究大夫以上 貴族的法律責(zé)任（周禮秋官小司寇謂必須“以八辟麗邦法，附刑罰”。八辟乃議親之辟、議故之辟、議賢之辟、議能之辟、議功之辟、議貴之辟、議勤 之辟、議賓之辟，即對(duì)大夫以上的貴族違法犯罪時(shí)適用八辟之法）。（3） “凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之，意論輕重之序，慎測(cè)淺深之量以 別之?！奔丛谠V訟過程中，應(yīng)當(dāng)遵循宗法的原則，尊祖敬宗，首先考慮是否違反 父子之親、君臣之義，然后才依據(jù)主觀善惡及罪過大小，確定刑罰的輕重。42對(duì)此，學(xué)者中間有不同認(rèn)識(shí)。如梁治平教授認(rèn)為：中國古代社會(huì)，包括 春秋戰(zhàn)國

30、之際展開論辯的百家之爭， 實(shí)際只是任德與任刑的適用之爭，全不涉及 法是什么以及法應(yīng)當(dāng)是什么的本質(zhì)問題。 參見梁治平：尋求自然秩序中的和諧- 中國傳統(tǒng)法律文化研究，中國政法大學(xué)出版社1997年第1版，第56頁。43管子禁藏。44管子七臣七主。其所謂法，應(yīng)是指所有的法律規(guī)范而言；而所謂律, 當(dāng)是指成文的實(shí)定法；而令則相當(dāng)于行政行為。45管子任法。46同上。47管子任法。48同上。49管子法法。50管子君臣。51晉書刑法志。52商君書更法。53商君書賞刑。54商君書君臣。55商君書算地。56韓非子難三。57老子第二十五章。58老子第二十五章。59老子第七十三章。60老子第七十七章。61老子第八H一章

31、。62老子第七十九章。63老子第三章。64老子第五十七章。65莊子齊物論。66莊子天下67莊子田子方。68莊子秋水。69參見費(fèi)開文、馬作武：試比較莊子與盧梭的自然法平等觀，載中南 政法學(xué)院學(xué)報(bào)1996年第4期。70有的學(xué)者認(rèn)為，儒家所謂之禮，乃是在特定的歷史傳統(tǒng)中逐漸形成的慣 例性規(guī)范，亦即并非永恒的、決定性的、毋寧說是隨時(shí)代變化而變化，為在特定 情境中達(dá)到和諧的準(zhǔn)則。參見皮文睿：“儒家法學(xué)：超越自然法”，載高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)，中國政法大學(xué)出版社1994年 第1版，第130頁。71論語陽貨。72論語顏淵。73但是，孔子對(duì)于編纂與頒布成文法是極為反對(duì)的。當(dāng)他得知晉公

32、布成文 法時(shí)，言：“晉其亡矣！失其度矣今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以 尊貴？” （左傳昭公二十九年）。即他認(rèn)為，法是用來保護(hù)社會(huì)成員的最低 限度的利益并消除那些不愿意參與社會(huì)和諧秩序且威脅他人利益的人及其行為 的一種工具，如果把法公布出來，就將使人們的注意力不是放在盡可能地實(shí)現(xiàn)社 會(huì)的和諧，而是放在社會(huì)要求的最低限度的參與上。成文法的確定、嚴(yán)密與缺乏 靈活性，不利于“君子”的自由裁量、斟酌權(quán)衡。如此一來，君子的尊貴、高明 從何談起？參見皮文睿，前引書，第 132-133頁。74孟子告子上。75孟子告子下。76孟子公孫丑上。77荀子榮辱篇。78在天論篇中，荀子詳細(xì)論述了他的這種天人觀，所謂

33、：“天行有常， 不為堯存，不為桀亡；應(yīng)之以治則吉，應(yīng)之以亂則兇。強(qiáng)本而節(jié)用，則天不能貧； 養(yǎng)備而動(dòng)時(shí)，則天不能?。恍薜蓝欢?，則天不能禍。 本荒而用侈，則天不 能使之蓄；養(yǎng)略而動(dòng)罕，則天不能使之全；背道而妄行，則天不能使之吉。 受時(shí)與治世同，而殃禍與治世異。不可以冤天，其道然也。故明于天人之分，則 可謂至人矣?！?9荀子富國篇。80荀子非相篇。在荀子那里，分和辨是一體的，都是人道的基本性能， 具備這種性能，才能建立禮儀之統(tǒng)，使其充分發(fā)揮明分達(dá)治的目的。81荀子王制篇。82荀子榮辱篇。83關(guān)于儒家之禮即為自然法的見解，還可參閱梅仲協(xié)：法學(xué)緒論，臺(tái)灣中國文化大學(xué)出版社1985年版，第193-201頁。84參見美金勇義：中國與西方的法律觀念，陳國平等譯，遼寧人民 出版社1989年版，第8-9頁。85參見張國華：中國法律思想史新編，北京大學(xué)出版社1998年版，第 176-178