法學(xué)論文第三者侵權(quán)責(zé)任

1、 目錄 TOC o 1-5 h z 摘要及關(guān)鍵詞2 HYPERLINK l bookmark4 o Current Document 一、“第三者”介入侵權(quán)的基本理論概述 3 HYPERLINK l bookmark6 o Current Document （一）“第三者”的概念厘清 3 HYPERLINK l bookmark8 o Current Document （二）“第三者”侵權(quán)的構(gòu)成要件3 HYPERLINK l bookmark10 o Current Document （三）“第三者”的分類4 HYPERLINK l bookmark12 o Current Document

2、二、“第三者”介入婚姻家庭引發(fā)了一系列社會(huì)問題 4三、婚姻“第三者”介入在我國歷代和目前各國法律中的調(diào)整概述 壬 HYPERLINK l bookmark16 o Current Document （一）我國古代對(duì)“第三者”介入的法律調(diào)整5 HYPERLINK l bookmark18 o Current Document （二）國外立法對(duì)“第三者”介入的法律調(diào)整 5 HYPERLINK l bookmark20 o Current Document 四、 “第三者”侵權(quán)進(jìn)入法律調(diào)整的必要性、合法理性分析 6 HYPERLINK l bookmark22 o Current Document

3、五、“第三者”破壞婚姻關(guān)系行為性質(zhì)的理論爭(zhēng)議 6 HYPERLINK l bookmark24 o Current Document （一） 侵權(quán)行為6 HYPERLINK l bookmark26 o Current Document （二） 非侵權(quán)行為 7 HYPERLINK l bookmark28 o Current Document （三）侵權(quán)行為說與非侵權(quán)行為說的爭(zhēng)議焦點(diǎn) 7 HYPERLINK l bookmark30 o Current Document 六、 我國對(duì)意定“第三者”侵權(quán)法律救濟(jì)的現(xiàn)狀 8 HYPERLINK l bookmark32 o Current Docu

4、ment （一）認(rèn)定難8 HYPERLINK l bookmark34 o Current Document （二）取證難8 HYPERLINK l bookmark36 o Current Document （三）目的設(shè)立難8 HYPERLINK l bookmark38 o Current Document 七、“第三者”法律責(zé)任的立法改進(jìn)建議 8 HYPERLINK l bookmark40 o Current Document （一）損害賠償是否以離婚為要件應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治 8 HYPERLINK l bookmark42 o Current Document （二） 應(yīng)擴(kuò)大損害賠

5、償?shù)姆秶?，加入惡劣的意定“第三者”侵?quán)行為.9 HYPERLINK l bookmark44 o Current Document （三）損害賠償不僅限于訴訟離婚，在協(xié)議離婚中也應(yīng)該適用 10 HYPERLINK l bookmark46 o Current Document （四）損害賠償義務(wù)人應(yīng)包括“第三者” 10 HYPERLINK l bookmark48 o Current Document （五）救濟(jì)措施之建議 11參考文獻(xiàn)12摘要婚姻是人生最重要的一份人身契約，它關(guān)乎人們的日常生活和生理及心里最 基本也是最不能剝奪的權(quán)利?；橐龇ǖ膶?shí)質(zhì)可以理解為對(duì)一種契約的保護(hù)， 他很 重要的目的

6、是保護(hù)社會(huì)中家庭的穩(wěn)定和安寧， 其實(shí)從實(shí)質(zhì)上來看，我們可以將其 理解為婚姻法是給予了人們一個(gè)保護(hù)， 一個(gè)靠山，讓人們?cè)黾訉?duì)婚姻的信心。對(duì) 于一個(gè)契約來說，人們會(huì)首先衡量它是否值得簽訂，是否會(huì)給自己帶來應(yīng)有的利 益，尤其是人身契約，如果簽不好，甚至?xí)?dǎo)致一生的悲哀。法律給予了這個(gè)契 約一定的保證，在社會(huì)生活中，讓人們相信，婚姻中的大部分權(quán)利和利益都有法 律這種具有強(qiáng)制性的規(guī)則的保護(hù)，所以人們將會(huì)更有信心的去締結(jié)一份婚姻。在 實(shí)際生活中，“第三者”這一關(guān)系說起來是極為復(fù)雜的，正如人們常說“事出有 因，查無實(shí)據(jù)”，輕則只是一時(shí)出軌，重則甚至接近重婚行為。關(guān)鍵詞第三者；離婚損害賠償制度；法律道德主義；

7、“第三者”侵權(quán)損害賠償一、“第三者”介入侵權(quán)的基本理論概述（一）“第三者”的概念厘清我國婚姻法第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度，該制度是保護(hù)婚姻當(dāng)事 人合法權(quán)益的需要，賦予離婚時(shí)無過錯(cuò)方損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是我國婚姻家庭制度 的一大進(jìn)步。婚姻法一共規(guī)定了四種離婚損害賠償情形，體現(xiàn)在婚姻法第46條： 有下列情形之一的，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實(shí)施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成 員的。但結(jié)合實(shí)踐情況，法律規(guī)定的種類太少，沒有涵蓋現(xiàn)實(shí)生活中存在的許多危 害婚姻家庭權(quán)益的行為，比如徘徊在處罰與非處罰之間的未構(gòu)成重婚或同居關(guān)系 的“第三者”這一

8、社會(huì)關(guān)系。“第三者”目前在我國法律上沒有一個(gè)明確的概念，對(duì) “第三者”下的定義 也有所不同，歸納起來其定義可定為：“第三者”是指本身有配偶，又與他人建 立不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系或本身無配偶與有配偶的一方建立不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，或雙方各有配偶又建立不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而妨害了他人正?；橐黾彝ド畹男袨?人。（二）“第三者”侵權(quán)的構(gòu)成要件究竟何種程度才能稱之為侵犯了配偶權(quán)利的“第三者”，實(shí)在是需要一個(gè)構(gòu) 成要件來規(guī)制的。要構(gòu)成“第三者”介入侵權(quán)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三個(gè)要件：1 、主觀過錯(cuò) 介入的“第三者”明知他人有配偶建立不正當(dāng)關(guān)系，或在建 立不正當(dāng)關(guān)系后得知對(duì)方是已有配偶而繼續(xù)與其發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，具有主觀上

9、破壞他人婚姻關(guān)系的故意。如果是由于誤解或受對(duì)方欺騙，無意破壞他人婚姻關(guān)系， 僅是一時(shí)沖動(dòng)發(fā)生了性行為，則不構(gòu)成“第三者”介入。2、違法行為介入的“第三者”與對(duì)方要有客觀上的越軌行為。所謂越軌行 為，是指超越了現(xiàn)階段我國對(duì)男女之間的友誼所許可的道德標(biāo)準(zhǔn)或者精神文明界 限的行為。如性接觸等動(dòng)作，乃至通奸、姘居。損害事實(shí)。有由于“第三者”介 入而導(dǎo)致對(duì)方夫妻感情惡化，或者家庭關(guān)系破裂的后果。3、因果關(guān)系行為人的行為與有配偶者婚姻關(guān)系破裂之間要存在因果關(guān)系， 即有配偶者婚姻關(guān)系必須破裂，且婚姻關(guān)系破裂的形成正是第三者行為造成的。 當(dāng)然，在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)于因果關(guān)系的判斷，可以采用寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，無論是

10、因果關(guān)系的條件說還是原因說等都可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以通常情況下一個(gè)通情達(dá)理的人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判斷之。（三）“第三者”的分類在實(shí)際生活中，“第三者”這一關(guān)系說起來是極為復(fù)雜的，正如人們常說“事 出有因，查無實(shí)據(jù)”，輕則只是一時(shí)出軌，重則甚至接近重婚行為。那么是否可 以將“第三者”行為進(jìn)行一定的分類呢？就現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定已經(jīng)司法實(shí)踐 中出現(xiàn)的情況，“第三者”關(guān)系可以分為法定與意定兩類。法定的“第三者”是指我國婚姻法中所規(guī)制的，已經(jīng)達(dá)到重婚或同居標(biāo) 準(zhǔn)的“第三者”。意定的“第三者”，應(yīng)當(dāng)是排除在以上法定“第三者”以外的，符合“第 三者”構(gòu)成要件的不正當(dāng)關(guān)系。司法實(shí)踐中常常存在如何認(rèn)定 “有配偶者與他人

11、 同居”的問題。婚姻法司法解釋（一）明確規(guī)定“有配偶者與他人同居”的情 形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。也就是 說，有配偶者與婚外異性共同居住、一起生活時(shí)，既不辦理結(jié)婚登記手續(xù)，對(duì)外 也不以夫妻名義同居的行為，至于共同居住期間是否發(fā)生性行為， 并不是法律所 關(guān)注的。從立法本意來看，“有配偶者與他人同居”主要是指“包二奶”、“包二 爺”等情況。不包括同性之間的同居關(guān)系，偶發(fā)的婚外性行為，通奸行為等。即 便配偶一方有通奸行為，另一方也有充分的證據(jù)予以證明，還是不能據(jù)此提起損 害賠償?shù)恼?qǐng)求，但可以作為要求離婚的理由。要證明配偶與他人婚外同居，需要 的是配偶與他人共同飲

12、食起居、形同“夫妻”方面的證據(jù)。那么，區(qū)分法定和意 定“第三者”的劃分點(diǎn)也就在此。二、“第三者”介入婚姻家庭引發(fā)了一系列社會(huì)問題首先，由“第三者”介入婚姻家庭，直接導(dǎo)致的惡性刑事案件相應(yīng)增多，影 響社會(huì)安定。人類幾千年形成了性心理的習(xí)慣，即要求性伴侶在一定時(shí)期內(nèi)的排 他性，這種心理應(yīng)該說男女完全一樣，也是現(xiàn)代愛情產(chǎn)生的基點(diǎn)；如果性在婚外 的完全自由，則勢(shì)必產(chǎn)生相關(guān)當(dāng)事人的情感沖突。 據(jù)某些資料統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，因奸情 而引起兇殺案的事情屢屢發(fā)生，有的地方甚至占全部兇殺案件四成以上。其次，“第三者”介入婚姻家庭，破壞了傳統(tǒng)的一夫一妻制家庭模式。一夫一 妻制是我國婚姻法的一項(xiàng)基本原則。 它以人類本性意義上

13、的愛情具有排他性、 專 一性和文明社會(huì)中性愛的同一性為理論基礎(chǔ)，要求任何成年人在同一時(shí)間只能有 一個(gè)配偶，不允許一夫多妻或一妻多夫現(xiàn)象的存在。中國人民生活的歷史和現(xiàn)實(shí)， 充分肯定了一夫一妻制家庭作為文明社會(huì)的基石和個(gè)人福利保障源泉的不可取 代的價(jià)值。一夫一妻，由父親、母親和孩子組成的傳統(tǒng)家庭，是順應(yīng)自然法則的體 現(xiàn),是人類長期選擇的結(jié)果，為兒童健康成長提供了最自然的環(huán)境。一夫一妻制也 天然地含有夫妻忠實(shí)的倫理要求，互相忠實(shí)、互相尊重是對(duì)夫妻關(guān)系的最本質(zhì)的、最有人情味的要求，是對(duì)婚姻自由、一夫一妻、男女平等原則的更為深入的闡釋。 可以說,這個(gè)原則是從最積極的角度來解釋婚姻家庭關(guān)系要求的，是婚姻道

14、德的法律化。“第三者”插足，破壞了傳統(tǒng)的一夫一妻制家庭模式，它帶來的不僅僅是 家庭的解體，而且在不同程度上影響著整個(gè)婚姻家庭制度的健康發(fā)展。再次，“第三者”介入婚姻家庭，不利于下一代健康成長。家庭在預(yù)防控制未 成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社會(huì)都無法否認(rèn)的。然而由于“第三者”插 足,引起婚姻家庭的破裂、生活條件的突變對(duì)青少年影響較大。不少子女成為無 父少母的孩子，失去溫暖、關(guān)愛、安全、和睦的生長氛圍，導(dǎo)致心理的扭曲和行為 的放蕩自流。這些孩子在學(xué)習(xí)、生活、心理素質(zhì)上 ，都表現(xiàn)出許多不同于雙親孩 子的特點(diǎn)。據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計(jì)，在離異家庭中，青少年犯罪比例達(dá)40沖上。雖然這 些統(tǒng)計(jì)未必完全真實(shí)，但足

15、以證明夫妻離異對(duì)子女的負(fù)面影響非常嚴(yán)重。由此可 見，“第三者” ”婚外情現(xiàn)象，正在干擾著我們正常的家庭生活與穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境 ， 對(duì)此應(yīng)該引起全社會(huì)的高度重視。三、婚姻“第三者”介入在我國歷代和目前各國法律中的調(diào) 整概述（一）我國古代對(duì)“第三者”介入的法律調(diào)整我國歷代對(duì)配偶者與“第三者”通奸、姘居的法律調(diào)整概述從秦時(shí) 史記始 皇本紀(jì)中便有：有子而嫁，倍死內(nèi)外，禁止淫佚，男女浩誠，夫?yàn)榧闹瑲?之無罪。漢承秦制，犯奸必殺。唐朝，唐律諸奸者徒一年半，有夫者徒二 年。疏議曰：和奸者，男女各徒一年半，有夫者二年。元朝加重此處罰的肉 刑。明朝通奸的處罰比元朝還多加了三杖。 清法律沿襲明和元的法律，允許捉奸

16、， 可當(dāng)場(chǎng)殺死通奸男女。然而，這些刑罰還停留在精神文明不發(fā)達(dá)的封建社會(huì)，其中不乏男權(quán)主義的 色彩，是如今應(yīng)當(dāng)摒棄的。不過，這些古代的法律從側(cè)面證明了，在那個(gè)社社會(huì) 風(fēng)氣淳樸的年代，對(duì)夫妻之間忠實(shí)義務(wù)極好保護(hù)的事實(shí)， 也從側(cè)面證明了，法律 是能夠從一定的角度上調(diào)整婚姻這一社會(huì)關(guān)系的。（二）國外立法對(duì)“第三者”介入的法律調(diào)整摒棄某些國家仍然保留著封建色彩的殘酷制度不談，設(shè)立“第三者”損害賠 償制度是多數(shù)國家法律的通例。瑞士、美國、日本等國，我國香港、澳門、臺(tái)灣 也有類似的規(guī)定。按此制度，配偶一方有不貞行為，配偶另一方有權(quán)向配偶一方 或“第三者”提出中止侵害或賠償損害之訴或要求離婚，也可以表示寬有，

17、不予 追究。這些國家的法律認(rèn)為，過錯(cuò)方和“第三者”對(duì)無過錯(cuò)方構(gòu)成了共同侵權(quán)行 為，所以要負(fù)共同責(zé)任。例如日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇、 受害配偶和未成年子女向插足引起家庭破裂的“第三者”請(qǐng)求損害賠償?shù)陌讣?出判決，肯定了離婚之受害配偶有權(quán)向“第三者”提出精神損害賠償，但要以“第 三者”主觀上有故意或過失為限。美國北卡羅來納州法院1997年8月30日也判 處了 “第三者”賠償無過錯(cuò)方100萬美元的案件。這些十分值得我國婚姻立法的 參考借鑒。四、“第三者”侵權(quán)進(jìn)入法律調(diào)整的必要性、合法理性分析關(guān)于婚姻關(guān)系中“第三者”侵權(quán)法律責(zé)任的承擔(dān)問題，歷來都是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)， 很多學(xué)者反對(duì)“

18、第三者”作為侵權(quán)責(zé)任的主體，認(rèn)為婚姻關(guān)系中“第三者”侵權(quán) 取證困難，可操作性較小，會(huì)導(dǎo)致法律的低效率和高成本運(yùn)作。 包括現(xiàn)行婚姻法 也是從謹(jǐn)慎的角度出發(fā)，把規(guī)范婚姻關(guān)系中“第三者”侵權(quán)行為的權(quán)利交給了道 德。但法律具有指引作用，通過法律的指引作用，會(huì)對(duì)社會(huì)主體的民事行為起到 規(guī)范的作用。若法律不加以制止，通常就是可以做的行為，或會(huì)被一些人認(rèn)為是 鼓勵(lì)的事情。法律加以禁止性規(guī)范至少會(huì)使行為人認(rèn)識(shí)到違法的成本，會(huì)遏制其感情甚至是一時(shí)沖動(dòng)所造成的后果。更有許多學(xué)者指出，“第三者”行為涉及感情問題，應(yīng)歸于道德問題，應(yīng)采 用道德的手段去加以規(guī)范。殊不知，當(dāng)前“第三者”現(xiàn)象愈演愈烈，是和官員的 腐敗，金錢

19、的崇拜，權(quán)力的交易聯(lián)系在一起的。如果不加以禁止，勢(shì)必使一些惡 的行為得不到制止，善的利益得不到保護(hù)。就算是為了純之又純的愛情，也不應(yīng) 該以“第三者”的身份介入他人婚姻，如若婚姻雙方?jīng)]有愛情了可以以法律的方 式（離婚）結(jié)束，然后再與“第三者”以法律的形式（結(jié)婚）開始，結(jié)婚離婚制 度就是法律對(duì)婚姻及愛情的保護(hù)，“第三者”完全可以通過法律認(rèn)可的方式追求 自己的愛情，在法律保障下獲得愛情，而不應(yīng)偷偷摸摸，以愛的名義踐踏法律?！暗谌摺眴栴}單純靠道德手段加以規(guī)范已顯得過于蒼白，事實(shí)也證明，道德調(diào)整并未使“第三者”現(xiàn)象有所緩和，甚至許多“第三者”已由地下轉(zhuǎn)為公開， 并由非議轉(zhuǎn)而被人們淡漠了。在道德失范時(shí)，

20、法律理應(yīng)發(fā)揮其指引作用予以正面 的積極的引導(dǎo)，對(duì)“第三者”侵權(quán)進(jìn)行法律救濟(jì)就成為必然。五、“第三者”破壞婚姻關(guān)系行為性質(zhì)的理論爭(zhēng)議（一）侵權(quán)行為我國現(xiàn)行法律對(duì)“第三者”侵權(quán)后的法律救濟(jì)集中在對(duì)夫妻關(guān)系中過錯(cuò)方的 刑事責(zé)任及損害賠償責(zé)任，并未將“第三者”列為侵權(quán)責(zé)任的主體。刑法第二百五十八條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與 之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役?！蔽覈橐龇ǖ谒臈l規(guī)定“：夫 妻應(yīng)當(dāng)互相忠誠、互相尊重?！边@僅是原則性地規(guī)定了夫妻忠實(shí)的義務(wù)，并沒有規(guī)定夫妻一方違反此項(xiàng)義務(wù) 所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，更沒有規(guī)定“第三者”的責(zé)任問題。最高人民法院關(guān)于適用 婚姻法若干問題的司法解釋（

21、一）第三條規(guī)定：當(dāng)事人僅以婚姻法第四 條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。這一規(guī) 定事實(shí)上限制了婚姻關(guān)系存續(xù)期間的無過錯(cuò)配偶方向違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的配偶 方主張侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利?；橐龇ǖ谒氖鍡l規(guī)定：對(duì)重婚的，對(duì)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭 成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定， 向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。 此條 規(guī)定了夫妻一方重婚應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。但仍未規(guī)定“第三者”的責(zé)任?；橐龇ǖ谒氖鶙l明確規(guī)定，有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有 權(quán)請(qǐng)求損害賠償：1重婚的；2、有配偶者與他人同居的；3、

22、實(shí)施家庭暴力的；4、虐待、遺棄家庭成員的。此條規(guī)定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，對(duì)于維護(hù)無過 錯(cuò)方權(quán)益有一定保障。無過錯(cuò)方因受到上述行為的侵害而有權(quán)提出的損害賠償， 包括財(cái)產(chǎn)損害賠償也包括精神損害賠償。目前我國法律并未確立婚姻關(guān)系中 “第三者”侵權(quán)責(zé)任制度，只是規(guī)定了婚姻關(guān) 系中違反夫妻忠實(shí)義務(wù)一方的法律責(zé)任。 婚姻關(guān)系中的過錯(cuò)方侵權(quán)實(shí)際上是過錯(cuò) 方“第三者”的共同侵權(quán)行為，（二）非侵權(quán)行為然而法律卻只規(guī)定了一個(gè)主體的責(zé)任，對(duì)另一侵權(quán)主體采取了放任的態(tài)度， 這不符合法律的邏輯性，也大大降低了法律規(guī)制的實(shí)效性。 這一立法上的空白無 法懲戒婚姻關(guān)系外的侵害人，使得“第三者”現(xiàn)象得不到有效的制止，對(duì)非過錯(cuò)

23、 方的保護(hù)力度不夠，也不利于保護(hù)合法婚姻。對(duì)于上述于侵權(quán)行為的理論，我國有不少學(xué)者持反對(duì)意見，他們認(rèn)為如果 是侵權(quán)行為，那么到底侵犯的是什么權(quán)利呢？ 一者， 我國婚姻法并沒有明確地規(guī) 定所謂的配偶權(quán)，二來，配偶權(quán)基于婚姻契約所生?；谄跫s所生的權(quán)利，卻將 其定位于絕對(duì)權(quán)，禁止任何人侵犯難免太過牽強(qiáng)。（三）侵權(quán)行為說與非侵權(quán)行為說的爭(zhēng)議焦點(diǎn)考察上述觀點(diǎn)我們不難發(fā)現(xiàn)，主張第三者的行為并非侵權(quán)行為的學(xué)者最重要 的一個(gè)反駁點(diǎn)便是如果第三者的行為為侵權(quán)行為，到底侵權(quán)行為侵犯了什么權(quán)？ 對(duì)此，持侵權(quán)行為說的人的回答是侵犯了配偶的配偶權(quán)。關(guān)于配偶權(quán)問題，法學(xué)界莫衷一是，主要有以下幾種說法。身份說，即認(rèn)為 配

24、偶權(quán)是夫?qū)ζ藜捌迣?duì)必的身份權(quán)。陪伴幫助說，即認(rèn)為配偶權(quán)是指配偶之間要 求互相陪伴鐘愛和幫助的權(quán)利。身份利益說認(rèn)為配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的 基本人身權(quán)。法定說認(rèn)為配偶權(quán)楚法律賦予夫妻雙方的身份權(quán)。還有一種性權(quán)利 學(xué)說認(rèn)為配偶權(quán)的核心是性權(quán)利。在對(duì)于配偶權(quán)的理解上，大多數(shù)學(xué)者都承認(rèn)配偶權(quán)的權(quán)利主體為配偶雙方當(dāng) 事人，客體是一定的身份利益，而對(duì)于配偶權(quán)是相對(duì)權(quán)還是絕對(duì)權(quán)， 持上述侵權(quán) 行為說的學(xué)者認(rèn)為該權(quán)利可以對(duì)抗一切人， 應(yīng)當(dāng)是一種絕對(duì)權(quán)，而大多數(shù)持上述 非侵權(quán)行為說的學(xué)者則認(rèn)為該權(quán)利是配偶對(duì)配偶的一種請(qǐng)求權(quán)，不能對(duì)抗其他 人，因此不是絕對(duì)權(quán)而是相對(duì)權(quán)。由此可見，對(duì)于配偶權(quán)性質(zhì)與內(nèi)容的的定位關(guān)

25、 系到第三者行為的認(rèn)定。無論對(duì)于配偶權(quán)的定義及特征如何變化，幾乎所有的學(xué)者都承認(rèn)了配偶權(quán)應(yīng) 該具有以下的內(nèi)容，即同居權(quán)和忠實(shí)請(qǐng)求權(quán)，這說明這兩項(xiàng)權(quán)利是配偶權(quán)的核心 內(nèi)容。忠實(shí)義務(wù)也稱貞操義務(wù)，是指夫妻之間應(yīng)該相互忠實(shí)，在性生活方面要保 持忠貞專一，不得惡意遺棄配偶，不得為第三人的利益而損害或犧牲配偶一方的 利益。主張上述侵權(quán)行為說的學(xué)者認(rèn)為配偶權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，其核心在于忠實(shí)義 務(wù)的束縛，而主張非侵權(quán)行為說的學(xué)者則認(rèn)為性自由權(quán)高于配偶雙方的忠實(shí)義 務(wù)，忠實(shí)義務(wù)只是一種提倡性義務(wù)，與其對(duì)應(yīng)的權(quán)利也不能對(duì)抗配偶以外的所有 人。六、我國對(duì)意定“第三者”侵權(quán)法律救濟(jì)的現(xiàn)狀目前，我國對(duì)重婚、有配偶者與他人

26、同居之外的等行為輕微“第三者”還沒 有相應(yīng)的法律規(guī)制，婚姻法司法解釋（一）明確將其排除在婚姻法規(guī)制的范圍 之內(nèi)。并非是婚姻法立法者對(duì)該行為的漠視和容忍，而是對(duì)意定“第三者” 侵權(quán)法律救濟(jì)存在太多的難題。（一）認(rèn)定難。“第三者”本來就是非常難以確認(rèn)的事情，感情之事，本就虛無縹緲，即使 二人出現(xiàn)了一些越軌的真正行為，也常常不會(huì)暴露在大庭廣眾之下。（二）取證難?！暗谌摺钡娜∽C問題，常常是非常的困難。若想取證，常常會(huì)牽扯到非法 錄音、拍照、跟蹤等行為。對(duì)于法定規(guī)制的“第三者”的取證，尚且存在著道德 和法律之間的沖突，更何況是間隔的，不是十分頻繁的“第三者”情況。（三）目的設(shè)立難。目前，我國法律上關(guān)于

27、法定規(guī)制的“第三者”侵權(quán)的救濟(jì)主要是在婚姻雙方 離婚后方能作用。然而，意定“第三者”這一輕微的“第三者”情況，往往無法 直接導(dǎo)致離婚，被侵害的一方常?？赡軕阎诖龑?duì)方回心轉(zhuǎn)意的希望，并不提出離婚，所以，這樣一來，前提都不能達(dá)到，又如何設(shè)立該救濟(jì)途徑呢？七、“第三者”法律責(zé)任的立法改進(jìn)建議（一）損害賠償是否以離婚為要件應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治新婚姻法第46條適用的條件是“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的”如 果夫或妻不要求離婚就不能提起損害賠償?shù)恼?qǐng)求，也就是說，無過錯(cuò)方要想得到賠償必須以離婚為代價(jià)。在司法實(shí)踐中有些無過錯(cuò)方不要求離婚而只要求損害賠償。例如某對(duì)夫妻感 情尚好，后因“第三者”插足致使夫妻感情產(chǎn)生

28、裂痕，在一次爭(zhēng)吵中，丈夫用開 水燙傷了妻子的右腿，情節(jié)比較嚴(yán)重，醫(yī)院鑒定為輕傷，而這個(gè)丈夫卻離家出走， 對(duì)妻子不加照顧，妻子非常氣憤，她可以提起刑事訴訟，追究丈夫的刑事責(zé)任， 也可以要求離婚，但她考慮再三，只要求丈夫賠償損害和對(duì)自己賠禮道歉。 結(jié)果， 法院判決丈夫負(fù)賠償責(zé)任。判決后，丈夫回家向妻子賠禮道歉，表示“今后不敢 了”并精心照顧妻子，夫妻倆和好如初。這個(gè)案例表明，婚內(nèi)也可以請(qǐng)求賠償。 有的同志認(rèn)為，這種賠償有什么意義？反正財(cái)產(chǎn)是共同的，但筆者認(rèn)為，這一判 例還是有意義的。夫妻在婚姻存續(xù)期間，除了夫妻共同財(cái)產(chǎn)以外，還有個(gè)人的特 有財(cái)產(chǎn)，如一方的婚前財(cái)產(chǎn)，因繼承、受贈(zèng)所得的指明為夫或妻一方

29、所有的財(cái)產(chǎn) 等。即使無個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但法院的判決分清了是非，明確了責(zé)任，從而伸張了正義。 對(duì)施暴的丈夫有教育震撼的作用，這正是法律的威力所在。如果一定要以離婚為 代價(jià)，對(duì)被侵權(quán)人是不公平的。同時(shí)也可以向“第三者”請(qǐng)求賠償，對(duì)這個(gè)受到 破壞的家庭是一種補(bǔ)償，并且使“第三者”在道德和法律上受到相應(yīng)的懲戒。然而，婚姻的維系主要靠的是夫妻之間的感情。感情屬于社會(huì)學(xué)范疇，法律 這一強(qiáng)制性手段是幾乎無從干預(yù)的。 是否離婚，只是法律上對(duì)夫妻關(guān)系破裂的一 種認(rèn)定，對(duì)于貌合神離，一廂情愿的夫妻關(guān)系如何規(guī)制，是法律無法解決的問題， 因?yàn)榧词沽⒎ㄕ呖紤]的再深入，也無法做出最準(zhǔn)確、全面的設(shè)計(jì)。那么，我們是否可以從民法上的

30、意思自治原則來解決這個(gè)問題呢？答案是肯 定的。當(dāng)夫妻之間感情出現(xiàn)裂痕，出現(xiàn)“第三者”的現(xiàn)象，受害的一方可以進(jìn)行 選擇如何去挽救自己的婚姻，或是毅然結(jié)束這段婚姻來挽救自己。 在婚姻中，最 了解情況的無非就是當(dāng)事人自己，最能保護(hù)自身合法權(quán)益的也就是受害人自己。 對(duì)于無過錯(cuò)的受害人來說，法律首先賦予其選擇權(quán)，經(jīng)過權(quán)衡后去選擇是否要結(jié) 束自己的婚姻，如果結(jié)束，那么法律將在財(cái)產(chǎn)性、精神性賠償上給予受害人更多 的保護(hù)，給過錯(cuò)方以相應(yīng)的懲罰；若受害方認(rèn)為婚姻還有挽救的可能， 那么法律 給予一些柔性的，彈性的懲罰措施，進(jìn)行教育和疏導(dǎo)，精神性或是財(cái)產(chǎn)性的婚內(nèi) 補(bǔ)償，也同樣達(dá)到了保護(hù)當(dāng)事人的目的，而且相應(yīng)的立法目

31、的也進(jìn)一步得到了體 現(xiàn)。（二）應(yīng)擴(kuò)大損害賠償?shù)姆秶?，加入惡劣的意定“第三者”侵?quán)行 為新婚姻法第46條列舉了 4種情形可以請(qǐng)求賠償。新婚姻法第 46 條列舉了 4種情形可以請(qǐng)求賠償。但現(xiàn)實(shí)生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯(cuò)不僅 是列舉的4種情形，如發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居而對(duì)配偶一方造成嚴(yán)重傷害 的，應(yīng)不應(yīng)賠償？如某案例中，某女A的丈夫與其下女B屬存在不正當(dāng)?shù)年P(guān)系， 卻未達(dá)到同居的行為，A發(fā)現(xiàn)后勸說其丈夫，B的得知后多次對(duì)A進(jìn)行騷擾，并 導(dǎo)致其左腳踝關(guān)節(jié)受傷（未達(dá)到治安管理處罰法規(guī)制范圍），而A之丈夫卻因經(jīng) 濟(jì)問題堅(jiān)決不與其離婚，A也無法從B出主張賠償。如此惡劣的行為，不僅為 A 帶去了肉體上的傷

32、害，更是精神上嚴(yán)重的折磨。此種惡劣的行為接收不到處罰， 何來正義可言。據(jù)報(bào)載，一對(duì)夫妻已經(jīng)離婚，子女由男方撫養(yǎng)，但后來男方發(fā)現(xiàn)子女不是自 己親生，而是女方與人通奸所生。這名男子感到蒙受了極大恥辱，憤而起訴，要 求追索子女撫養(yǎng)費(fèi)和精神損害賠償費(fèi)。一審判決撫養(yǎng)費(fèi)25000元、精神賠償費(fèi)25000元，但男方上訴；二審改判撫養(yǎng)費(fèi)35000元、精神損害賠償費(fèi)35000元， 共7萬元。這實(shí)際上已超過了新婚姻法第 46條所規(guī)定的賠償?shù)姆秶？梢姡?新婚姻法規(guī)定的范圍有進(jìn)一步明確的必要。（三）損害賠償不僅限于訴訟離婚，在協(xié)議離婚中也應(yīng)該適用如果認(rèn)為只有訴訟離婚才可以請(qǐng)求損害賠償，則否認(rèn)了協(xié)議離婚與訴訟離婚 具

33、有同等的法律效力。如果不允許夫妻在協(xié)議離婚后還可以提損害賠償之訴顯失 公平，對(duì)這種權(quán)利的行使也應(yīng)設(shè)置一個(gè)時(shí)間限制，以免法律關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)， 可以對(duì)其行使的期間進(jìn)行限制，比如一年。而根據(jù)解釋第 30條的規(guī)定，離婚 后一年內(nèi)行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，僅限于無過錯(cuò)方作為被告的訴訟離婚案件， 限制較嚴(yán)。（四）損害賠償義務(wù)人應(yīng)包括“第三者”新婚姻法第46條，在責(zé)任承擔(dān)上存在著缺陷。從條文本意看，損害賠 償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)， 這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響。 實(shí) 際上，是免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)生活中 ，“包二奶”、“第三者”現(xiàn) 象的出現(xiàn),嚴(yán)重地侵害了合法婚姻當(dāng)事人的利益，受害者的什么權(quán)利被侵害了，這 是一個(gè)不言自明的問題。但是，由于法律沒有配偶權(quán)的規(guī)定，因此，“第三者”可 以肆意侵害婚姻家庭受害方配偶的權(quán)利，受害人亦無法向“惡意第三人”（插足者） 索賠。所以在立法上，我們?cè)撁鞔_賦予婚姻家庭受害方配偶以一定的權(quán)利 ，使其能 夠向有婚外性行為的一方配偶主張權(quán)利，使婚外性行為得以成為侵權(quán)行為、產(chǎn)生 侵權(quán)之債,受害方配偶可通過提起侵權(quán)之訴使其所