國際工程項目索賠中的幾個國際慣例2011317

1、1單價調(diào)整法這是通過美國發(fā)生的一個案例而形成的一個國際慣例，并被國際工程承包界普遍接受認可。美國的舊金山海灣區(qū)高速運輸線工程施工管理局在處理一起單價調(diào)整爭議中，認為，如果施工過程中發(fā)生數(shù)量較大的工程變更時，承包商有權(quán)要求修改項目單價，也就是調(diào)整該項工作的投標書中的單價。并按照這一思路對單價調(diào)整爭議進行了處理。此做法，為美國及世界許多國家的工程承包界所贊賞和采納，逐漸形成為在解決合同調(diào)整方面的國際慣例，被稱作“單價調(diào)整法”。因處理這一爭議的工程師名叫巴爾特，因此也叫“巴特爾解決方法”。國際工程承包合同充斥著大量的諸如此類的合同條款。FIDIC標準條件第四版“專用條件”第52.3條中，形成明確的合

2、同條件，即：對某項工作的單價（即合同價）進行調(diào)整時，要滿足兩個條件：1這項工作的款項超過整個工程項目合同總價的2%，即這項工作在整個工程的合同總價中占有比較大的份量；2實際發(fā)生的工程量變更較大，抄促（或至少）原工程量清單（BOQ）中所列工程量的25%以上。面的合同條款也是巴特爾解決方法的變通：2.可推定方法這個方法也來自于美國。在美國曾經(jīng)有這樣的一個案例：因工程變更，承包商提出索賠請求，但業(yè)主認為變更令并沒有發(fā)生，不存在所謂“工程變更”問題。于是，合同雙方因此發(fā)生爭議，最后提交法官裁決。法官的裁決認為，盡管變更令確實不存在，但業(yè)主在承包商進行工程變更時知道這個事情，變更事實已經(jīng)形成。沒有變更令

3、，并不等于工程變更不存在，從合同管理的角度看，可被認為是推定的工程變更；這個推定的工程變更應被視為在變更指令下實施的工程變更。也就是說，在遇到類似的情況下，在處理合同爭端時，可直接引用這個慣例。當合同雙方均知道已經(jīng)形成事實的合同行為，可被推定為符合合同條款的規(guī)定，因為合同的任一方已經(jīng)知道這個事實的存在，而且沒有提出任何的法對意見，等于默認了對方的實施行為。根據(jù)這一“推定”理論，形成了“可推定學說”，這一學說在國際工程索賠實踐中被廣泛適用，尤其是在處理加速施工、暫停施工等方面的合同爭議時。下面就國際工程合同管理中的加速與可推定加速做一簡要分析。在國際工程合同履行過程中，工期拖延的情況經(jīng)常出現(xiàn)。工

4、期拖延，就必然涉及到合同雙方的利益問題，業(yè)主往往找出各種理由拒絕給予工期延期，要求承包商仍按時竣工投產(chǎn)。有時候，業(yè)主或工程師采用暗示施壓等辦法，要求承包商加快施工進度，在此情況下，合同雙方經(jīng)常會產(chǎn)生爭議，這就涉及到“加速可推定加速”的認定上。加速施工必然投入更多的資源、產(chǎn)生更多的費用及大量額外的支出，這就必然涉及到合同雙方各自的切身利益。所以，很有必要，就加速施工的問題進行深入的了解和探討，為國際工程索賠提供有益的理論依據(jù)和經(jīng)驗。所謂的“加速”就是采取各種方法和手段，使工程進度加快，以達到按期竣工投產(chǎn)之目的。當工期對業(yè)主很重要的情況下，而拖期又是可原諒的，業(yè)主往往要求承包商采取加速施工的措施，

5、指令承包商投入更多的資源，追趕拖后的工期。對業(yè)主而言，拖期意味著利益的損失，所以，業(yè)主或工程師處于保護本身利益的考慮，要求承包商加速施工是完全可以理解的。所謂的可推定加速的含義是，業(yè)主對承包商遇到的可原諒延誤(有資格獲得延期)不予認可，要求承包商加快進度以在合同完工日期完成合同要求的行為。這是一個美國司法概念，在美國，可推定加速施工可被認為是可推定變更。這里需要注意的是，加速可推定加速的概念與“趕工”一詞的區(qū)別?！摆s工”的意思是，工程項目延期的責任是承包商造成的，承包商應為此承擔費用，加速施工所表明的意思是，工程項目的延期是可原諒的，承包商有資格過得工期補償。老版FIDIC4第46.1款規(guī)定，

6、當承包商無任何理由要求延期的情況下，工程師可以通知承包商加快進度，該條款中使用的正是“趕工”一詞(Expedite)。在國際工程項目合同履行過程中，當工期延誤的發(fā)生是一種必然的事實時，業(yè)主或工程師可能發(fā)函要求承包商加速施工，把拖延的工期趕回來。業(yè)主或工程師發(fā)函的用詞一定要注意。是“Expedite”,還是“Accelerate”是大有講究的。否則可能會導致可推定加速的施工索賠。那么，如何判斷是否存在可推定的加速施工呢？在美國，一般認為，有可原諒的延誤；發(fā)出了延誤通知和要求延期；工期延長必須是要么被拒絕，要么沒有在合理的時間內(nèi)授予；業(yè)主或工程師必須采取了強迫性的行動或指令，或采取了其它能被合理地

7、解釋為指令在未延期的合同工期內(nèi)完工的方式；承包商必須實際上加快了其生產(chǎn)力，而且承包商必須實際上遭受了由于加速施工帶來的損失。也有這么認為的：延誤是可原諒的；承包商被指令趕工；實際上加速施工了，而且產(chǎn)生了額外費用。目前，國際工程界對可推定加速有不同的認識和看法?？赏贫铀偎髻r爭議能否獲得成功，在很大程度上還取決于適用的法律法規(guī)是如何規(guī)定的。所以，國際工程管理人員對此應加以注意。美國和加拿大的法庭一般認可可推定加速施工。他們認為，可推定加速施工就是一種“可推定的加速施工指令”，這和可推定變更的道理是一樣的，應該給予承認。在美國，如果工程師拒絕了承包商的延期請求，就可以被認為是加速施工指令。英國和歐

8、洲是不承認可推定加速施工這個概念的。值得注意的是，中國的法律也不承認可推定加速的概念。英國認為，可推定變更指令學說并不是建立在合同雙方愿意或準合同依據(jù)的基礎上，在英國或英聯(lián)邦的法律中是不能接受的。英國上訴法院認為，如果標準合同中沒有條款規(guī)定工程師有權(quán)力來指令加速施工，則不能從通用條款中推出隱含條款，要求按工程師指令來實施工作，或給予工程師權(quán)力來指令和控制承包商的工作方法。不過，盡管很多國家不承認可推定加速施工這個概念，但根據(jù)國外的統(tǒng)計，可推定加速的施工索賠仍然獲得了一半的成功率。所以，作為國際工程索賠專業(yè)人員仍要很好地掌握、理解和應用這個方法和理論。目前，國際上采用較多的各類標準合同條款中，對

9、加速施工指令的簽發(fā)權(quán)力和費用支付形式的規(guī)定不盡相同，國際工程管理人員對此應加以注意。ACA82和ACA98合同規(guī)定工程師可以指令加速施工，并對由此產(chǎn)生的賠償費或直接損失和費用給予支付。ICE6、ICE7、NEC2、GCWorksl、GCWorks198合同規(guī)定工程師能夠指令加速施工，但對相關的費用應以補充協(xié)議(Collateralagreement)的方式來明確。JCT80、JCT98、FIDICM&E87規(guī)定加速施工采取補充協(xié)議的形式，但工程師在簽發(fā)加速施工指令和協(xié)議方面似乎是無作為的。除上述情況之外，在其他常見的標準合同條款中，沒有規(guī)定向指令加速施工導致的費用進行支付。FIDIC合同條件中

10、也沒有加速條款的規(guī)定。不過，老版FIDIC第51.1款(變更)的項規(guī)定，工程師可以指令承包商“改變工程任何部分的任何規(guī)定的施工順序或時間安排”，但這里的“規(guī)定”一詞指合同規(guī)定的順序和時間，很難說明，它有加速的含義。目前，對這個條款的解釋仍存在爭議。在國際工程項目實踐中，如果工程師想以業(yè)主的費用指令承包商加速施工，很難說有合同依據(jù)。同樣，如果業(yè)主要求承包商趕回業(yè)主責任的延誤，也是沒有合同依據(jù)的。但我們經(jīng)常面臨這樣的實際情況：按照既定的安排施工，工期拖延是不可避免的，但業(yè)主出于各種原因，比如政治因素等，想承包商按期竣工投產(chǎn)。那么，如何解決這個實踐中面對的困境呢？辦法就是在合同特殊條款中置入施工加速

11、條款，業(yè)主或工程師有權(quán)根據(jù)項目需要，指令承包商加速施工。如果這樣，業(yè)主就可以通過這樣的一個安排，通過加速施工的辦法達到自己的目的。當然，在特殊條款置入加速施工條款時，一定要對加速施工所產(chǎn)生的費用補償問題作出明確規(guī)定。這里的加速施工顯然是指，因業(yè)主的原因?qū)е碌募铀偈┕ぃ邪虥]有任何責任。如果業(yè)主或承包商沒有主動指令加速施工，為了業(yè)主的利益，承包商主動加速施工，業(yè)主或工程師亦沒有表示反對，那么，承包商可以提出可推定的加速施工，以此要求業(yè)主給予補償。當然，因承包商的原因?qū)е碌氖┕ぜ铀伲邪桃钥赏贫ǖ募铀偈┕ひ笱a償會遭到業(yè)主或工程師的拒絕。不論哪一種情況，加速可推定加速往往造成承包商的成本的上升

12、，直接牽涉到合同雙方的經(jīng)濟利益。解決不好，就很容易引起重大爭議。所以，為了避免這種爭議的出現(xiàn)，在簽訂合同時，根據(jù)項目的具體情況，對加速施工條款作出詳細的規(guī)定。3.斯匹林學說這一國際慣例來自一項法院的裁決，后來被告國際工程承包界廣泛引用。其主要含義是：業(yè)主提出的工程設計和施工技術規(guī)程必須具備足夠的準確性。如果由于規(guī)劃設計和技術規(guī)程方面發(fā)生錯誤，引起施工過程中的工期延長、額外工程、工程變更以及施工干擾等問題時，應由提出規(guī)劃設計和技術規(guī)程一方（業(yè)主）負責，承包商有權(quán)獲得由此而發(fā)生的工期延長及額外成本。在EPC總包合同中，業(yè)主提出的技術規(guī)程往往是粗線條的，模糊的，甚至是錯誤的，而根據(jù)總包合同的規(guī)定，此

13、類風險往往由承包商承擔。這對承包商很不公平。請看下面的案例：中東某國一個壓縮機氣壓站國際TPC總包工程，中國公司總承包。根據(jù)所簽訂EPC總包合同，業(yè)主負責FEED基礎設計，總包上負責詳細設計。在詳細設計階段，總包商發(fā)現(xiàn)，基礎設計要求C力S/2GMATERIALSTE355,但這個技術要求是錯誤的，在詳細設計階段，總包商不得不改為AS/2GMATERIALA182Gr.F6NM。理由是：DuringourbiddingtoPPL,SE/MENSproposedtouseStE355ascompressorcasingmaterial,whichbecamethebasisofourproposa

14、ltoPPL.HoweveraftertheEPCContractwasawardedtous,duringdetaileddesignstage,SEIMENS(whichwasrecommendedbyPPL)proposedtouseA182Gr.F6NMascasingmaterial.此項技術參數(shù)的更改導致承包商蒙受了巨大的成本上升，因此向業(yè)主提出索賠。此項索賠金額巨大，索賠不能成功，承包商將蒙受虧損。一開始，業(yè)主堅決不同意索賠，堅稱，總包合同此類風險由總承包商承擔，合同條款也有明確的規(guī)定。后來，總承包商律師提出了這個斯匹林學說，說明業(yè)主提供了不準確的技術信息，承包商有權(quán)索賠。最終，

15、業(yè)主同意支付50萬美元的補4.口頭證據(jù)規(guī)則口頭證據(jù)規(guī)則，是合同法和民事證據(jù)法中的一項重要而具體的證據(jù)適用規(guī)則，是指案件內(nèi)有作成文書的合同、契據(jù)、遺囑、擔保等其他較為重要的文書時，法律不允許當事人一方以口頭證據(jù)否定、限制、增加該文書在法律上的效力，除非當事人可以在協(xié)商一致的基礎上，以新的書面合意變更或廢除該書面合同等，否則，該文書具有絕對的證據(jù)力，任何證據(jù)不得否定或推翻它。即當雙方已合意訂立書面契約后，契約內(nèi)容之解釋，須以契約內(nèi)文字為準，對于任何書面契約訂立前或同時之口頭證據(jù)，或其他訂約過程中之書面證據(jù)，凡與契約內(nèi)容有所抵觸或變更者，均不予采用。口頭證據(jù)規(guī)則是合同相對性在證據(jù)法上的反映，其條件是

16、必須與合同相對性、最佳證據(jù)規(guī)則及禁反言規(guī)則相一致，所以，有人認為它首先是合同法內(nèi)容，即口頭證據(jù)規(guī)則系契約法中之實體法，而非如字面上所顯示有關證據(jù)方面之“證據(jù)法”。從該規(guī)則的內(nèi)容看，該規(guī)則要求當事人的特殊行為，在以后的書面行為面前失去其應有效力，同時，較早的行為，對于以后的該文書，不產(chǎn)生增加或變更的作用，而且任何被提出用以證明較早行為的證據(jù)，不具關聯(lián)性，不得作為證據(jù)使用。從這個角度說，口頭證據(jù)規(guī)則又有證據(jù)規(guī)則的一面。但這并不是說沒有口頭證據(jù)，或者說口頭證據(jù)沒有任何作用。在普通法系國家，口頭證據(jù)也是一個非常重要的證據(jù)來源，當書面的協(xié)議書或證據(jù)材料不夠完整，或沒有包括合同的詳盡內(nèi)容時，需要口頭證明來

17、補充。在國際工程索賠爭議處理過程中，除了書面證據(jù)外，大量的是當事人的陳述及口頭辯論，他們對爭議的事實及證據(jù)作出嚴密的解釋和說明。仲裁庭或法庭給予雙方爭辯人充分的申辯和舉證的機會，其目的是使裁決更為準確合法。5.歸類原則國際工程項目實施過程中，會遇到各類性質(zhì)的索賠，我們可以按照一定的標準對索賠進行分類，然后，再按照某一類的具體情況進行索賠。這是國際工程實踐中通行的做法。例如，工期拖延，按照原因，可分為兩類，一類是因業(yè)主原因引起的拖延，叫一類工期拖延；另一類是因承包商的原因拖延，可叫二類工期拖延。一類工期拖延，承包商有權(quán)要求索賠，而二類工期拖延，承包商無權(quán)要求索賠。請看下面承包商提出的一個綜合性的

18、一類工期拖延索賠信函：6.摩考克原則來源于一個著名判例，其含義是：由于合同某一方的潛在責任，（即從合同條款的默示責任來判斷）造成另一方損失時，應向另一方承擔損失賠償。這一原則在國際工程實踐中已經(jīng)得到廣泛引用。國際工程合同條款從形式上可以分為兩類，即明示條款和默示條款。合同中的明示條款是合同的當事人合意的明確表現(xiàn)和權(quán)利義務的基礎，當事人締結(jié)合同之后，其權(quán)利義務的內(nèi)容、范圍一般通過對該合同的明示條款審查即可知悉。但是實踐證明，在很多的情形下，對合同締約雙方權(quán)利義務的考察不能局限于既存的明示條款，這往往會縮小或擴大有關當事人的權(quán)利義務的范圍，與當事人基于合意或根據(jù)法律應該具有的權(quán)利義務形成一定的不符。在這種情況下，法官在面對因合同而生的糾紛時，一般對合同進行綜合衡量，并在必要時會通過向合同添加默示條款的方式，對當事人的意思表示的不足、不當之處進行彌補、完善與修正，使爭議得到解決。合同的默示條款制度是英美合同法中的重要制度之一，其創(chuàng)立對英美法系合同法的發(fā)展具有重要影響。請看下面的默示合同條款：Fortheavoidanceofdoubt,anyworktobeperformebyCONTRACTORresultinfrominstructionwhichC