法律知識特點中國親屬法的法文化源流和形式

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box

3、between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points g

4、rid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 10several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c valu

5、es are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box cent

6、er line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應當建立執(zhí)法中國親屬法的法文化源流和形式特點作者曹詩權 中國親屬法的法文化源流和形式特點 2000年9月27日 13:20 曹詩權中國親屬法從相沿數(shù)千年的以宗法家庭（族）制為核心的古代禮法規(guī)范系統(tǒng)中走來，經(jīng)過半殖民地、半封建的近代立法的少許浸染，于20世紀30年代初在

7、特殊的社會背景下從兩個方位跨入現(xiàn)代親屬法的立法軌道，并從此開始了自新中國成立一直延續(xù)至今的祖國大陸婚姻法和臺灣地區(qū)“親屬法”同時并行的獨特歷史。在這一歷史行程中，一方面由于兩岸長期隔絕而潛存了一定量的涉及婚姻家庭親屬關系的遺留性法律沖突問題，另一方面隨著兩岸開通交流范圍的日益擴大又不斷滋生出新的親屬法沖突問題。對此，兩岸法學界近幾年來從解決沖突、探尋對策和有利于法律操作適用的務實需要出發(fā)，針對兩岸親屬法的有關具體規(guī)范作了較多評介和比較分析，取得了豐富的研究成果，但對兩岸親屬法立法的宏觀基礎性領域涉及甚少。為彌補這一缺失，筆者現(xiàn)特就兩岸親屬法的法文化源流、外觀形式特點和內(nèi)容選構(gòu)重心略作概析，愿于

8、務虛之中求達務實。一、親屬法法文化同源分流法文化作為人類文化系統(tǒng)中獨特的不可缺少的一個組成部分，是人類在漫長的文明進步過程中從事法律實踐活動所創(chuàng)造的智慧結(jié)晶和精神財富，構(gòu)成社會法律現(xiàn)象存在和發(fā)展的文化基礎。在特定社會法文化的豐富的、多層次的復合體中，至少交織著三個方面的文化源流。一是本土的通過社會性歷史遺傳積淀下來的固有法文化，即通常意義上的固有法傳統(tǒng)。在一個社會的法文化中，不容選擇地包括了該社會、該民族在歷史發(fā)展過程中所積累起來的有價值的法律智慧、知識、經(jīng)驗等精神文化遺產(chǎn)或法律傳統(tǒng)，但又不完全等同于該文化遺產(chǎn)或法律傳統(tǒng)。這一層面的文化源流決定了法文化的民族性、地域性和歷史延續(xù)性。其歷史性即表

9、現(xiàn)為法文化是一個國家或民族長期積累的結(jié)果，是歷史的沉淀，包含著對傳統(tǒng)的選擇和繼承；其民族性、地域性則表現(xiàn)為各民族、各地域的法文化總有不同，在發(fā)展過程中始終具有一定的獨特的民族形式和特征，反映了一定的民族或地域精神。二是在人類文化多元并存的全球格局中，借助各種形式或載體所不斷進行的文化交流、傳播、吸納、同化和互融，使一個社會、一個國家或民族的法文化中不容回避地吸附和滲入了外來的異元文化源流，即繼受法文化。任何一個地域范圍的法文化都或多或少程度不同地要受到橫向外來文化的干擾、浸染和影響，留下繼受法文化的印記。這是法文化所具有的交流、滲透和互融的文化天性，也是法文化得以豐富、發(fā)展的重要源泉，亦是法文

10、化作為人類共同的精神財富的客觀要求。尤其在現(xiàn)代社會中，國際間的政治、經(jīng)濟、文化的交流互動無所不在，法制實踐的國際化趨向勢不可擋，一個國家或地區(qū)已根本不可能繼續(xù)固守其傳統(tǒng)法文化的封閉體系，而只能實現(xiàn)法制的開放，以理性、科學的態(tài)度認同、選擇、吸納異元優(yōu)秀法文化成果，使本土固有法文化接受現(xiàn)代國際性法文化的洗煉，從而重構(gòu)嶄新的具有生命力的法文化體系。三是一個社會在特定的橫斷歷史時期和發(fā)展階段因適應于社會物質(zhì)生活條件的需要，以現(xiàn)實社會背景為母體所造就的新生法律文化，即創(chuàng)造性、建設性法文化。它介于傳統(tǒng)法文化和繼受法文化之間，既有對傳統(tǒng)法文化的一定程度的揚棄和超越，又有對繼受法文化的篩選和駕馭，從而顯示出較

11、傳統(tǒng)文化的進步性和較異元文化的獨特差異性，構(gòu)成了法文化的鮮明時代感和現(xiàn)實的價值與功利取向。法的關系，根源于物質(zhì)的生活關系。不同法文化的價值取向是不同的社會經(jīng)濟條件和政治環(huán)境的反映。中國海峽兩岸現(xiàn)代法文化既非對傳統(tǒng)法文化的直接繼承，也非搬用外國某一法文化模式為圭臬，更非傳統(tǒng)法文化與繼受法文化的簡單嫁接或聯(lián)姻，而是在現(xiàn)代法文化的交融中根據(jù)各自社會系統(tǒng)的需要而形成的有同有異的法文化建樹和更新。法文化的這一源流是其實踐性、發(fā)展性的集中反映。它表明法文化并不僅僅靜止地表現(xiàn)在文字上或觀念上，而是一種生機盎然、豐富多彩的現(xiàn)實活動，具有實際的社會效果和博大的發(fā)展容量。法文化的三個源流彼此聯(lián)系，相互作用，統(tǒng)構(gòu)成

12、法文化的一種無形的整體性。我們雖能在理論上大致把握其基本脈絡，但在法文化的實踐運行中則很難也不容許人為地進行這種割裂或解剖。親屬法文化作為法文化不可分割的有機組成部分，是一個國家或民族中有關婚姻、家庭、親屬的法律意識形態(tài)以及與該法律意識形態(tài)相適應的法律規(guī)范、法律制度及法律組織機構(gòu)和法律設施等方面的總和，集中反映了該社會包容歷史與現(xiàn)實、靜態(tài)與動態(tài)、主觀與客觀、傳統(tǒng)與繼受在內(nèi)的整個親屬法系統(tǒng)的文化狀態(tài)。同法文化整體構(gòu)成一樣，親屬法文化亦有著民族性、地域性、傳統(tǒng)性、歷史性、互融性和時代性等多重特性，因而在其文化源流的結(jié)構(gòu)中，毫不例外地涵蓋了固有法文化傳統(tǒng)、繼受法文化滲入和創(chuàng)建性法文化實踐三個方面。中

13、國親屬法文化源遠流長，博大寬闊，內(nèi)涵豐富，如僅以海峽兩岸現(xiàn)行親屬法為視角，可就此三個方面看出鮮明的同源分流的特性。第一，中華民族傳統(tǒng)的婚姻、家庭、親屬法文化及其蘊蓄的倫理道德文化是海峽兩岸親屬法濫觴之共同依托的固有法文化母體，也是海峽兩岸親屬法相通相近的歷史基因和連接契機。它們不僅在一定程度上直觀地呈示了兩岸親屬法的規(guī)范內(nèi)容中，在立法上有直接或變相的反映，而且更深層、更廣泛、更有力地存在和作用于親屬法的操作運行之中，特別是以頑強的歷史和傳統(tǒng)慣性積淀于人們有關婚姻、家庭、親屬的法律心理、法律思想、法律習慣等各個層次的法律意識之中，并由此構(gòu)成海峽兩岸親屬法實現(xiàn)社會化、產(chǎn)生良好有效的法制效應的社會環(huán)

14、境基礎、倫理道德基礎和民眾認知、接受法律的心理基礎。在此我們首先應該承認，中華民族幾千年未曾中斷的傳統(tǒng)法律文化，尤其是具有特別厚重地位的親屬法文化，作為一種整體的文化形態(tài)在當代海峽兩岸已不復存在。但是，由于古代中國的特殊情況，這種文化底蘊深深植根于民族心靈和精神之中，仍然在現(xiàn)實社會中發(fā)生著深刻的影響，不僅不可能輕易被抹殺或被取代，反而其部分因素已融進當代中國人的法律觀念之中，而且在某種意義上其本身在當代社會還具有發(fā)生作用的社會條件，成為中國實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一種客觀背景。所以，海峽兩岸親屬法如試圖與傳統(tǒng)文化徹底決裂，不僅行不通，而且有害。因為有意削弱現(xiàn)代文化與傳統(tǒng)文化的內(nèi)在聯(lián)系，勢必增加楔入民族

15、心靈深處的舊文化心態(tài)向嶄新的文化形態(tài)轉(zhuǎn)化的困難。正因如此，盡管海峽兩岸現(xiàn)行親屬法都孕育和發(fā)展于20世紀的現(xiàn)代法制文明中，在不同的取向上跨入現(xiàn)代色彩的親屬法行列，實現(xiàn)了從制度形態(tài)上超越對傳統(tǒng)的因襲和保守及對封建宗法制的否定，但并沒有也不可能徹底地割斷民族的歷史臍帶，絕不會更不應該抹掉中華民族親屬法文化的優(yōu)秀“品質(zhì)”。這是海峽兩岸親屬法共同承繼和發(fā)揚的文化遺產(chǎn)，也是兩岸親屬法領域“一國兩法”求同存異、對接認同的同源基點。兩岸親屬法文化的這一源流共性不僅由傳統(tǒng)文化的歷史運行規(guī)律所客觀決定，而且反映了親屬法有別于其他民事法律所獨具的倫理性、習俗性特點的必然要求。第二，海峽兩岸親屬法都是根據(jù)其賴以存在的

16、社會變革和發(fā)展的需要，順應現(xiàn)代親屬立法的運行趨勢，誕生和完善于多元法文化的國際性交流和匯融的大文化圈的氛圍中，因而均在較多的成分上接受了外來法文化的洗禮和熏陶，在一定程度上成為繼受法文化和固有法傳統(tǒng)交接融合、篩選同構(gòu)的產(chǎn)物。但是，兩岸在對繼受法文化的選擇方向上，因主觀因素和客觀因素的多方面影響，帶有明顯的傾斜性和排斥性，從而形成了兩岸親屬法文化在此層面上的鮮明對比，表現(xiàn)出較大的差異。具體來說，兩岸親屬法文化的這一分歧集中在三個方面：一是在立法的指導思想上，祖國大陸婚姻法無論是新中國成立前革命根據(jù)地時期的立法，還是新中國成立之后的兩次立法，都始終不移地以馬克思列寧主義的法學思想為指導。由于對這一

17、思想和方法論的一定程度的教條式偏重，加上特殊社會形勢的需要，使得祖國大陸立法曾經(jīng)不當?shù)嘏艛D了其他法學思想和方法的介入。與此相反，臺灣地區(qū)“親屬法”無論是立法者個體取向，還是整個立法導向，都在很大程度上接受了西方近現(xiàn)代法學思想和理論，并直接轉(zhuǎn)化到立法實踐中。二是在法律制度模式上，由于不同指導思想的直接影響，祖國大陸婚姻法基本上以前蘇聯(lián)及前東歐社會主義國家的法律制度為借鑒，而臺灣地區(qū)“親屬法”則較多地吸收了大陸法系成文法典的成果，尤其是仿照德、日、瑞士的立法模式較為突出。正因如此，臺灣地區(qū)“親屬法”乃至整個“民法典”的繼受性、抄襲性特別濃厚。三是在立法技術上，無論是親屬法的體系結(jié)構(gòu)，還是具體的法條

18、運作，祖國大陸婚姻法都未能很好地“洋為中用”，而臺灣地區(qū)“親屬法”則較為恰當?shù)亟栌昧舜箨懛ㄏ档牧⒎夹g經(jīng)驗，成為繼受法技術的典范之一。第三，海峽兩岸半個世紀的親屬法文化的變革與實踐，尤其是制度形態(tài)的親屬法文化即婚姻家庭制度的建立和完善，已取得較明顯的社會實效。時至今日，兩岸以親屬法為主體形式的婚姻家庭制度不僅已基本形成完整的規(guī)模體系，而且奠定了相應的法制秩序的社會化基礎。這是兩岸親屬法文化在長期發(fā)展中實踐性、時代性和創(chuàng)建性的物質(zhì)成果和表現(xiàn)。對此，我們僅就歷史唯物主義觀點和方法來分析，應有三點認識：其一，以親屬法為代表的婚姻家庭制度是婚姻家庭的自然屬性與社會屬性的有機結(jié)合。一方面婚姻家庭制度必須

19、適度反映兩性、血緣關系的自然屬性，遵循其固有的自然規(guī)律，這是該制度得到人們普遍認同的接受的前提條件。另一方面，婚姻家庭制度又必須對婚姻家庭固有的自然本能和個體利益傾向給予必要的引導和約束，使自然屬性向有利于社會穩(wěn)定和健康發(fā)展的方向運行，以保證婚姻家庭所代表的社會利益或統(tǒng)治階級利益得到最大的實現(xiàn)，社會屬性因此而成為婚姻家庭的本質(zhì)屬性。由此，必須承認，海峽兩岸親屬法在規(guī)范和反映婚姻家庭的自然屬性方面帶有共同的基礎和一致性，但在其社會屬性即決定和影響婚姻家庭的社會力量及婚姻家庭所包含的社會內(nèi)容等方面必然呈現(xiàn)一定的差異。其二，以親屬法為代表的婚姻家庭制度是一定社會中占統(tǒng)治地位的婚姻家庭形態(tài)的集中表現(xiàn)，

20、雖然其中必然包含著全體社會成員所接受的共同之處，或者說一定程度上必然包含著符合人類社會發(fā)展客觀規(guī)律的成分，帶有普遍的社會性色彩，但在深層本質(zhì)上，在有階級成分的社會，婚姻家庭制度終歸主要是由經(jīng)濟上占統(tǒng)治地位的階級所制定的法律和起補充作用的道德、習慣、宗教等社會規(guī)范加以確認，所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的意志，維護的是統(tǒng)治階級的利益。它肯定和確認對社會統(tǒng)治秩序有利的婚姻家庭關系，排斥和否定對社會統(tǒng)治秩序不利的婚姻家庭形式。因此，海峽兩岸的社會階級成分的不同，決定了其親屬法文化尤其是制度形態(tài)的親屬法文化的本質(zhì)歸位的差別。其三，以親屬法為代表的婚姻家庭制度作為社會制度的有機組成部分，是建立在一定經(jīng)濟基礎之上的上

21、層建筑，是各該社會的婚姻家庭形態(tài)在上層建筑領域的集中表現(xiàn)。它不僅歸根結(jié)底由社會生產(chǎn)力水平和經(jīng)濟基礎所決定，而且直接受到政治、法律、道德、宗教、風俗習慣、文學藝術等上層建筑各部門的制約和影響，同時與人們的群體性素質(zhì)和物質(zhì)、文化生活方式密切相關。因此，半個世紀以來，海峽兩岸在社會生產(chǎn)力水平、經(jīng)濟制度、政治文化制度、生活方式、價值觀念等方面所形成的明顯區(qū)別，再加上長期隔絕狀態(tài)下的政策誘導和不同的外在力量的影響，必然使兩岸的親屬法制度乃至整個社會的法制體系在形成、發(fā)展和操作適用的動態(tài)運行過程中都深深烙上各自社會力量的時代印記，表現(xiàn)出諸多的不同和差異。二、親屬法外觀形式同少異多法文化源流的異同在深層誘導

22、著親屬法立法的指導思想、價值本位及其操作運行的社會化效果，在表層則直接顯示于親屬法的規(guī)范結(jié)構(gòu)和技術形式上。就中國海峽兩岸親屬法的外觀形式略作比較，其異多同少的表現(xiàn)醒然在目。第一，在名稱上。祖國大陸有關規(guī)定和調(diào)整婚姻家庭親屬關系的法律規(guī)范并未直接使用親屬法指稱，無論是在立法、司法實踐和社會實際生活中，還是在法學研究領域，人們都一直習慣稱之為婚姻法。1950年和1980年兩部具有法典的專門性規(guī)范文件均以“婚姻法”命名。而該“婚姻法”在內(nèi)涵與外延上均超出了文字和邏輯的內(nèi)在范圍，其實質(zhì)意義系概指有關調(diào)整兩性關系（婚姻關系）、血緣關系（家庭關系）及其他親屬關系的法律規(guī)范的總和。臺灣地區(qū)民事立法則沒有“婚

23、姻法”這一概念，而是在學理上一直使用所謂“親屬法”名稱，其法律規(guī)范的具體指向是臺灣地區(qū)所謂“民法典親屬編”。該“親屬編”既是臺灣地區(qū)形式意義上的“親屬法”，亦是其實質(zhì)意義的“親屬法”的主體內(nèi)容所在。因此，中國海峽兩岸親屬法的比較在目前實際上是祖國大陸婚姻法與臺灣地區(qū)所謂“民法典親屬編”的比較。第二，在親屬法所處的法律地位上，即有關親屬法在立法體系中的編制體例上。法學界一般認為，親屬法的法律地位歷經(jīng)了三種形態(tài)，一是奴隸社會、封建社會中諸法合體的古代親屬法，二是資本主義社會普遍確立的歸屬于民法部門的近現(xiàn)代親屬法，三是所謂形成為獨立法律部門的社會主義親屬法。中國海峽兩岸親屬法雖從封建社會的諸法合體的

24、同一歷史模式中走出，但在立法體例上作出了不同的選擇。祖國大陸親屬法從1950年第一部婚姻法問世之后，至80年代中期，無論是在立法體系上，還是在法學研究和教學中，均以一個相對獨立的法律部門出現(xiàn)，并形成了自成一體的普通法、基本法體系和科學建制。1986年頒行的民法通則雖然作為調(diào)整民事關系的基本法對婚姻家庭等親屬法問題作了一些原則性規(guī)定，使婚姻法在一定程度上納入民事特別法范疇，法學界也開始提出婚姻法應歸位于民法的組成部分，但僅就形式意義來看,祖國大陸親屬法可謂一直是憲法之下的一個具有完整的規(guī)范體系的基本法,即使在目前的法律體系中也仍不失其部門法的相對獨立性。祖國大陸親屬法的這一獨立地位的形成并非歷史

25、偶然和立法隨意，而是由立法的理論、社會、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然結(jié)果，具有特定歷史時期的合理性和進步性。而且這一地位在完整系統(tǒng)的民法典頒行之前將不會有根本性改變。與此相反，臺灣地區(qū)“親屬法”從一開始即選擇了另一種地位，在編制體例上吸取了大陸法系現(xiàn)代民法立法發(fā)展的代表性經(jīng)驗和成果，仿用德國、日本民法典的立法模式，將“親屬法”置于“民法典”之中，作為歸屬于民法的基本組成部分，列于“民法典”的“第四編”，從而一方面使“親屬法”基于其身份法的特性而有相對完整、封閉的規(guī)范體系，另一方面在某些制度上“民法典”的總則內(nèi)容對“親屬法”又具有一定的統(tǒng)管適用的法律效力。第三，在親屬法的淵源即表現(xiàn)形式

26、上。祖國大陸親屬法雖以專門的婚姻法典為主體形式，但其內(nèi)容滲透或淵源于諸多部門法律、法規(guī)及行政規(guī)章之中。不少屬于婚姻家庭親屬法律問題的內(nèi)容雖然在婚姻法典中沒有表現(xiàn)，但在其他各種層次的法律規(guī)范形式中有相應的規(guī)定。所以學者們在分析、界定親屬法淵源時，一般認為祖國大陸親屬法是整個法律體系中有關調(diào)整婚姻家庭親屬關系的法律規(guī)范的集合。其表現(xiàn)形式可分化為六個層次：一是居于統(tǒng)領的根本法地位的憲法有關規(guī)范；二是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，其中不僅有形式意義上的專門調(diào)整婚姻家庭親屬關系的法律，如婚姻法、收養(yǎng)法等，而且包括其他部門性或社會性基本法律的相關規(guī)范，如民法、刑法、刑訴法、行政法、婦女權益保障

27、法、未成年人保護法、殘疾人保護法、老年人權益保護法等均有涉及親屬法的某些規(guī)范；三是國務院及其所屬部、委、局發(fā)布的條例、決定、規(guī)定等規(guī)范性文件，如婚姻登記管理條例、中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規(guī)定、華僑同國內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之間辦理婚姻登記的幾項規(guī)定、外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法等；四是有關地方性法規(guī)和民族自治地方的變通、補充規(guī)定；五是最高人民法院所作的司法解釋及援用、認可的有關案例，如最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見、關于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干具體意見、關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若

28、干具體意見、關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見等；六是中國締結(jié)和參加的有關國際條約。由此可以看出，祖國大陸親屬法淵源具有多樣性、分散性和層次性特點。與祖國大陸親屬法的這種開放性形式有所不同，臺灣地區(qū)“親屬法”的內(nèi)容集中于“民法典親屬編”，其表現(xiàn)形式具有完整性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，反映了成文法典的典型規(guī)范技術特征。當然任何成文法典都不可避免地存在局限性，因此臺灣地區(qū)“親屬法”不能排除其立法解釋和司法判解等法律淵源形式的存在及其適用效力；同時，作為親屬關系的效力表現(xiàn)，許多關涉親屬的法律問題也必然在其他各部門、各層次的法律規(guī)范中呈現(xiàn)。所以，臺灣學者史尚寬先生在分析民法淵源時說明：“民

29、法之法源者，構(gòu)成民法法規(guī)之一切法則也。大別之為制定法及非制定法。制定法可分為法律、命令、自治法、條約四種。非制定法可分為習慣法、判例、法理三種?！贝送?，在兩岸親屬法淵源上，尤需注意者，隨著近幾年兩岸開通交流范圍的擴大，有關法律問題日益增多，祖國大陸和臺灣地區(qū)都出臺了一系列專門的針對性的政策、法律和司法解釋，作為解決跨涉兩岸的有關法律沖突和適用的依據(jù)。它們都以一種特別法的規(guī)范形式構(gòu)成兩岸法律淵源，其中不乏有關親屬法的內(nèi)容。第四，在親屬法規(guī)范形式的性質(zhì)即實體法與程序法的劃分上。祖國大陸親屬法帶有一定的復合性、邊緣性特點，臺灣地區(qū)“親屬法”則保持比較單一的民事實體法屬性。詳言之，祖國大陸親屬法無論是在整個規(guī)范體系中，還是在專門的婚姻法典和收養(yǎng)法典中，都是實體法與程序法、民事法與行政法包容混雜在一起，既有親屬身份法和財產(chǎn)法的實體性權利義務內(nèi)容，又有較多的操作程序上的規(guī)范，如關于結(jié)婚、離婚的登記管理程序