論胎兒利益的保護

1、論胎兒利益的保護一、引言（研究背景） 上世紀 40 年代以來，在德國、英國、美國等西方國家陸續(xù)出現(xiàn)了涉及胎兒利益保護的案件， 比較有名的有1950 年德國發(fā)生的生父傳染梅毒于子案、1947 年德國法院處理的醫(yī)院輸血梅毒傳染案、 1946 年美國 William 訴生父以及醫(yī)院的不當出生案還有英國的“沙利竇邁度”（ Thalidomide ）鎮(zhèn)靜劑致胎兒畸形案。1這一類案件的特殊之處在于侵權(quán)行為發(fā)生時原告并未出生，因此對于原告是否具有原告資格問題不僅在當事人之間產(chǎn)生了巨大分歧，在國際法學界也同樣引起了高度重視。我國的司法實踐中也同樣出現(xiàn)了這一難題。1980 年石母懷小石頭已42 周，超過正常分娩

2、期。在醫(yī)院分娩時，由于過期妊娠且原發(fā)性宮縮乏力，醫(yī)院用了催產(chǎn)素、側(cè)切、胎吸助產(chǎn)。但因胎頭水腫胎吸失敗，即改用產(chǎn)鉗牽拉后胎兒才娩出。出生兒皮膚青紫，頭頂部表皮破2 1 厘米，左顳下產(chǎn)嵌傷1厘米，胎頭頂部血腫。 小石頭兩歲時被診斷為先天性上眼瞼下垂，三歲時又被診斷為繼發(fā)性腦積水。 1988年，在與醫(yī)院多次交涉無果的情況下，小石頭的父母向法院提起了民事訴訟。法院決定變“醫(yī)療事故鑒定”為“病情的病因鑒定”來推動此案的審理。2000 年 8 月司法部司法鑒定科學技術(shù)研究所作出鑒定：被鑒定人石某繼發(fā)性腦積水與其出生時產(chǎn)程時間過長及產(chǎn)傷之間的因果關(guān)系難以排除。法院再次開庭時小石頭已經(jīng) 20 歲了。 2與此相

3、類似的案件還有 2002年原告訴被告支付撫養(yǎng)費、教育費案件，在這一案件中，被告在一次交通事故中撞死了原告的父親，而交通事故發(fā)生時原告尚未出生。案件當事人就原告是否具有當事人資格產(chǎn)生了較大的分歧。關(guān)于未出生者的民事主體資格問題不僅當事人之間有爭議，在法官之間同樣不能達成共識，這就導致了同案不同判的情況屢屢發(fā)生，嚴重影響了法律的權(quán)威性，不符合建設(shè)法治社會的要求。從古至今，胎兒一直被視為母體的一部分，如果對胎兒造成了傷害，通常會被當做對胎兒母親的傷害來處理。胎兒利益的保護在近百年引起了較大討論，主要原因有以下三個方面：一.隨著第一次工業(yè)革命的爆發(fā)，工業(yè)的發(fā)展可以在不傷害胎兒母親的情況下給胎兒帶來巨大

4、的傷害，同時，科技與醫(yī)學的進步可以更精準的確定侵害事由與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。二.保護人權(quán)的思想在迅猛發(fā)展，這一思想要求我們關(guān)注人本身，保障人類更好地發(fā)展。而胎兒作為人發(fā)展的起點，理所當然的聚集了人們更多的關(guān)注，胎兒利益的保護也理所當然的引起了重視。三.從社會學上看，不管是中國實施了計劃生育制度，還是西方發(fā)達國家自發(fā)的不愿意生育太多孩子，現(xiàn)在每個家庭的孩子數(shù)量遠遠小于從前,有的家庭最多只有一個孩子，為了讓少有的孩子健康成長，保障家庭的圓滿溫馨，維護胎兒的利益顯得必不可少。但正如我國民法通則中規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務 ”，許多國家均規(guī)定

5、公民的權(quán)利能力始于出生。如何在現(xiàn)有的法律體系下解決胎兒利益保護的理論問題，既保護胎兒的利益，又維護司法的權(quán)威，正是本文所探討的。二、胎兒的界定所謂胎兒，根據(jù)醫(yī)學辭典的解釋，指的是受孕12 周（也有的認為是8 周）開始，四肢明顯可見，手足已經(jīng)分化，在此之前是受精卵和胚胎期，而不是胎兒。從生物學上看，胎兒是一種脊椎動物未出生的幼兒。但是生物學家也把受精卵的早期發(fā)育稱為胚胎期，胚胎期終止于胚胎的外形開始表現(xiàn)的與該物種的新生兒相似時，以后直至出生是胎兒期?？梢?，生物學和醫(yī)學上把胎兒的發(fā)育過程分為三個階段，即受精卵、胚胎期、胎兒期。但何謂法律上的“胎兒”，我國法律沒有明確規(guī)定，理論定義也不盡一致。（一）

6、、胎兒始期的界定隨著醫(yī)學的進步、理論研究的加強，關(guān)于胎兒始期的學說更加豐富，主要有受孕說、合子植入子1王澤鑒：民法學說與判例研究4 對未出生者之保護中國政法大學出版社1997 年2劉國濤：人的民法地位中國法制出版社 2005 年宮說、腦電波說、胎動說、宮外存活說等。11、 受孕說該說認為胎兒從受孕開始就是人，即可以被稱為“胎兒”。持該種學說的人認為從嚴格的科學、物理學意義上說,從受孕時起 ,胚胎中便有生命的存在。2其論據(jù)是， 因為胎兒的父母是人，所以它也就是人，受孕是非人成為人的臨界點；從受精開始，新的存在物就有一套獨特的遺傳密碼，正是這套遺傳密碼決定它的特征，只是人的智能生物學基礎(chǔ)；預成論認

7、為胎兒的發(fā)育是小人的擴展，受精卵內(nèi)已經(jīng)有后來發(fā)育成人的小人存在，精子具有靈魂，卵提供營養(yǎng)，受精卵已是靈魂與肉體的結(jié)合，所以從受孕時起受精卵就具有了人性?？梢钥闯觯茉姓f的基礎(chǔ)是預成論，而預成論已被胚胎學證明是不正確的，受精卵不過是一個細胞， 核內(nèi)有分別從父母雙方繼承各一半的46 條染色體。 精子或者受精卵具有靈魂一說，更不能成立，因為科學已經(jīng)證明連成人也不存在原來意義上的靈魂。本人認為，受精卵雖來自人，但在其移入子宮前不能為一個主體存在或者說不是一個等同于自然人的主體存在。2、 宮外存活說宮外存活說認為未出生者在子宮外可以存活時成為胎兒。其論據(jù)是， 未出生者能在子宮外存活，就表明它已成為一個獨

8、立的不再依賴母體的實體。宮外存活說存在的問題是一方面未出生者能在宮外存活的時間不好確定，另一方面未出生者能在子宮外存活并沒有說明它此時的性質(zhì)，不能證明它此時就是胎兒。3、 腦電波說腦電波說認為腦電波出現(xiàn)時胎兒期開始。其論據(jù)是，大腦皮層是作為人的特征的意識和反思的基質(zhì)。腦電波說存在的主要問題是：大腦皮層的出現(xiàn)只是發(fā)育中的重要一步，人的神經(jīng)基質(zhì)與人不是一回事。 腦電波說是古代和中世紀賦予形式或賦予靈魂的觀點的現(xiàn)代形式。公元 3 世紀基督教把已具形式與不具形式的未出生者分開。此后在不同的歷史時期，天主教和新教的教會都曾強調(diào)這種區(qū)別， 以便區(qū)別流產(chǎn)已具形式的未出生者的非法性和流產(chǎn)不具形式的未出生者的合

9、法性。這種觀點與亞里士多德的見解相吻合。他認為最初的胚胎是植物性的存在，僅是“營養(yǎng)靈魂 ”，后來是個動物，具有“感覺靈魂”，具有形狀的未出生者則是胎兒，因具有“理性靈魂”，男未出生者于40 天時成為胎兒，女未出生者于90 天時成為胎兒，此后做人工流產(chǎn)就是不道德的。4、 胎動說該說認為胎動時未出生者成為人。其論據(jù)是,因為在胎動或母親感到未出生者在子宮內(nèi)活動以前。母親認為未出生者是她自己的一部分，不是一個獨立的個體，而在胎動以后，未出生者作為一個獨立的存在更實在了，母親常常用一個名字來稱呼它，賦予它人格的特征。胎動說存在的問題主要有以下三個方面：第一，胎動是母親對未出生者的感覺，這種感覺可以反映出

10、未出生者發(fā)展到一定的階段，但并沒有表明未出生者在這個階段已成為什么。第二，由于胎動是母親的主觀感受，因此具有極大的不確定性，影響胎兒利益保護的起始時間的確定。第三，當母親感到未出生者是一個獨立的實體并給它起一個名字時與未出生者本身就是胎兒并不是一回事， 要知道， 一個欣喜的母親可能在得知自己懷孕的時候就立刻感到自己體內(nèi)是一個獨立的實體并賦予它一個名字。5、 合子植入子宮說該說認為合子植入子宮時成為人，即開始被稱為胎兒。其論據(jù)是，在植入前，細胞之間沒有發(fā)育上的相互聯(lián)系，每個細胞孤立時都可形成完全的胚胎，幾個細胞融合可形成一個胚胎，而植入后就形成一個多細胞個體，細胞之間有緊密的發(fā)育聯(lián)系，它們都是多

11、細胞個體的一部分。1孫建江等著自然人法律制度研究廈門大學出版社2006 年2 英 彼得斯坦等著西方社會的法律價值王獻平譯中國人民公安大學出版社1990 年版本人認為合子植入子宮說更加可取。因為自合子植入子宮后，相當于有“人”認領(lǐng)了它，并許可、監(jiān)護它開始發(fā)育過程，這時具有生命物質(zhì)的細胞才轉(zhuǎn)化成生物的人，即可以被稱為胎兒。（二）、胎兒終期的界定胎兒的時期不好確定，胎兒的終期也同樣存在著多種學說，主要有一步露出說、全部露出說、斷臍帶說、初啼說、獨立呼吸說、分娩說、陣痛說等。1、 一步露出說即胎兒身體的一部分露出母體即為完成出生。2、 全部露出說胎兒全部脫離母體之時為完成出生。3、 斷臍帶說以剪斷臍帶

12、作為已出生之標準。4、 初啼說該說認為胎兒降生后，第一聲啼哭之時為完成出生。5、 分娩說母體開始分娩視為完成出生。6、 陣痛說認為孕婦開始陣痛為完成出生。7、 獨立呼吸說胎兒全部脫離母體，且在分離之際有呼吸行為為完成出生。胎兒是否繼續(xù)生存，在所非問。這七種學說主要用以判斷“出生”，以確定生者權(quán)利和權(quán)利能力的準確起點，也是未出生者的終點。以上七種學說所確定的時間點均是在“出生”期間，并沒有過多的向受孕遷移。未出生者一出生，則成為民法上的自然人。就以上七種學說，筆者更贊成獨立呼吸說。孕婦在分娩的過程中，一旦到達胎兒可以獨立呼吸的階段，則胎兒可以被視為一個獨立的、不依靠母體供給營養(yǎng)的人。獨立呼吸是胎

13、兒與母體分離的本質(zhì)特征，而一部分露出、全部露出均是表象，斷臍帶和初啼則遠遠晚于胎兒與母體分離，而且會因為人為原因而提前或者延后，分娩說和陣痛說則遠遠早于胎兒與母體分離，而且同樣沒有體現(xiàn)胎兒與母體分離的本質(zhì)特征。（三）小結(jié)胎兒的法律含義，是確定胎兒法律地位首先要解決的問題。綜合以上分析，胎兒應當指的是人類從合子植入子宮時起到分娩過程中胎兒獨立呼吸時止的母體內(nèi)之兒。根據(jù)我國臺灣地區(qū)法學家胡長清的觀點， 謂“胎兒者， 乃母體內(nèi)之兒也， 即自受胎時此起， 至出生完成之時止，謂之胎兒 ”。 1三、胎兒利益保護的代表性理論傳統(tǒng)民法認為人的民事權(quán)利能力始于出生，即出生后才具有民事主體資格，享有權(quán)利，承擔義務

14、，那在出生之前遭到傷害是否能夠請求侵害人賠償呢？民法對胎兒利益是否予以保護以及保護的理論依據(jù)是什么呢？這些一直是民法理論界爭論不休的問題，具有代表性的主要有以下三種學說。（一）權(quán)利能力說“權(quán)利能力 ”學說是傳統(tǒng)的法律學說，該學說理論可以溯及到羅馬法對胎兒利益保護的理論。羅馬法對胎兒利益保護的原則是這樣的:胎兒從現(xiàn)實角度講不是人，由于它仍然是一個潛在的(infieri) 人，人們?yōu)樗４娌⒕S護自出生之時起即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對其有利，權(quán)利能力從受孕之時而不是從出生之時起計算。恩斯特沃爾夫認為，依照自然法， 人的權(quán)利能力始于受胎，因為在這一刻，產(chǎn)生了一個新的生命。2權(quán)利能力說認為 “民事權(quán)

15、利能力”是指國家通過法律賦予民事主體享受權(quán)利和承擔義務的資1 胡長清：中國民法總論 ，中國政法大學出版社1997 年版 第 60 頁2 德 卡爾拉倫茨 德國民法通論法律出版社王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷拭譯92 頁3格，它是一個人享受權(quán)利和承擔義務的依據(jù)，不具備民事權(quán)利能力，既不能享受權(quán)利，也不能承擔義務。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，這是法律的基本原則，但是，嚴格執(zhí)行這一原則，必然會導致即將出生的胎兒得不到法律的保護，為了充分保護胎兒的正當利益，該學說主張應承認胎兒也享有正當?shù)臋?quán)利，因此，他們認為胎兒是一種特殊的民事主體，故涉及胎兒利益保護的，要視胎兒同樣具有民事權(quán)利能力，當然這要以

16、成活為條件或者局限在繼承、遺贈等方面， 并準用民法中有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定，胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。1就權(quán)利能力說還可以進一步分為附解除條件說和附停止條件說。21、 附解除條件說該說認為在懷孕期間, 胎兒被視為具有與已出生的人之同樣的法律地位,具有權(quán)利能力 ( 或“有限”的權(quán)利能力) , 只是以后胎兒為死產(chǎn)時 , 其已經(jīng)取得的權(quán)利能力才溯及地取消。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有解除條件。此種學說為我國臺灣地區(qū)民法所采用.2、 附停止條件說該說認為胎兒于懷孕期間實際上并無權(quán)利能力, 當其活產(chǎn)時 , 再追溯至繼承開始或損害賠償請求權(quán)成立之時取得權(quán)利能力。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有

17、停止條件。此種學說系日本民法之通說 , 為日本判例所采用。（二） 生命法益保護說德國學者 Planck 認為，胎兒利益雖非權(quán)利，但屬于生命法益，任何人均有權(quán)享有。因為生命法益是先于法律而存在的，是人性之表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部分。生命所表現(xiàn)者，是生物自體之本質(zhì)，生物自體因此而獲取其內(nèi)容，任何人對生命法益均享有權(quán)利，故得主張不受任何妨害或者阻礙。任何對人類自然成長之妨礙或者剝奪，皆構(gòu)成對生命法益之侵害，所謂對健康之侵害，即系對生命發(fā)展過程之妨礙。胎兒利益受到侵害應認為是其內(nèi)部生命過程受到阻礙，并未接受自然及創(chuàng)造所賦予之生命有機體的健康。法律在此方面應受自然現(xiàn)象之拘束，不容忽視。因此，何謂健康受損害，

18、不能純依法律技術(shù)之邏輯概念而決定。健康法益本身即是來自創(chuàng)造，為自然所賦予，則當法律加以規(guī)律并賦予一定法律效果時，自應承認此種效力。 這一主張， 曾被德國法院在輸血感染病毒案件中作為保護胎兒利益的判決理由，被學者譽為 “自然法的復興 ”。 3這一案件中原告之母于1946 年 8 月因生產(chǎn)住進了被告醫(yī)院。9 月 9 日離院當日，由被告醫(yī)師為其輸血，因疏于采取必要措施，致未發(fā)現(xiàn)所輸之血中含有病毒。直至1948 年 1 月間始發(fā)現(xiàn)此事，并確定原告之母已因 1946 年輸血感染了病毒 ；1947 年 10 月 23 日出生之原告也因此次輸血感染了病毒，原告因此提出賠償請求。本案歷經(jīng)三審，均獲勝訴。權(quán)威學

19、者評價該案時認為自然人未出生前的被侵害性與其權(quán)利能力無關(guān)，人的生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起可以開始以自然人身份存在并享有權(quán)利能力，分屬二事，不可混淆。民法規(guī)定自然人權(quán)利能力始于出生，但并沒有規(guī)定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個生物有機體出生前所受侵害，對發(fā)展中的生物體的成長及功能所發(fā)生的不利影響，在自然人出生后仍會繼續(xù)，因此，這種情況，確有必要認為一個人因受出生前的傷害，致其出生后健康受損。（三）人身利益延伸保護說人身權(quán)益延伸說是楊立新教授的代表性觀點，在我國法學界具有深遠影響，因而在此具體說明。所謂人身權(quán)益延伸保護，指的是在法律依法保護民事主體人身權(quán)的同時，對于其在

20、誕生前或者消滅后所依法享有的人身利益，所給與的延伸至其誕生前和消滅后的民法保護，人身權(quán)延伸保護的客體是人身法益，而非權(quán)利本身。楊立新教授認為人身權(quán)延伸保護的基本理論依據(jù)有以下三個方面： 4 第一， 民事主體在其誕生前存在著與人身權(quán)利相區(qū)別的先期法益?，F(xiàn)代人權(quán)理論認為，現(xiàn)代人權(quán)本身具有鮮明的時代特點，這種新的時代的人權(quán)觀，基于它所反映的社會關(guān)系、國際關(guān)系1黃曉虹論完善我國胎兒利益民事法律保護制度中國政法大學碩士學位論文2007 年2潘瑾胎兒利益的民法保護載于科技信息 -法制天地3汪源智侵權(quán)責任法學法律出版社2008 年版 289 頁4楊立新人身權(quán)法論 人民法院出版社2002 年版 303-305

21、 頁日益復雜的特點，形成了豐富的要素結(jié)構(gòu)，其中最基本的要素就是人身權(quán)利。法律規(guī)定，民事主體之所以享有人身權(quán)利，是因為具有民事權(quán)利能力。但是就客觀事實而論，民事主體在其取得民事權(quán)利能力之前，就已經(jīng)存在某些人身利益，而且這些人身利益都與該主體在作為主體期間的人身權(quán)利密切相關(guān)。 這些存在與主體享有民事權(quán)利能力之前的先期利益，對于維護該主體的法律人格具有重要意義。法律確認這種先期利益，使其成為民事主體的先期利益，同樣予以嚴密保護。民事主體所享有的這種先期的人身法益，與人身權(quán)不同，人身權(quán)利為有民事權(quán)利能力的民事主體所享有，人身利益是在主體的權(quán)利能力取得前已經(jīng)存在。第二，人身法益與人身權(quán)利互相銜接，統(tǒng)一構(gòu)

22、成民事主體完整的人身利益。民事主體的人身法益由先期法益和延續(xù)法益構(gòu)成。與這兩種法益緊密的前后銜接的就是人身權(quán)利。先期法益、人身權(quán)利、延續(xù)法益之所以能夠前后銜接，就是因為他們具有共同的基礎(chǔ)，即它們的客體都是人身利益。民事主體有關(guān)人身的先期法益作為先期法益的客體，享有資格期間的人身本體利益作為人身權(quán)利的客體，在客觀上是一脈相承、先后相序的一個整體；先期利益作為先導，引發(fā)和轉(zhuǎn)變?nèi)松肀倔w利益；本體人身利益作為基礎(chǔ)和中心，在其終止后轉(zhuǎn)變成延續(xù)利益。在這樣一個前后相接、完整有序的人身利益的鎖鏈中，前期人身利益、本體人身利益和延續(xù)人身利益都是不可或缺的一環(huán)，缺少任何一個環(huán)節(jié)，都會使得這一鎖鏈出現(xiàn)殘缺，從而導

23、致民事主體人身利益的不完整。也必然導致民事主體人格的損害。民事主體人身利益的統(tǒng)一性和完整性，決定了先期人身利益、人身權(quán)利和延續(xù)人身法益也構(gòu)成一個統(tǒng)一、完整的系統(tǒng)。第三，民事主體人身利益的完整性和人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性決定了法律對民事主體人身保護必須以人身權(quán)利的保護為基礎(chǔ)，向前和向后延伸。民事主體的人身利益的法律保護，必須是也必然是以人身權(quán)利的保護為中心，這正是現(xiàn)代人權(quán)觀念最基本要素的體現(xiàn)。沒有這種法律保護，民事主體的人身權(quán)利不復存在或者任意受到侵犯，民事主體就喪失了基本人權(quán)，喪失了法律人格或者造成法律人格的殘缺人就無異于成為了低等動物。如果法律僅僅保護民事主體的人身權(quán)利，必然會使其先期人身

24、利益和延伸人身利益成為自然利益，無法抵御外來的侵害，進而損害人身權(quán)利的本身。法律確認民事主體的先期人身利益，就是明確地表明，法律以對民事主體人身權(quán)的保護為基礎(chǔ)，向前延伸以保護民事主體的先期人身利益。這種統(tǒng)一的、完備的人身利益法律保護，不僅是維護民事主體個體利益的需要，同時也是維護社會利益的需要。 通過對個體人身利益的完備保護， 確立社會統(tǒng)一的價值觀、榮辱觀、道德觀，引導人們珍視自己的人身利益，尊重他人的人格尊嚴，創(chuàng)造和睦、友善、利人的良好社會風范。（四）小結(jié)通過分析可以看出，以上三種理論都有自己的優(yōu)勢。但綜合來看， 本人更贊成人身權(quán)益延伸說。權(quán)利能力說最大的問題在于賦予胎兒權(quán)利能力，雖然解決了

25、目前胎兒利益保護理論不足的問題，但也帶來了不可避免的難題，那就是極有可能該胎兒帶來法律上的義務，因為權(quán)利能力本身就包含法律權(quán)利與法律義務。生命法益保護說保護說拋卻權(quán)利能力說的羈絆，另辟蹊徑， 從生命法益本身進行研究，具有創(chuàng)造意義。 但生命法益保護說把理論基礎(chǔ)定在自然法上，從自然法上進行理論探討， 明顯是為了找理由而找理由，說服性不夠強。 而人身利益延伸保護說在生命法益保護說的基礎(chǔ)上進一步探索，把生命法益分為先期法益、人身權(quán)利和延伸法益，更加細化與科學，便于理解和接受。正如薩爾伯（Selb）所說，未出生人被侵犯的問題并不取決于她是否具有權(quán)利能力。即使人們堅信， 孩子僅是隨著出生才成為法律意義上存

26、在的人從而取得了權(quán)利能力，但這并不能改變他的生命已存在一個很長的“前史”。究竟什么時候是“人的生命”的開始，從什么5時候起可以受到法律的保護，這是與什么時候人就具有權(quán)利能力完全無關(guān)的另一個問題。1四、世界各國胎兒利益保護的立法模式自然人的民事權(quán)利能力始于出生，因此尚未出生的胎兒即不具備民事權(quán)利能力。但由于胎兒出生后即享有民事權(quán)利能力，為保護胎兒這一未來的民事主體的利益，就有必要在法律上做出某些特殊規(guī)定?？v觀各國 對胎兒利益的規(guī)定，大致可分為以下幾種體例：2（一）個別主義的立法模式個別主義的立法模式指的是法律規(guī)定未出生者原則上無權(quán)利能力，但于若干例外事項，依法規(guī)定未出生者視為已出生，即視為具有權(quán)

27、利能力。德國民法典第 1 條明確規(guī)定“權(quán)利能力始于出生”，但第 1923 條第（ 2）項規(guī)定“在繼承開始時已經(jīng)孕育，但尚未出生的胎兒，視為在繼承開始前已出生?！?第 844 條“因侵害致死時第三人的賠償請求權(quán)” 中規(guī)定“在受害人被害當時第三人雖為未出生的嬰兒的，亦發(fā)生賠償義務 ”。法國民法典第 906 條規(guī)定：“胎兒在贈與時已經(jīng)存在者，即有承受生前贈與的能力。胎兒在遺囑人死亡時已存在者，即有受遺贈的能力。但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者發(fā)生效力。 ”日本民法典 、意大利民法典均有對胎兒利益的列舉式保護，也同樣主要集中在繼承、受遺贈等方面。這種立法例的優(yōu)點在于法律適用上更加明確、簡單：法律規(guī)

28、定予以胎兒特殊保護的，則進行特殊保護，法律沒有規(guī)定予以特殊保護的，則把胎兒視為沒有權(quán)利能力，不是民事主體。進而保證了現(xiàn)有民法體系的穩(wěn)定。（二）概括主義的立法模式采取概括主義的立法模式又分為兩種：胎兒出生時為活體的，即溯及地取得民事權(quán)利能力和胎兒出生時為活體的，對其利益保護視為出生。1、 胎兒出生時為活體的，即溯及地取得民事權(quán)利能力瑞士民法典第31 條規(guī)定 ：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。 ”“胎兒，只要出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件?！痹菘怂孤宸タ嗣穹ǖ涞? 條規(guī)定：“胎兒如果活著出生，也具有權(quán)利能力。”同時，匈牙利民法典也有類似規(guī)定。這種立法例的優(yōu)點在于對胎兒利益的保護相當全面

29、，但是缺陷也很明顯，一方面，規(guī)定胎兒具有民事權(quán)利能力，但民事權(quán)利能力不僅包括權(quán)利，還包括義務，概括的賦予胎兒民事主體資格，極有可能出現(xiàn)為胎兒設(shè)置義務的情況，而這是極不合理的。另一方面，規(guī)定胎兒具有民事權(quán)利能力，動搖了傳統(tǒng)民法權(quán)利能力始于出生，終于死亡的規(guī)定，使得法律體系內(nèi)部出現(xiàn)矛盾。2、 胎兒出生時為活體的，對其利益保護視為出生采該種立法例的地區(qū)比較少，主要有我國臺灣地區(qū)民法第7 條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為即已出生?！边@種立法例也是采取概括主義的立法模式，對胎兒利益的保護同樣比較全面、周到，但是缺陷也同樣比較明顯，所謂“視為出生”，其實就是在胎兒權(quán)利方面賦予其權(quán)利能力，容易引發(fā)在合同、物權(quán)方面的問題。（三）中國的胎兒保護立法模式我國關(guān)于胎兒利益保護的法律法規(guī)還不完善，關(guān)于胎兒利益的民事保護的法條目前只有一條，即我國繼承法第28 條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒