小議公共秩序保留與法律規(guī)避

1、小議公共秩序保留與法律規(guī)避之間的關(guān)系一，公共秩序保留公共秩序保留的定義所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng) 適用外國法時(shí),因其適用會與法院地國的重大利益、基本政 策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用 的一種保留制度?！肮仓刃虮Ａ簟笔俏覈缮系姆Q謂，在 法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order)，在德國稱為“保留條 款”,而英美法國家則慣用“公共政策”?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛?排除外國法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大 利法則區(qū)別說時(shí)代，經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展 漸趨完善。1904年的法國民法典首次以立法的形式確立 了該項(xiàng)制度。公共秩

2、序保留已成為國際私法中一個(gè)公認(rèn)的普 遍原則。公共秩序保留制度的作用：、當(dāng)外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時(shí)，排除或否 定外國法的作用。、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本 原則，對特定的問題必須直接適用內(nèi)國法的某些強(qiáng)制性規(guī) 定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內(nèi)國法的作用。案例分析在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民， 猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。 1933年，帝國鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是： 根據(jù)德國當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職 務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到 該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款

3、帳戶，于是，他去美國并在 紐約法院對德國帝國鐵路局提起訴訟。審理本案的柯林斯法 官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂 立，且在德國履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國法律的。但 他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序?yàn)橛删芙^適用 德國法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對一個(gè)國 家維護(hù)自己的一些基本的法律權(quán)利、自由觀念和價(jià)值取向來 說是至關(guān)重要的。有利于維護(hù)國家或社會的重大利益，道德 和法律的基本原則。二，法律規(guī)避的概念與作用1，法律規(guī)避的概念國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事 法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故 意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對

4、其有利的另一國法律 得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連 接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對 法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。HtTp:/2,法律規(guī)避的功能與作用防止了法律欺詐行為目的的實(shí)現(xiàn)。,在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。 筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是：當(dāng)事人規(guī)避某國法， 對內(nèi)國一般不具有社會危害性。對規(guī)避該國法行為的認(rèn)定極 困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避該國法律的故意，這就 需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會加大法官的工作 量。3,案例分析1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告

5、鮑富 萊蒙王子與一比利時(shí)女子結(jié)婚，該女子成為法國王妃并取得 法國國籍。王妃為達(dá)到與當(dāng)時(shí)的羅馬尼亞王子比貝斯哥結(jié)婚 的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決后，移居 德國并加入德國國籍，之后在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚 的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結(jié)婚，后又以德國公民 身份回到法國。鮑富萊蒙便向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，要求法院宣告 其妻加入德國國籍，離婚及再婚一系列行為均屬無效。根據(jù) 當(dāng)時(shí)法國沖突規(guī)范的規(guī)定，離婚應(yīng)適用當(dāng)事人本國法，即該 案應(yīng)依據(jù)德國法來確定王妃在德國與鮑富萊蒙離婚是否有 效。但是法國最高法院認(rèn)為，王妃移居德國并取得德國國籍 的目的是為了規(guī)避法國關(guān)于禁止離婚的法律規(guī)定，是一種

6、逃 法行為，性質(zhì)上構(gòu)成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚， 均屬無效。法律規(guī)避否決了當(dāng)事人的欺詐行為，在維護(hù)法國 當(dāng)時(shí)的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個(gè)案子的當(dāng) 事人都是王公貴族，在社會上有很大影響力，要是普通人， 如何判斷他是惡意的呢?當(dāng)事人的行為是合法的，也是符合程 序的，我們只能從惡意上去判斷是否構(gòu)成規(guī)避行為，然而這 是很難準(zhǔn)確判斷，即使準(zhǔn)確，也很難有說服力，有調(diào)整行為 人的思想之嫌。三，公共秩序保留與法律規(guī)避二者關(guān)系1，聯(lián)系都維護(hù)了國內(nèi)法的權(quán)威，都排除了某個(gè)外國法的適用， 維護(hù)的利益都是符合本國法的價(jià)值理論。許多學(xué)者認(rèn)為，法 律規(guī)避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特 殊

7、形式，英國法律甚至把公共秩序保留作為法律規(guī)避的一 種，這更進(jìn)一步說明二者之間有著重大的共同點(diǎn)。2,區(qū)別法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題。雖然法律規(guī)避與公共秩序 保留在結(jié)果上都導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的外國法，但兩者的性質(zhì) 卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法 的內(nèi)容及其導(dǎo)致的結(jié)果，屬于實(shí)體正義問題；而因法律規(guī)避 而不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的欺詐問題，屬于形式正 義問題，二者之間又有著質(zhì)的區(qū)別：法律規(guī)避和公共秩序保留的產(chǎn)生原因不同。法律規(guī)避是 由于當(dāng)事人故意改變連接點(diǎn)的行為造成的，公共秩序保留則 是由于沖突規(guī)范所指定援用的外國法的內(nèi)容及其適用與該 沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；進(jìn)行法

8、律規(guī)避是一種個(gè)人行為，而適用公共秩序保留是 一種國家機(jī)關(guān)的行為；對當(dāng)事人來講，法律規(guī)避和公共秩序保留的后果也是不 一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國 法，當(dāng)事人無需負(fù)任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避 行為不適用外國法時(shí)，當(dāng)事人企圖適用某一種外國法的目的 不僅不能達(dá)到，還可能要對其法律規(guī)避的行為負(fù)法律上的責(zé) 任；法律規(guī)避既可以保護(hù)內(nèi)國法也可以保護(hù)外國法；公共秩 序保留保護(hù)的是內(nèi)國法，而且是內(nèi)國法的基本原則和精神；公共秩序保留在各國的法律中都有規(guī)定，而法律規(guī)避多 數(shù)國家并未明文規(guī)定。四，公共秩序保留與法律規(guī)避的發(fā)展趨勢隨著經(jīng)濟(jì)的全球化的發(fā)展，國家之間的相互交往的增 多，各國的法

9、律也必定在交往中不斷的磨合，走向趨同甚至 統(tǒng)一，法律規(guī)避和公共秩序保留的存在空間也將越來越小。法律規(guī)避將可能被弱化或者被公共秩序保留所取代法律規(guī)避的損害范圍一般較小，涉及面不廣，從某種程 度上折射出法律的不足或漏洞，可以隨著法律的發(fā)展而得到 解決，許多法律規(guī)避可以通過立法來避免，例如國際避稅， 很多國家通過立法消除來這樣的行為。如果涉及面較大，或者存在較大利益沖突，則可以用公 共秩序保留來取代，當(dāng)事人通過某種行為規(guī)避了法律的適 用，必將為其他人所效仿，那么被規(guī)避的法律和法律條文的 必將一次次被避開不用，其效力何在？這還不算危害一國的 法律基本理念嘛，當(dāng)然屬于危害社會公共利益。另外，法律 是不調(diào)整思想的，判斷當(dāng)事人是否具有故意，只能從言行為 上判斷，而實(shí)踐中很難判斷，主觀上加以認(rèn)定具有故意還是 非故意難以顯現(xiàn)公正、公平。還有，如賀爾澤的案子所示， 其過程也起到了規(guī)避德國法的作用，從另一個(gè)側(cè)面說明二者 是可以統(tǒng)一的。至于公共秩序保留最終只保護(hù)內(nèi)國法而法律 規(guī)避可以保護(hù)內(nèi)國法也可以保護(hù)外國法的問題，我認(rèn)為，公 共秩序保留有待發(fā)展，為了限制公共秩序保留的濫用，一些 國家或地區(qū)簽訂國際條約