2022年中國法律體系構(gòu)成

1、本文由 HYPERLINK 中文文檔庫】 HYPERLINK :/ 搜集整理。 HYPERLINK 中文文檔庫提供海量教學(xué)資料、范文模板、應(yīng)用文書、考試學(xué)習(xí)和社會經(jīng)濟等文檔中國法律體系構(gòu)成李 林 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師、副所長。 一、中國法律體系的問題是法律體系LEGAL SYSTEM？法律體系是立法者人為建構(gòu)而成的還是在歷史開展中自然形成的？根據(jù)、原那么來建構(gòu)、解構(gòu)或者劃分一個的法律體系？是法律體系的協(xié)調(diào)及其開展？對于此類以及其他一些相關(guān)問題中國學(xué)者在1980年代前半曾經(jīng)有過一場大規(guī)模的討。 參見張友漁等著：?法學(xué)理文集?1984年12月版。該文集收錄的30多篇文、文章對

2、中國法律體系和法學(xué)體系問題進展了較全面的討深化了對這個問題的研究也推動了當(dāng)時的法制建立至今仍有較大影響。這場討對于推動中國的法制建立特別是立法工作起到了無可置疑的重要作用。但是在“依法治國建立法治的治國方略和文明的開展目的提出后在明確提出中國到2021年要形成有中國特色的法律體系的歷史任務(wù)后過去法律體系協(xié)調(diào)開展大討所提供的理成果和制度設(shè)計顯然難以適應(yīng)和效勞于今天建構(gòu)經(jīng)濟根底之上的法律體系的需要。從新形勢下中國建立法律體系的任務(wù)和目的要求來看法學(xué)理界法律體系建構(gòu) 法律體系是建構(gòu)而成還是自然生成的是一個頗有爭議的問題。律師約翰梅西贊恩在?法律的故事?一書中用生動平實的語言對希臘哲學(xué)家柏拉圖進展評價

3、時深化地闡釋了好的法律體系形成得不易。他說：好的法律需要經(jīng)歷無數(shù)次錯誤和失誤需要無數(shù)個世紀的艱辛努力才能形成然而天真的哲學(xué)家或立法者卻以為他可以在幾個小時之內(nèi)就能建立完善的法律體系。洛克比柏拉圖懂得多他也曾試著為的一個小殖民地創(chuàng)立一套法律體系其結(jié)果證明那套法律只不過是不實在際的謬的大雜燴。此外還有一個立法者邊沁自認為對全世界的法律全都理解這太荒唐了。他編了一部并自信這部適宜埃及的卡代弟夫和剛獲得的南美的那些印第安人、的一個州以及另外一些社會。有許多哲學(xué)家都像柏拉圖一樣自以為和大自然選定他們作為立法者但他們?nèi)煎e了。參見美】約翰梅西贊恩著孫運申譯：?法律的故事?中國盲文2002年12月版38頁。

4、的理準備明顯缺乏亟待加強這方面的研究和討。以往中國法學(xué)界對于法律體系的理解一般比較狹窄認為“法律體系通常指由一個的全部現(xiàn)行法律分類組合為不同的法律部門而形成的有機聯(lián)絡(luò)的統(tǒng)一整體。 ?中國大百科全書法學(xué)?中國大百科全書1984年版第84頁。即使學(xué)界如今的理解根本上也沒有可以跳出這個窠臼。中國學(xué)者的上述觀點主要是源于前蘇聯(lián)的法律體系的傳統(tǒng)理。前蘇聯(lián)這種理的產(chǎn)生和開展有特定的歷史條件和背景。如眾所知西學(xué)尤其是大陸法系的法學(xué)通常在兩個意義上使用法律體系概念：一是將法律體系視為法系 在英語中“法系和“法律體系有時是用同一個詞Legal System表述。西方學(xué)者往往將兩者視為同一個概念來使用并把這個概念

5、用于對世界法系的研究。在西方一些比較法學(xué)家如德國學(xué)者茨威格特看來世界上的法系有羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、法系、遠東法系、法系和印度法系。但是也有一些國于“混血法律體系例如希臘、南非、以色列、菲律賓、和其他一些法律體系“將這樣一些法律體系指定屬于某個法系是困難的。尤其是人們往往發(fā)如今某一個法律體系中許多事項帶著來自此一“母法或者來自另一“母法的特征。在這種情形下就不可能指定該法律體系整個歸入單個法系這時或者可能只是將該法律體系中的某一個領(lǐng)域的法律比方只就家庭法、繼承法或者只就商法加以歸類。德】茨威格特著潘漢典等譯：?比較法總?貴州人民1992年9月版39、141頁。如法國著名比

6、較法學(xué)家達維德所著?當(dāng)代主要法律體系?實際討的多是法系問題。 其他著還有：JH維格莫爾：?世界法律體系概?J. H. Wigmore, A Panorama of the Worlds Legal Systems闡述了世界上法系的多樣性；另外JDM德雷特：?法律體系導(dǎo)?J. D. M. Derrett, An Introduction to Legal Systems專門介紹了7種法系的情況。德國著名比較法學(xué)家茨威格特所著?比較法總?在一定意義上將法系視同為法律體系并認為過程某種法律體系的因素是：“1一個法律秩序在歷史上的來源與開展；2在法律方面占統(tǒng)治地位的特別的法學(xué)思想；3特別具有特征性的法

7、律制度；4法源的種類及其解釋；5思想意識因素。 德】茨威格特著潘漢典等譯：?比較法總?貴州人民1992年9月版31頁。由法律傳統(tǒng)、法律的歷史淵源等因素形成的法系其各個法律的布和建構(gòu)是在長的歷史開展中形成的而這些法律最初產(chǎn)生的時候并沒有更多的“法律體系理主要是現(xiàn)實的需要使然。所以當(dāng)把各個法系的構(gòu)成狀況描繪清楚后“法律體系的輪廓自然就顯現(xiàn)出來了。二是習(xí)慣上將法律體系分為公法和私法的“兩分法 在古羅馬法中烏爾比安首先提出了公法與私法的概念。他認為公法調(diào)整關(guān)系以及應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的目的；私法調(diào)整公民個人之間的關(guān)系為個人利益確定條件和限度。參見意】彼德羅彭梵得著黃風(fēng)譯：?羅馬法教科書?中國政法大學(xué)1992年9月

8、版第9頁。現(xiàn)代人們對于公法與私法的劃分有利益說、應(yīng)用說、主體說、權(quán)利說、行為說、權(quán)利關(guān)系說等理。在理與理中還衍化了“現(xiàn)代公法私法化和私法公法化的現(xiàn)象。參見李步云主編：?法理學(xué)?經(jīng)濟科學(xué)2000年12月版16117頁。這是從古羅馬烏爾比安對法律體系做出公、私法劃分以后一直沿襲至今的劃分。在這個根底受騙代法學(xué)家又派生出了介于公法和私法之間的“經(jīng)濟法和“社會法使法律體系的劃分成為“四分法的格。以公法和私法劃分為根本前提有的法學(xué)家建構(gòu)了“五法體系或者“六法體系?！拔宸ǎ杭疵穹?、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法和刑法；“六法即、民法、刑法、行政法、民事訴訟法、刑事訴訟法。把法律體系劃分為公法和私法其劃分的各

9、種理雖然不盡一樣但根本認識前提是一致的即成認經(jīng)濟社會關(guān)系具有公和私的不同性質(zhì)法律只是這種公私關(guān)系的一種表現(xiàn)形式、一種調(diào)整手段。把法律體系再劃分為“五法、“六法或者假設(shè)干種類“法都是以成認私人領(lǐng)域和私有制經(jīng)濟關(guān)系為根底和前提的。在普通法系其根本分類不是公法和私法而是普通法和衡平法。在法的分類上普通法和衡平法缺乏系統(tǒng)性和嚴格的多數(shù)是從中世紀的訴訟形式開展而來的如普通法系并沒有單一的民法和商法有關(guān)的內(nèi)容分散在財產(chǎn)法、侵權(quán)行為法、合同法、信托法、票據(jù)法等法律中。 參見吳大英、沈宗靈主編：?中國法律根本理?法律1987年2月版第216頁以下。但是在前蘇聯(lián)學(xué)者們根據(jù)導(dǎo)師于1922年確立的原那么和邏輯：“我

10、們不成認任何私法在我們看來經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍而不屬于私法范圍。由此只是擴大干預(yù)私法關(guān)系的范圍擴大廢除私人合同的權(quán)利而是把我們的法律意識運用到公民法律關(guān)系上去 ?全集?第36卷第587頁。否認了公法和私法劃分的前提與。與此同時為了顯示法律體系與西方資本法律體系理的根本區(qū)別適應(yīng)理想的公有制經(jīng)濟根底的性質(zhì)前蘇聯(lián)學(xué)者另辟蹊徑“試圖找到其特有的將法律體系劃分為部門的獨特的主要。 俄】B. B. 拉扎列夫主編王哲等譯：?法與的一般理?法律1999年4月版61頁。這種強烈的愿望和現(xiàn)實需要引發(fā)了前蘇聯(lián)學(xué)者對于法律體系的理爭。“在19381940年的這種第一次爭中得出了法分為部門的根底是實體受法調(diào)整

11、的關(guān)系的特殊性或法律調(diào)整對象的結(jié)。根據(jù)這一現(xiàn)行法律體系分為10個法律部門法、行政法、勞動法、土地法、集體農(nóng)莊法、財政法、家庭法、民法、刑法和訴訟法。 俄】B. B. 拉扎列夫主編王哲等譯：?法與的一般理?法律1999年4月版61頁。1950年代中前蘇聯(lián)對法律體系問題爭有所開展得出的結(jié)是：除了將法律調(diào)整對象作為主要外還必須劃分出附加法律調(diào)整方式。 在1930年代的這次討中蘇聯(lián)學(xué)者勃拉圖西就提出應(yīng)當(dāng)把調(diào)整也作為分類但這一沒有得到采納。1956年第二次討蘇聯(lián)法律體系問題時大多數(shù)學(xué)者認為只以法律調(diào)整對象作為劃分已不夠了幾乎一致同意把法律調(diào)整的對象同法律調(diào)整的一起看作劃分法律部門的統(tǒng)一根據(jù)。參見吳大英、

12、任允正：?蘇聯(lián)法學(xué)界法的體系的討情況簡介?載張友漁等著：?法學(xué)理文集?1984年12月版第287頁。1981年在前蘇聯(lián)法律體系的討中確認了將法律調(diào)整對象和方式作為法律部門劃分的。到了1990年代中有的俄國學(xué)者逐步修改了前蘇聯(lián)法律體系的看法他們不僅成認了公法和私法的劃分而且還對法律體系做了有一定新意的界定：“法律體系是指全部法律根據(jù)調(diào)整的對象被調(diào)整關(guān)系的性質(zhì)和復(fù)雜性和方式直接規(guī)定方式、允許方式及其他分為法律部門、行政法、民法、刑法等和法律制度選舉制度、財產(chǎn)制度、正當(dāng)防衛(wèi)制度等。 俄】B. B. 拉扎列夫主編王哲等譯：?法與的一般理?法律1999年4月版第3839頁。顯然學(xué)者對于法律體系的界定已經(jīng)

13、打破了原來狹窄的以調(diào)整對象和調(diào)整為內(nèi)容的法律體系概念而把法律制度參加其中拓展了法律體系概念的范圍。當(dāng)然中國學(xué)者在1980年代法律體系的界定中也提到了“法律制度并把它當(dāng)作構(gòu)成法律體系的要素但在闡述中幾乎沒有涉及給人的印象是法律制度與法律體系沒有關(guān)系。 參見高等學(xué)校法學(xué)：?法學(xué)根底理?法律1982年3月版第268頁。歷史開展的是承襲了前蘇聯(lián)的法律傳統(tǒng)又對它進展了一些改造和變創(chuàng)；中國也從“老大哥那里學(xué)來了包括法律體系理在內(nèi)的“蘇聯(lián)法學(xué)。已經(jīng)并且仍在打破前蘇聯(lián)法學(xué)的一些范疇我們今天是否也應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的實事求是的態(tài)度重新審視我們的法律體系理？答案當(dāng)然是肯定的。以出版?法律的權(quán)威?一書而為中國法理學(xué)界所熟知

14、的英國當(dāng)代分析法學(xué)的代表性人物約瑟夫拉茲教授他從分析法理學(xué)的角度出發(fā)認為一種完好的法律體系理應(yīng)當(dāng)包括對四個問題的答復(fù)：一是存在問題即“一種法律體系存在的是？如何區(qū)分現(xiàn)存的法律體系與那些已經(jīng)停頓存在的法律體系和從未存在過的法律體系法律體系理要提供一些做出判斷。二是“特征問題以及與之相關(guān)的成員資格問題即一種法律歸屬于某一體系的是？人們可以從成員資格中推導(dǎo)出特質(zhì)的并答復(fù)哪些法律構(gòu)成一種體系。三是“構(gòu)造問題即所有的法律體系是否都有一個共同的構(gòu)造？或者某類法律體系是否具有共同的構(gòu)造？屬于同一個法律體系的那些法律是不是具有某些反復(fù)出現(xiàn)的關(guān)系形式？終究是構(gòu)成重要的法律體系之間的差異？四是“內(nèi)容問題即有沒有一

15、些法律會以這樣或者那樣的形式出如今所有的法律體系中或者某類法律體系中？有沒有一些內(nèi)容對于所有的法律體系都是不可缺少的？或者有沒有一些重要的內(nèi)容可以區(qū)分重要的法律類型？ 英】約瑟夫拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第23頁。拉茲教授提出的觀點盡是分析法理學(xué)的沒有涉及法律體系的價值問題和實際運作問題但他的觀點給我們提供了有益的思想資源：法律體系并不是自然、自發(fā)形成的而是立法者主權(quán)者認為構(gòu)造的；法律體系并不僅僅是一種部門法的劃分與構(gòu)成體系而是由多種附屬性體系子系統(tǒng)、附屬性要素構(gòu)成的；構(gòu)成法律體系的不是惟一的或者單一的而是多樣的和多角度的。反觀中國學(xué)者法律體系的觀點實際上僅強

16、調(diào)了對現(xiàn)行法律的部門劃分及其整體性而忽略了法律體系本身是一個母系統(tǒng)它由假設(shè)干個子系統(tǒng)組成的根本領(lǐng)實。這涉及一個重要的前提即我們確定法律體系及其構(gòu)成要素的目的是為了對它進展劃分解構(gòu)還是為了對它進展綜合建構(gòu)？當(dāng)然解構(gòu)與建構(gòu)并沒有絕對的界限在一定意義上說沒有解構(gòu)就沒有建構(gòu)反之沒有建構(gòu)解構(gòu)也就失去了存在的價值。但是在法律體系問題上建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是目的解構(gòu)只是手段解構(gòu)是為建構(gòu)法律體系效勞的。當(dāng)我們把一部法律復(fù)原為解構(gòu)為法律調(diào)整的一類社會關(guān)系或者一類調(diào)整時它并不是立法者所需要的東西而只是為到達立法目的所采取的一種被法學(xué)理抽象了的理性的認知手段立法者對于這種手段的運用常常是不自覺的而且由于這只是實現(xiàn)立法目的的一種

17、手段而不是惟一手段所以立法者還可以有其他手段來達成目的甚至不采用這種認知手段同樣也可以制定大量法律。 曾說：“無是的立法或民的立法都只是說明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。?恩格斯全集?第4卷人民年版21122頁。在講的這個意義上立法者是不可能也不應(yīng)該按照“法律體系的要求來創(chuàng)制法律的。也非常清楚地指出：那種認為“所有的法律都是、可以是、也應(yīng)當(dāng)是立法者隨心所欲創(chuàng)造的產(chǎn)物“認為所有的法律都是立法者意志的產(chǎn)物的觀點是“一種錯誤是“建構(gòu)唯理的一個謬種。英】弗里德利希馮著鄧正來等譯：?第一卷中國大百科全書2000年1月版15頁。當(dāng)法學(xué)學(xué)者還在爭殘疾人、青少年、老年人、婦、消費者等保護性立法的歸屬時即是按照主體

18、、還是按照調(diào)整對象、或是按照調(diào)整等等來劃分這些法律的體系歸屬時它們已經(jīng)被立法者實實在在地制定出來了。不學(xué)者如何爭不把它們置于哪一個部門法領(lǐng)域它們的存在都是合理的、必要的都是不以學(xué)者的意志為轉(zhuǎn)移的。在建構(gòu)法律體系的問題上“理總是母親“需要總是父親理和需要共同創(chuàng)造了法律體系而不是法律體系造就了自己的父母。因此我們對法律體系的認識和分析應(yīng)當(dāng)從建構(gòu)法律體系的實際需要出發(fā)從法律體系的現(xiàn)實狀況出發(fā)加以理性地學(xué)理地歸納、總結(jié)和分析這樣才有益于法律體系的建構(gòu)。在立法前或者立法后把一部法律劃分在哪一個法律部門并不是最重要的因為法律部門也是人根據(jù)現(xiàn)實需要而創(chuàng)造的中國古代的民法刑法不分、西方古羅馬的公法私法之劃分皆

19、有其存在的合理性不采取哪種認知來評判這些法律體系它們無是作為制度還是作為文化都對自己依存的社會發(fā)揮了應(yīng)有的作用表達了其存在的價值。對于立法者而言在立法前運用部門法的思維來給一部即將制定的法律定位無非是考慮該法律的調(diào)整對象的歸類或者調(diào)整的一致。但在現(xiàn)實中這種考慮必須服從于立法的現(xiàn)實需要遵循立法的規(guī)程和技術(shù)要求。例如制定和澳門根本法首先考慮的是如何貫徹“方針和相應(yīng)的立法技術(shù)；制定立法法和監(jiān)視法也不是從部門的劃分出發(fā)而提出立法方案和立法動議的立法者對于部門法劃分的考慮幾乎是無足輕重的。立法者在立法后運用部門法的思維來給法律定位實際上就是將立法放在哪一個“貨柜的問題假設(shè)可以根據(jù)部門法的劃分理在已有的貨

20、柜中找到一席之地那么可歸入之否那么就可另辟蹊徑再設(shè)一個可以包容新法的貨柜這對于既有法律體系的統(tǒng)一性和完好性不會有任何損害。因為解決法律體系統(tǒng)一性和完好性的問題主要依靠的是立法程序和技術(shù)特別是依靠有效的違憲審查制度而不是一種邏輯的法律體系理。因為社會和社會關(guān)系是不斷開展變化的社會分工的細化和多樣化是人類走向現(xiàn)代化過程中不可防止的開展由此必將帶來法律關(guān)系的宏大變化導(dǎo)致已有法律體系“貨柜的爆滿所以用一種開展的、的宏大視野來認識和分析法律體系建構(gòu)問題是非常必要的。筆者認為在以成文法為法律淵源的中國法律體系的構(gòu)成除了法律的部門劃分以及劃分后的整體性外還應(yīng)當(dāng)包括法律的淵源體系、法律的構(gòu)成體系、法律的體系和

21、法律的效力體系等。 二、中國法律的淵源體系 法律的淵源是一個多義詞它來自于羅馬法的“本意是指法律的源泉。在18世紀布拉克斯頓的?英國法釋義?一書中尚未使用“法律淵源一詞。19世紀時奧斯丁在他的?法理學(xué)范圍?(1863)一書中較早使用了“法律淵源概念用來說明法律所由產(chǎn)生的淵源在于主權(quán)者。克拉克在他1883年出版的?法理學(xué)?中把“法律淵源區(qū)分為“法的內(nèi)容所由產(chǎn)生的淵源和為認識法所提供的資料兩種前者為“后者為法律的形式“。 日】高柳賢三著楊磊等譯：?英美法源理?西南政法學(xué)院1983年出版3頁。這里的區(qū)分把法律淵源視為法的權(quán)威、效力的來源等本質(zhì)性淵源以及法的歷史和內(nèi)容的淵源；法的形式那么被視為法的存在

22、方式包括成文法和習(xí)慣法等。在認識上各國學(xué)者對于法律淵源的觀點不盡一樣。概括起來主要是從以下幾種意義上理解的： 1、法律淵源指法律具有效力的本原即法律的權(quán)威和拘束力的根源。包括意志的觀點 如的意志、君主的意志、統(tǒng)治階級意志、人民的意志等等；的觀點認為法律是由不同等級的所構(gòu)成的體系低級法律的效力來自一個更高的法律高級法律都是低級法律的淵源；的觀點認為法律淵源于社會生活的只有被社會認同、信仰的法律才能稱其為法律才能對社會產(chǎn)生拘束力；等等。 2、法律淵源指法律產(chǎn)生開展的源流。這種觀點按照法律傳統(tǒng)和歷史開展沿革來解釋法律淵源認為法律是歷史地產(chǎn)生和形成的并在既定的法律文化傳統(tǒng)中延續(xù)和開展；不同的歷史文化傳

23、統(tǒng)形成了不同的法律淵源。例如英美法之不同于大陸法其主要原因就是不同的歷史文化傳統(tǒng)使然。 3、法律淵源指法律存在的形式或者法律的表現(xiàn)形式如成文法與不成文法等等。 4、法律構(gòu)成的資料作為法律淵源這是不同于法律存在形式的淵源主要指法理和學(xué)說、習(xí)慣和道德、判例和解釋等。 如學(xué)者曹競輝在其所著?法理學(xué)?一書中把對法律淵源常見理解分為四種意義：一法律權(quán)利的根據(jù)；二法律演進的源流；三法律存在的形式；四法律構(gòu)成的資料。見新文化彩色印書館1987年版的?法理學(xué)?3頁。 5、法律淵源有時也指影響了法律、促進過立法和推動過法律改革的理原那么和哲學(xué)學(xué)說。例如平等原那么的淵源是自然正義學(xué)說；功利理對19世紀的許多改革性

24、立法產(chǎn)生了淵源性的作用；而馬列是法律及其制度的淵源。 參見?牛津法律大詞典?中文版光明1988年版第837頁。 我們認為法律淵源主要指法律的形式淵源是指由法律獲得權(quán)威和效力的方式所的法律的存在方式即法律是由何種主體、通過何種方式創(chuàng)立的必須為何種詳細法律形式。法律的淵源體系 把法律淵源視為一個體系并不是筆者的創(chuàng)造一些西方學(xué)者早就使用過這個概念。例如葡萄牙學(xué)者葉士朋在?歐洲法學(xué)史導(dǎo)?中屢次使用這個概念來表達中世紀特別是1416世紀的注釋法學(xué)對羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀是評注學(xué)派理工作活潑的世紀是各種個別法完全納入羅馬法查士丁尼共同法的時代同時法律知識試圖將法律統(tǒng)一到一種邏輯體系中去。然

25、而社會的演進和權(quán)利中心化運動的開展最終改變了法律淵源體系的平衡點。15世紀以來的法國“法律人文的前提條件是認為羅馬法在一種法律淵源體系中已失去理效用所以只能在歐洲的那些法足夠豐富和活潑足以調(diào)節(jié)大量的問題的地區(qū)長久存在下去。應(yīng)當(dāng)律淵源體系這個概念的使用與當(dāng)時的法律注釋運動、法律編纂以及法學(xué)研究異?；顫姷纫蛩赜星Ыz萬縷的相關(guān)性。參見葡】葉士朋著呂平義、蘇健譯：?歐洲法學(xué)史導(dǎo)?中國政法大學(xué)1998年6月版32、142頁。主要指直接法律淵源間接法律淵源能否作為中國法律淵源體系的組成部尚需進一步研究。法律的直接淵源是指由一定權(quán)威按照法定程序制定的以性表現(xiàn)出來的法律主要包括、法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方

26、性法規(guī)、民族自治和單行、條約等。在中國作為法律淵源的主要是指1982年制定的經(jīng)過1988年、1993年和1999年三次修改的現(xiàn)行。 1982年公布施行以來經(jīng)過了1988年、1993年和1999年的三次必要修改確立了理的指導(dǎo)地位明確提出堅持改革規(guī)定了我國初級階段的根本經(jīng)濟制度和分配制度明確了非公有制經(jīng)濟的法律地位規(guī)定了實行經(jīng)濟實行依法治國建立法治指導(dǎo)的合作和協(xié)商制度將長存在和開展等內(nèi)容。經(jīng)過修改的我國可以更好地適應(yīng)改革和經(jīng)濟、和精文明建立的開展需要。2004年3月對的第四次修改將“重要思想、“三個文明協(xié)調(diào)開展、保障私有財產(chǎn)權(quán)、尊重和保障等內(nèi)容載入。在中國法律淵源體系中具有的法律地位主要表達在解釋

27、和監(jiān)視方面： 1、規(guī)定全國常委會負責(zé)解釋和監(jiān)視施行； 2、全國人民有權(quán)改變或者撤銷全國常委會不適當(dāng)?shù)模?3、全國常委會有權(quán)監(jiān)視、會、人民、人民檢察院的工作撤銷制定的同、法律相抵觸的行政法規(guī)、和撤銷、自治區(qū)、直轄的及其常委會制定的同、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和。 根據(jù)規(guī)定作為法律淵源的法律是指全國人民及其常務(wù)會制定的具有法律效力的性。在規(guī)定中對法律做了進一步的區(qū)分即全國制定的“根本法律和全國常委會制定的“法律。明確規(guī)定全國人民制定和修改刑事、民事、機構(gòu)和其他的根本法律；全國常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國制定的法律以外的其他法律在全國閉會間全國常委會有權(quán)對全國制定的法律在不同該法律根本原那么

28、相抵觸的前提下進展部修改和補充。 從法律淵源體系的角度來看中國的根本法律和法律是有明顯區(qū)別的： 1、制定不同根本法律由全國制定法律由全國常委會制定。 2、內(nèi)容不同根本法律調(diào)整和的是的根本制度、根本社會關(guān)系規(guī)定公民的根本權(quán)利和根本義務(wù)；法律那么通常沒有“根本的權(quán)限和內(nèi)容。 3、效力不同法律的制定不得同根本法律相抵觸；全國常委會對于根本法律的部補充和修改也只能在不抵觸的條件下進展。但是在中同時也明確規(guī)定、級地方有權(quán)在不同、法律相抵觸的前提下制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。這里不抵觸的只有“法律而無“根本法律。由此有人認為不能把中國規(guī)定的“根本法律和“法律分開來理解而應(yīng)當(dāng)把它們視為一個整體、一個概念。這

29、種看法是缺乏說服力的。假設(shè)兩者是同一個概念那么使用“根本法律的概念就是多余的；假設(shè)兩者不是一回事那么行政法規(guī)和地方立法是否就可以同根本法律相抵觸。無是哪一種解釋都使“根本法律和“法律在淵源上處于一種兩難境地。 有權(quán)制定作為法律淵源的行政法規(guī)。規(guī)定制定行政法規(guī)要以、法律為根據(jù)且不得與之相抵觸。還可根據(jù)全國常委會的特別授權(quán)進展授權(quán)立法。 規(guī)定的各部、各會根據(jù)法律和的行政法規(guī)、在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布、和規(guī)章。目前傾向性的認為規(guī)章屬于中國法律淵源體系的組成部但是也有認為規(guī)章列入中國法律淵源的法理和法律根據(jù)均不充分。2000年制定的?立法法?已將規(guī)章包括部委規(guī)章和地方規(guī)章列入該法的調(diào)整范圍但?行政訴訟法?

30、規(guī)定規(guī)章在審訊案件時的效力是“參照適用與其他法律淵源的效力有明顯區(qū)別。 廣義地講作為中國法律淵源的地方性法規(guī)包括各級有地方立法權(quán)的及其常委會制定的地方性法規(guī)狹義的、地方的授權(quán)立法、地方規(guī)章、自治、單行、特別行政區(qū)的立法等。根據(jù)中國、組織法和有關(guān)授權(quán)法的規(guī)定享有地方立法職權(quán)的有：級及其常委會會的及其常委會較大的及其常委會因特別授權(quán)獲得立法職權(quán)的的及其常委會特別行政區(qū)的立法民族自治地方的以及有權(quán)制定地方規(guī)章的。 在國際上條約有狹義和廣義兩種解釋。狹義的條約是指以“條約為名稱的之間的協(xié)定；廣義的條約按照1969年?維也納條約法公約?的規(guī)定是指“間所締結(jié)而以國際法為準之國際書面協(xié)定不其載于一項單獨文書

31、或兩項以上互相有關(guān)之文書內(nèi)亦不其特定名稱如何。在中國對于作為法律淵源的條約是采取廣義解釋的例如中國外交部主編的?條約集?把條約、協(xié)定、議定書、換文等都匯編進“條約中所有這些文書均屬條約范疇都是中國的法律淵源。 在許多間接法律淵源也被納入的法律淵源體系。間接法律淵源也稱為不成文法是指雖然未經(jīng)過權(quán)威制定但經(jīng)過權(quán)威認可和保障的調(diào)整社會關(guān)系的行為準那么主要包括習(xí)慣法、判例、法理和政策等。在大陸法系的歷史上習(xí)慣法長以來是排在法律、法規(guī)之后的第三大淵源?！霸诜伞⒎ㄒ?guī)和習(xí)慣之間發(fā)生沖突時法律的效力優(yōu)于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習(xí)慣。 美】梅利曼著顧培東、祿正平譯：?大陸法系?知識1984年版第52頁。在

32、英美法系的普通法形成以前所謂法律主要是指習(xí)慣法以后通過判例創(chuàng)立的普通法仍然是建立在無數(shù)個習(xí)慣根底之上的?！坝捎诹?xí)慣在很大程度上已被納入了立法性法律與性法律所以習(xí)慣在當(dāng)今文明社會中作為法律淵源的作用已日益縮小。 美】E博登海默著鄧正來譯：?法理學(xué)法哲學(xué)及其?華夏1987年12月版第459頁。 中國是成文法在現(xiàn)行法律淵源中習(xí)慣法較少見但并非沒有。如?涉外經(jīng)濟合同法?規(guī)定“法律未做規(guī)定的可以適用國際慣例。國際慣例即國際上共同遵守的習(xí)慣法。特別行政區(qū)根本法也有規(guī)定“原有法律即普通法習(xí)慣法予以保存。的?新界?規(guī)定“和地院對涉及新界土地的任何訴訟有權(quán)成認和執(zhí)行這些土地的中國習(xí)慣和習(xí)慣權(quán)利。 判例可以在兩種

33、意義上理解一是指訴訟、案件或做出的判決；另一是指可以援引并作為審理同類案件的法律根據(jù)的判決和裁定即判例法。在英美法系判例與判例法一般是區(qū)別使用的判例主要指訴訟、判決判例法那么指構(gòu)成法律淵源的先例在法律淵源上表現(xiàn)為直接淵源。而在大陸法系由于一般不成認判例法的存在判例僅僅在第一個意義上使用由此它只是法律的間接淵源。在中國判例尚不構(gòu)成法律的直接淵源不能作為審訊案件的直接根據(jù)一般只能作為審訊案件的參考。在研究中對判例的法律淵源地位有兩種觀點：一種觀點主張中國可以而且應(yīng)當(dāng)大膽借鑒國外的判例法制度以彌補中國制定法的缺乏； 參見李步云：?走向法治?湖南人民1998年8月版第563567頁。另一種觀點那么認為

34、判例法制度不適宜中國現(xiàn)行制度中國沒有判例法的歷史傳統(tǒng)中國法官缺乏判例法技術(shù)的訓(xùn)練等等因此中國不應(yīng)當(dāng)采用判例法制度。 法理在中國的法律淵源體系中沒有專門的地位但某些權(quán)威法學(xué)家的某些解釋或者闡述對于理解法律條文的規(guī)定有著重要的參考價值；在商事仲裁中他們的法學(xué)理有時就成為裁決的根據(jù)。中國現(xiàn)行法律雖然沒有明文規(guī)定和執(zhí)政的政策是法律的淵源但是在理中政策的法律淵源的地位和作用卻是存在的如“依法從重從快打擊嚴重危害社會治安犯罪的政策“坦白從寬抗拒從嚴的政策等往往具有法律淵源的功能。 作為中國法律體系構(gòu)成子系統(tǒng)的法律淵源體系在制度設(shè)計上尚缺乏“位階概念即法律體系中專門用于表述不同法律的效力等級對上位法與下位法

35、之間以及同位法之間互相關(guān)系給予的等級定位；同時還缺乏與之相關(guān)的違憲審查制度。這就容易從法律淵源上導(dǎo)致中國法律體系的某些抵觸、重復(fù)和不協(xié)調(diào)影響法律體系的統(tǒng)一性和整體的協(xié)調(diào)性。 三、中國法律的構(gòu)成體系 在成文法法律的構(gòu)成體系主要指由法律的格式和體例所構(gòu)成的布合理、構(gòu)造完好、邏輯嚴、搭配得當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)法律形式的有機整體。法律精、法律價值和法律原那么等是法律體系的內(nèi)在屬性蘊含著法律的本質(zhì)、價值和靈魂。法律格式、法律體例、法律文本等是法律的文字表現(xiàn)形式是法律體系的載體和外在屬性標示著法律內(nèi)在屬性的定性、定向和定量的指向。 一法律格式 法律格式主要指法律的布它說明一部法律的構(gòu)造和框架。 參見吳大英、任允正、李

36、林著：?比較立法制度?1992年12月版第655頁。一個的法律體系是由該國全部現(xiàn)行法律廣義的組成的從到每一部詳細的法律、法規(guī)都應(yīng)當(dāng)符合一定的構(gòu)成格式而每個、甚至每個法系的法律體系構(gòu)成都應(yīng)當(dāng)具有相對一致的或者大同小異的格式形式。這種要求主要是文化和傳統(tǒng)使然目的在于使執(zhí)法、守法等各方面的主體可以通過閱讀法律文本在不同程度上正確理解法律的規(guī)定從而根據(jù)法律的規(guī)定施行或者不施行某種行為。法律格式類似于制定法律的化作業(yè)它要求立法消費的法律到達一定的技術(shù)指標符合一定的相對統(tǒng)一的。在一些西方對法律格式的主要要求是： 一、預(yù)備部包括1標題全稱2序言3法源條款4標題簡稱5施行條款6法律解釋條款7法律適用條款； 二

37、、主要部包括8本質(zhì)性規(guī)定9施行條款； 三、其他規(guī)定部包括10違犯與懲罰11混雜與補充性條款；四、結(jié)尾部包括12但書規(guī)定13過渡條款14廢止與修正條款15附圖。英國功利法學(xué)家邊沁教授認為一個法律應(yīng)當(dāng)包括三種的條款：1解釋性條款它說明法律中所使用的概念。2滿足性條款賠償性條款它表達意在補償損失的政策。3鼓勵性條款它表達鼓勵守法行為和制裁行為的政策。 轉(zhuǎn)引自英】約瑟夫拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第72頁。 國外有的立法學(xué)專家建議在構(gòu)思、安排法律格式時通常應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)那么：一般規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于特別規(guī)定之前；重要條款應(yīng)當(dāng)置于次要條款之前；永久性規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于臨時性規(guī)定之前；法

38、律本身事項的規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于法律全文之末；法律內(nèi)各項規(guī)定的安排應(yīng)當(dāng)力求符合邏輯的要求。 參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第656頁以下。1、標題。每一部法律都應(yīng)當(dāng)有標題以反映它的調(diào)整對象和根本內(nèi)容。法律的標題應(yīng)當(dāng)十清楚確以便于人們正確理解其意在法律標題中應(yīng)當(dāng)防止使用“假設(shè)干、“某些、“幾個等不明確的辭匯。確定法律標題應(yīng)當(dāng)注意以下要求：首先法律標題應(yīng)能說明法律的位階。法律體系的位階問題將在本文的后面部專門闡述。其次法律標題應(yīng)能說明法律的性質(zhì)包括四類要求：其一單純說明法律性質(zhì)的標題如土地法、商標法、專利法、銀行法、公、婚姻法、森林法、草原法等；其二既說明法律性質(zhì)又說明法律

39、適用范圍的標題如組織法、組織法、檢察院組織法等；其三說明只適用特定對象或者特定范圍的標題如未成年人保護法、消費者權(quán)益保護法、婦權(quán)益保護法、律師法等；其四說明該法與其他法律的關(guān)系的標題如商標法施行細那么、專利法施行細那么、煙草施行細那么等。由于同一主題的法律可能是分開制定的為了區(qū)別起見可采用以下四種擬定標題簡稱: (1)在法律、法規(guī)標題前加上通過該法的年代。如英國?1969年法?。 (2)在同一年代通過的同一名稱的法律可在標題簡稱中加用序數(shù)詞。例如?1986年金融法?、?1986年(第2)金融法?、?1986年(第3)金融法?。 (3)法律、法規(guī)的范圍限于總標題下的某一特定部時可用括在總標題中將

40、特定部括出。例如?1986年道路交通(氣墊船)法?986年住宅(貧民區(qū)清理)法?1986年地方(個人行為)法?。在一個法律標題中不得連續(xù)使用上述括出幾個特定部。例如不能草擬這樣的標題簡稱：?1986年海洋漁業(yè)(龍蝦和蟹)(最小尺寸)(控制)法?。 (4)當(dāng)本法案是另一法案直接修正的目的時可把“修正字眼放入標題簡稱中。例如?1986年道路交通修?。 在法國等大陸法系法律多以法律性質(zhì)為標題偶爾也有以提案人為標題的。 一般而言立法技術(shù)對法律標題的要求是: (1)標題應(yīng)能說明法律的地位。例如在我國全國制定的法律可稱為?XX法?如?刑法?、?刑事訴訟法?、?民事訴訟法?等;全國常委會制定的法律可稱為?X

41、X?如?學(xué)位?、?律師?等;制定的行政法規(guī)稱為?XX法規(guī)?如?工業(yè)消費容許證法規(guī)?、?私營企業(yè)法規(guī)?等;級制定的地方性法規(guī)稱為?XX地方XX法規(guī)?如?北京方案生育法規(guī)?、?山東根本建立資金理法規(guī)?等。其他有的部門諸如各部委可根據(jù)授權(quán)制定?XX規(guī)定?和?XX施行細那么?。這樣就可從法律的標題上辨明該法律的地位。 (2)標題應(yīng)能說明法律的性質(zhì)。此標題要求可分為四類:其一單純說明法律性質(zhì)的標題。例如土地法、商標法、銀行法、公、專利法、婚姻法、繼承法、森林法、草原法等。其二既說明法律性質(zhì)又說明法律適用范圍的標題。例如組織法、檢察院組織法、組織法等。其三說明只適用于特定對象或特定范圍的標題。其四說明該法

42、與其他法律關(guān)系的標題。例如商標法施行細那么、專利法施行細那么、煙草施行細那么等。(3)標題含義應(yīng)周延簡潔。法律標題的文字要能概括法律的要義。用字不宜冗長;不得使用標點符。在法律標題中應(yīng)盡量防止使用“和、“及、“與等連詞。 2、序言。法律的序言部主要是說明此項法律的理由、目的和任務(wù)等。立法中并不是所有法律均表現(xiàn)有序言部。序言主要用于以下一些場合：當(dāng)法律的主題具有含義或者具有國際意義時；法律、法規(guī)具有正式的意義、打算用來標識一個比較顯著的時；當(dāng)法律是地方性法規(guī)且被用于解決比較特殊、復(fù)雜的地方性問題時；當(dāng)法律、法規(guī)的目的是批準或者認可由部門參加的立法時；其他需要使用序言說明有關(guān)重大理由和問題時。 法

43、學(xué)家們對法律的序言是否具有性質(zhì)和是否可以在判決中援用存在著不同的。例如年的法國有一個序言法學(xué)家對這個序言的法律效果一直議紛紛。這個問題之所以特別重要是因為其中指出：“法國人民莊嚴宣告他們熱愛17年的宣言所規(guī)定的并由1946年序言所確認和補充的和主權(quán)的原那么。有人認為這種“熱愛并沒有確切的法律效果也有人認為這個序言是在各級進展訴訟的有效根據(jù)。從理來看1947年2月22日法國塞納民事判決曾經(jīng)援引1946年法國序言。 參見丹尼塔隆:?與法國的?載?比較法雜志?第27卷第4。有的學(xué)者認為法律的序言是法律的一個重要組成部但是它不具有性質(zhì)因此必須把序言同性規(guī)定分開表達不能在序言中加進性的規(guī)定 參見凱里莫夫

44、主編:?立法技術(shù)?格勒1965年版。還有一些學(xué)者認為序言不能直接適用于詳細事例。序言的規(guī)定對社會關(guān)系不是直接起作用而是通過法律條文起作用。 參見哈爾菲娜主編:?蘇聯(lián)法的創(chuàng)制的科學(xué)根底?莫斯科1981年版。在許多序言條款是法律的組成部它的存在有助于法律的解釋。序言條款的解釋無對于擴大還是對于限制用于法律本身中的一般語言都是有效的。但是除非有萬不得已的理由否那么序言不應(yīng)影響其他可歸屬于說明法案制定經(jīng)過之條文的部。 序言的傳統(tǒng)功能是解釋法律的目的或解釋制定該法律的意圖。但是在當(dāng)代序言為有助于法律的解釋而被用來作為表達和交流立法的根本目的已不成為慣例。有的立法學(xué)者甚至認為序言使人對法律產(chǎn)生了模糊的看法

45、。3、目的條款。在法律文本的開頭有時也安排有目的條款用來說明隱含于法律之后的立法政策或者用以說明促使立法通過該項法律的其他事由。在中國的許多立法中目的條款多用“為了特制定本法的方式來表述。中國的多數(shù)立法有使用目的條款的偏愛由此來說明該立法的重大意義和“名正言順。在國外的多數(shù)立法中一般不使用目的條款只是在一些非使用不可的情況下才使用之。因為他們的立法專家認為起草法律的每一個條款都有其目的每一節(jié)、每一章、每一篇都有各自的目的一部法律也有其目的這些目的通常都由標題概括表述出來了無需贅置一個專門的目的條款。 參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第6頁。在詳細的立法中目的條款具

46、有闡釋作用但同時也具有對立法意圖的限定作用。這兩種作用共存于一體使目的條款在適用中存在著一定的危險性。一些立法學(xué)者指出目的條款似無必要它們根本就未被使用根本的問題是目的條款并沒有準確地反映出立法在立法的其余部所做的一切。他們認為除非有正當(dāng)而合理的理由說明設(shè)置目的條款是必需的否那么由于目的條款已隱藏在看起來并沒有反映法律本質(zhì)的條款中而這一條款的目的很難為立法者所說明或者立法目的已相當(dāng)清楚無必要在法律中列專門表述這時的就是把目的條款略掉。4、法源條款。法源條款需要說明的是制定該法律的立法根據(jù)。“立法有據(jù)是現(xiàn)代立法的一個根本原那么表達在法律文本中就要求法律在其開始部說明它的立法根據(jù)詳細說明其立法的合

47、法性的法律根據(jù)。法源條款的母法與子法的關(guān)系是相對的如我國是兵役法的母法兵役法那么是軍官軍銜等的母法軍官軍銜還可成為其施行的母法。所以在設(shè)置法源條款時原那么上只需引用直接母法為根據(jù)而不必從羅列下來均規(guī)定在法源條款中。例如?中國人民軍官軍銜?條規(guī)定“根據(jù)?和?兵役法?的有關(guān)規(guī)定制定本。這一條款有兩點不妥：其一把與兵役法并列起來作為同一法源根據(jù)不妥；其二無必要再引用作法源。是立法的法律根底所有立法的法源、權(quán)利根據(jù)、合法性的獲得都導(dǎo)源于而兵役法是直接根據(jù)制定的比兵役法位階還低的軍官軍銜援引兵役法作為法源即可不必再同時援引。另外法源條款是用以說明該法的立法根據(jù)(即法律根據(jù)不用說明其他條件。例如?義務(wù)教育

48、法?條規(guī)定“根據(jù)和我國實際情況制定本法。把“我國的實際情況作為法源根據(jù)或與法源根據(jù)并列而規(guī)定在法源條款中實為不妥。從實際出發(fā)是我法的一項根本原那么我國的所有立法都必須遵循。正如堅持四項根本原那么是立法工作的根本要求而不必在每個法律中均標明此字樣一樣從實際出發(fā)(或根據(jù)“我國的實際情況)也沒有必要在此條款中出現(xiàn)。5、定義和定義條款。定義是明確法律概念的主要。在法律中常常需要對一個詞、短語或者符明確明晰地規(guī)定出其含義這就需要設(shè)置定義條款目的在于防止法律語言符的模糊性防止法律不必要的重復(fù)而使法律清楚。法律的定義條款通常應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)那么：定義不應(yīng)當(dāng)包括本質(zhì)問題；定義中所有參照性法律都應(yīng)當(dāng)準確、特定；不

49、能使用未在法律中出現(xiàn)過和使用過的詞語來下定義；假設(shè)一個詞已經(jīng)在解釋性法律中被定義就不應(yīng)當(dāng)在法律中對此詞再行定義；定義本身應(yīng)當(dāng)是完全的應(yīng)當(dāng)盡量防止在定義中再行定義；等等。當(dāng)然定義在立法中同時也是一件富有危險性的事。定義的危險性主要表如今:首先很難保證法律草案起草人只在某個不常見的詞定義的范圍內(nèi)使用該詞或者說由于起草人固有的限性和起草手段不夠現(xiàn)代化有時會使各起草人對同一偏冷詞所下的定義大相徑庭從而導(dǎo)致使用詞的含義的不一致。這種不一致是立法的大敵。其次定義容易引起讀者的誤解尤其是在篇幅較長的法律中讀者往往會忽略和忘記這一定義。第三定義本身是依靠其他詞和定義來加以解釋的出如今這些定義中的詞和其他定義有

50、時還需要解釋這就進一步增大了定義的模糊性。所以說理解一個依賴于其他定義的定義是很困難的如有可能定義的內(nèi)容是由定義本身來解釋。 6、時間條款。法律格式中的時間條款通常是用來表述和計算時間的它涉及到法律或者法律規(guī)定的事項、行為等的生效、停頓或者中止生效、終止失效等重大問題。中國法律對于計時的規(guī)定從小時、天、月到年均有。以小時為計時者如?醫(yī)療事故處理?規(guī)定必須在48小時內(nèi)進展尸體檢驗；?急性傳染病理?規(guī)定發(fā)現(xiàn)甲類傳染病及其疑似病人城鎮(zhèn)不超過6小時、農(nóng)村不超過12小時用最快的向衛(wèi)生防疫部門。以天為計時者如?治安理處分?規(guī)定對有擾亂公共秩序行為的處15日以下拘留；有違犯消防理行為的處10日以下拘留。以月

51、為計時者如?刑法?規(guī)定拘役的限為1個月以上6個月以下。以年為計時者如中國刑法規(guī)定有徒刑為6個月以上15年以下。時間的計算各國法律規(guī)定不盡一樣。中國民法通那么54條規(guī)定：民法所稱的“間按照公歷的年、月、日、小時計算；按小時計算間的從規(guī)定時開始計算；按日、月、年計算間的開始的當(dāng)天不算入從下一天開始計算；間的最后一天是星日或者其他法定休假日的以休假日的次日為間的最后一天；間的最后一天的截止時間為24點。55條規(guī)定民法所稱的“以上、“以下、“以內(nèi)、“屆滿包括本數(shù)；所稱的“不滿、“以外不包括本數(shù)。 7、責(zé)任條款。在一些法律中為保證法律的施行規(guī)定有責(zé)任條款即法律關(guān)系主體違犯法律規(guī)定在情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任

52、以及承擔(dān)樣的法律責(zé)任。責(zé)任條款多置于法律文本的后部并多有詳細列舉。責(zé)任條款的施行以違犯一定義務(wù)為條件由此設(shè)定責(zé)任條款時應(yīng)當(dāng)與法律關(guān)系主體的義務(wù)相一致。 8、授權(quán)委任條款。立法時對于某些事項不做詳細規(guī)定而是在法律中規(guī)定可以由其他按照法律的授權(quán)而制定施行細那么、解釋該法律等等。在中國授權(quán)條款主要有：施行細那么的授權(quán)條款制定附屬性立法的授權(quán)條款授權(quán)地方權(quán)利的授權(quán)條款和解釋法律的授權(quán)條款等。 9、除外條款和但書條款。在法律文本中常用“除外來表示對某法律原那么適用的例外包括單純的除外條款和變體的除外條款。用“但是來表示對某法律原那么適用的例外、限制和解除例外。 10、最后條款。一般來講最后條款應(yīng)當(dāng)包括保

53、存條款、附那么、公布法律的日、法律生效的日、廢止日等。 在英美法系保存條款的作用是保存或者“挽救即將生效的法律、權(quán)利、特權(quán)和義務(wù)。 參見吳大英、任允正、李林著：?比較立法制度?1992年12月版第683684頁。在大陸法系和中國保存條款的作用在于使法律所授予的權(quán)利、利益、權(quán)利等可以因為某種情況的發(fā)生而使之歸于消滅或者予以撤銷。例如?學(xué)位?7條規(guī)定“學(xué)位授予對于已經(jīng)授予的學(xué)位如發(fā)現(xiàn)有舞弊作偽等嚴重違犯本規(guī)定的情況經(jīng)學(xué)位評定會復(fù)議可以撤銷。法律的附屬規(guī)定部通常稱為附那么。附那么往往用于規(guī)定以下內(nèi)容：以附那么規(guī)定過渡條款規(guī)定法律適用關(guān)系規(guī)定施行細那么等附屬性法律的制定等。規(guī)定公布法律的時間和法律生效

54、的時間規(guī)定廢除其他法律或者法規(guī)以及規(guī)定法律本身的廢止日。二法律體例法律體例主要指法律存在的外部文本構(gòu)造形式指法律卷、編、章、節(jié)、條、款、項、目等的劃分段落的劃分及劃分的原那么和技術(shù)等。就一個規(guī)定內(nèi)容較多、較為復(fù)雜的法律來說完好的法律體例形式是：分卷卷之下分編編之下分章章之下分節(jié)節(jié)之下分條條之下分款款之下分項項之下分目。但在立法理中這種完好的、理想的法律體例形式并不多見多數(shù)情況是使用其中的一部有時甚至僅是其中的一種例如只采用“條的形式來建構(gòu)一部法律。應(yīng)當(dāng)根據(jù)原那么來劃分法律體例？我認為劃分的原那么主要是： 1、法律條文較多時可以考慮分編但不是必須分編。在中國法律條文較多的根本法律和法律應(yīng)當(dāng)考慮予

55、以分“編。 2、法律條文數(shù)量屬于中等的可以考慮分章。法律的首章通?？梢杂每偰敲?、任務(wù)和根本原那么、總綱等法律的末章往往用附那么為其名稱但以上這兩種都不是絕對的。 3、條文中分款、分項通?？梢圆捎弥疬M分款法和以次款補充前款的來進展。逐進分款法是在“條之下分設(shè)幾個內(nèi)容有遞進關(guān)系的“款如?文物保護法?第4條：第一款境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物屬于所有。第二款古文化遺址、葬、石窟寺屬于所有。第三款、全民所有制企業(yè)、事業(yè)組織收藏的文物屬于所有。在以次款補充前款的構(gòu)造中第二款的規(guī)定是對第一款規(guī)定的補充。一些的法律專家認為假設(shè)把一個篇幅較長、內(nèi)容較復(fù)雜的法律劃分為編、章、節(jié)等各部會使法律的表述很清楚

56、地呈如今讀者面前使他們更容易地找到感興趣的部。一般來說每編至少包括兩章每章至少包括兩節(jié)每節(jié)至少包括兩條。在確有必要的特殊情況下每章或者每節(jié)只設(shè)一條也是允許的但是應(yīng)當(dāng)盡量防止?！皸l是法律的根本每一條應(yīng)當(dāng)包括一個完好的規(guī)那么。一個法律條文無多長都應(yīng)當(dāng)有一個特定的意思它可能包括兩個以上的句子段落。處理這種情況的原那么是每一個句子應(yīng)當(dāng)分開表述并在每句前冠以數(shù)詞。在法律體例構(gòu)造中還應(yīng)當(dāng)注意以下規(guī)那么：在同一法律的同一地方不要重復(fù)一樣的法律原那么；應(yīng)當(dāng)把具有同樣作用的不可分割的主題和內(nèi)容作為完好、單獨的一部不要將它們分開更不要分散安排；在需要對法律條文進展款、項劃分時應(yīng)當(dāng)始終保持同一的劃分；在一系列的逐條

57、的表述中介紹性的語言必須適用于所有款項；為了清楚起見應(yīng)當(dāng)在每個條款前冠之以數(shù)字作為編一般來講“卷、編、章、節(jié)可以用小寫漢字“一、二、三、四、五“條可以用阿拉伯?dāng)?shù)字“1、2、3、45、56、107“款用帶括的小寫漢字“一、二、三、四“項用帶括的阿拉伯?dāng)?shù)字“1、2、3、4。無如何法律體例中的表達字的用法應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一切忌阿拉伯?dāng)?shù)字與羅馬數(shù)字等其他符混用。 只有使法律格式和法律體例實現(xiàn)了系統(tǒng)化、科學(xué)化和統(tǒng)一化才能保證的整個法律體系具有科學(xué)而合理的外部構(gòu)造形式才能科學(xué)而準確地表達法律體系的內(nèi)容。 四、中國法律的體系 法律是一部法律的根本構(gòu)成要素也是建構(gòu)一個法律體系所不可或缺的制度化內(nèi)容?！翱梢月审w系也就是法

58、律的體系。 英】約瑟夫拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念?中國法制2003年6月出版第54頁。正如有的學(xué)者指出的那樣“法律是法律體系的根本分子是法律體系的細胞。 徐炳：?試法律體系的幾個理問題?載張友漁等著?法學(xué)理文集?1984年12月版79頁。一般來講法律是指由公布的并受強迫力保障施行的、有普遍約束力的行為規(guī)那么。 首先法律是一種普遍的、抽象的概括性的社會行為規(guī)那么它針對普遍的共同的社會現(xiàn)象和社會行為而設(shè)立以行為形式的方式告訴人們應(yīng)當(dāng)怎樣、必須怎樣和不能怎樣從而指引人們的社會行為向著法律所希冀的方向開展。 其次法律具有意志性和強迫性是由以、警察、法庭、等作為依托的強迫力保證施行的與道德、風(fēng)俗等

59、其他社會有明顯區(qū)別。意志性和強迫性意味著：法律在法律體系中是統(tǒng)一的不某個詳細法律是以何種方式存在于法律體系中它都必須附屬于法律體系的統(tǒng)一性即在權(quán)利淵源上應(yīng)當(dāng)有合法來源并構(gòu)成位階體系；在表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)符合該法律體系的格式、體例和文字；在內(nèi)容上不得出現(xiàn)法制所制止的抵觸或者不一致；法律本身的構(gòu)造要素應(yīng)當(dāng)完好統(tǒng)一、互相協(xié)調(diào)。法律超越部門、地方、和組織而存在是一種凌駕于社會之上并且在形式上表現(xiàn)為超越社會的公共意志是任何人無法對抗的由強迫力保證施行的社會。 法律作為法律體系的根本單元是法律體系之所以可以產(chǎn)生調(diào)整、和引導(dǎo)行為的作用的關(guān)鍵也是法律關(guān)系之所以產(chǎn)生和存在的根本根據(jù)。假設(shè)把法律體系視為一座法律大廈那

60、么法律就是它的一磚一瓦、一木一石沒有這些磚瓦木石就不可能建構(gòu)法律體系的大廈；假設(shè)這些磚瓦木石的質(zhì)量出了問題那么整座大廈輕者會產(chǎn)生瑕疵和隱患重者就會引致坍塌。學(xué)者們法律的構(gòu)成有各種觀點有的認為法律由假定、處理、制裁三個要素構(gòu)成 前蘇聯(lián)學(xué)者和中國法理學(xué)界的多數(shù)人持這種觀點。筆者注。有的認為法律由行為形式和行為后果兩個要素構(gòu)成?法學(xué)根底理?北京大學(xué)1988年版第34頁。也有的認為法律由假定、處理、假定行為、法律后果四個要素構(gòu)成。 江必新：?傳統(tǒng)法律爭議?載?法學(xué)研究?1996年第3。英國法理學(xué)家邊沁教授強調(diào)指出法律有四種形式：肯定的否認的肯定的非否認的非。 英】約瑟夫拉茲著吳玉章譯：?法律體系的概念