“以審計結論為準”的五大問題應當重視

1、以審計結論為準”的五大問題應當重視已于不久前提交當?shù)厝舜蟪Ｎ瘯徸h的上海市審計條例（草案）第十二條規(guī)定：“政府投資 和以政府投資為主的建設項目，按照國家和本市規(guī)定應當經(jīng)審計機關審計的，建設單位或者代建單 位應當在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據(jù)?！边@個 所謂“以審計結果為準”的規(guī)定存在哪些問題？ 問題一：“以審計結論為準”有越權立法之嫌。按照審計法和審計條例規(guī)定，審計監(jiān)督權是一種行政權力。是權力就必須要有正當?shù)?權力的合法來源，因此我國立法法規(guī)定，地方立法必須在上位法的范圍內(nèi)立法，不得超越上位 法或與上位法相抵觸。審計法審計條例都確定審計機關職責是審計監(jiān)督

2、，是針對特點對象的，是事后的監(jiān)督 行政權力，這兩部法律、法規(guī)中都沒有設定可以對具體經(jīng)濟交易行為進行定價的權力?！耙詫徲嫿Y果為準”，實質是一種行政權力的擴張，超越了上位法規(guī)定的審計監(jiān)督職能，直接 介入具體經(jīng)濟活動，沒有上位法的依據(jù)，有越權立法之嫌。問題二：“以審計結果為準”本身不科學，沒有公平性，違反立法法立法法第六條規(guī)定：“立法應當從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權 利與義務、國家機關的權力與責任?！钡耙詫徲嫿Y果為準”的規(guī)定并不科學，也不合理。首先，民事活動中，政府亦只能作為平等交易中的一方當事人，并不享有特權。法律平等保護 市場交易中的各方，不僅對待國有與民營企業(yè)時如此，在

3、對待政府和普通交易主體時亦如此。其次，審計機關與作為被審計單位的政府投資主體，屬同一政府的不同部門，他們之間有直接 利益關系，由有利益關系的審計機關作為民事交易的價格最終確定者，是不公平、不科學的制度， 理論上是可以使政府“占便宜”的制度，審計機關可以壓低價格從而以比市場價格便宜很多的價格 獲得政府投資對價，在投資資金一定的情況下，可以有更多的“政績”。第三，有權力必有救濟，這是一句經(jīng)證明是真理的法諺，也是立法的基本原則和法理。審計監(jiān) 督權介入具體經(jīng)濟活動，對于合同相對方，即非政府一方，并無救濟權力。當審計機關的定價不合 理時或拖延定價等情況出現(xiàn)，損及自身利益時，無法既向發(fā)包方主張，因為合同約

4、定由審計機關最 終定價；也無法向審計機關主張，因審計機關不是合同相對人；也不能提起行政訴訟，這是一個民 事交易行為，審計機關是依“法”審計，并沒有向合同相對人作出具體行政行為。再說，審計機關 也是由人組成，是人都有可能犯錯誤，審計機關的審計結果就一定是公平公正的嗎？如果審計機關 由于過失或故意做出了不正確的定價結論，或久拖不決，法律如何保護合同相對人的利益呢？而這 是建設工程領域現(xiàn)實中極普遍的現(xiàn)象，本是需要治理的頑疾，如果“以審計結果為準”立法通過， 審計機關只有權利，沒有約束，沒有責任，是賦予了審計機關無監(jiān)督的權利，會使建筑市場舊疾未 逾，又添新亂。問題三：“以審計結果為準”是行政干預具體經(jīng)

5、濟活動的行為，無正當性，與社會主義法治改 革發(fā)展方向不符市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，行政機關應當是市場經(jīng)濟秩序的監(jiān)督者、維護者，而不是直接參與者。 而且，行政機關的權力要有約束要有邊界，不能直接沖到具體經(jīng)濟活動的最前沿參加某一交易具體 環(huán)節(jié)，這樣會破壞市場規(guī)則，影響自由的市場經(jīng)濟的發(fā)展。目前中國正在實行經(jīng)濟轉型，大力減少 各類權力對市場經(jīng)濟的干預是當今社會主義法治改革方向，是社會各界達成的共識，包括行政權力 在內(nèi)的各類權力應當縮權和歸位，縮回不當插足市場的權力，歸位的是強化市場法律監(jiān)督權力。審 計權在這個大背景下，不退反進，插足具體交易活動并成為價格的確定者，是逆當今歷史潮流而動政府退出具體經(jīng)濟活動變

6、為市場的監(jiān)管者，是正確的法律發(fā)展方向。以建設工程質量監(jiān)督權為 例，以前，建設工程的質量驗收，由政府建設工程質量監(jiān)督管理部門直接驗收，各地質監(jiān)部門充當 了這一角色，以至于合同當事人均在合同中約定，工程質量最終達到了何種標準和能不能通過質量 驗收，以當?shù)刭|監(jiān)部的結論為準。在2000 年 1月 30日國務院以279號令公布并生效實施建設工 程質量管理條例后，各地工程建設質量行政主管部門的職責，由運動員變?yōu)榱瞬门袉T，不再直接 參與各個具體工程的質量驗收與評定，而是作為市場質量監(jiān)管，實現(xiàn)了權力歸位。其第四十九條規(guī) 定：“建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15 日內(nèi)，將建設工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公

7、 安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。 建設行政主管部門或者其他有關部門發(fā)現(xiàn)建設單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量 管理規(guī)定行為的，責令停止使用，重新組織竣工驗收?！边@是一條典型的正確的法律變化方向，實施十二年以來，運行良好。而“以審計結果為準”要 做的，正好與此相反。問題四：“以審計結果為準”在現(xiàn)實中會出現(xiàn)政府直接成為矛盾一方的尷尬局面現(xiàn)實生活中，各具體案例都體現(xiàn)，政府投資項目的承包商可以說沒有一個愿以審計機關的審計 結果為交易標準，如通過立法形式確定這種制度，本身就違反契約自由、公平交易原則。拉動中國經(jīng)濟三駕馬車中，投資占極大

8、比重，投資中，政府主導的固定資產(chǎn)投資又占很大比重 固定資產(chǎn)投資往往涉及工程建設，此條立法的影響相當廣泛，對自由市場經(jīng)濟傷害的負作用會也會 很顯著，會阻礙經(jīng)濟公平發(fā)展，在工程款拖欠社會舊矛盾未解決的時候，進一步加深這一矛盾，而 且使政府部門直接成為矛盾的一方（有可能直接面對農(nóng)民工的討薪矛盾），中立地位消失，對無論民 營還是國有相關企業(yè)帶來經(jīng)營上的更大不確定性和不公平，影響與政府投資相關的各類承包商所在 的整個行業(yè)發(fā)展。如“以審計結果為準”能成為地方法規(guī)，依此類推，包括購買貨物與服務等所有政府采購活動 都可適用，都可不由具體交易雙方定價，而是由審計行政機關定價。這種示范效應會很惡劣。比如 政府部門

9、購買餐飲服務后，到付錢的時候，地方立法規(guī)定應由審計局說了算。這不是吃“霸王餐” 么？這個邏輯其實就是“以審計結果為準”的邏輯，足見“以審計結果為準”立法邏輯的不靠譜和 荒謬。問題五：關于立法理由。首先，立法目的的表面正當性不足以成為“以審計結果為準”的立法理由。支持“以審計結果 為準”立法的依據(jù)之一是，“為了保護國有資產(chǎn)不流失、監(jiān)督財政資金合理使用”等，這個理由表 面光鮮，拿得上臺面，其實不然。立法目的必須正當，但正當?shù)哪康牟槐厝痪蛯С鏊⒅ǖ恼?關鍵在條款本身。這其中的道理極其淺顯，比如，公安機關負有保護人民，打擊犯罪的職責，但不 能通過立法將刑訊逼供合法化，盡管刑訊逼供在不少案件中發(fā)揮了一定作用。其次，現(xiàn)行法律框架 有相應制約措施。支持立法“以審計結果為準”的另一個依據(jù)是：以往的事實證明，通過審計，發(fā) 現(xiàn)了大量高估冒算，甚至發(fā)現(xiàn)發(fā)包方與承包方串通勾結，通過拉高工程結算金額侵吞國家財政資金 的犯罪行為，證明有必要通過審計減少或預防此類事件的發(fā)現(xiàn)。且不說，工程結算允許一定誤差，不同審價人員可能做出的審價結論都會不一樣，這本是正常的現(xiàn) 象，憑什么說審計的結論一定是正確的呢？如果有過分高于合同約定的