第一編憲法基本理論

1、第一編 憲法基本理論P(yáng)art One Fundamental theories of constitution第一章 基本概念Chapter 1 Fundamental Concepts 一、憲法的概念（一）憲法的辭源學(xué)含義1、西方國家2、中國漢謨拉比大法典 第一節(jié) 憲法1、西方 古代：亞里士多德 憲法為城邦一切組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由決定的“最高治權(quán)”組織 中世紀(jì)：確認(rèn)教會、封建主所享有的特權(quán) 近代：憲法是限制國家權(quán)力，保證公民權(quán)利的基本法律 現(xiàn)代：除保存近代憲法的傳統(tǒng)外，突出新的主權(quán)觀#36. Constitution：原指“構(gòu)成”，國家的基本組織法，規(guī)定政府結(jié)構(gòu)和運(yùn)行方式，不同

2、部門的權(quán)力分配。小結(jié)：著重從法律特征上揭示憲法的特點(diǎn)，特別強(qiáng)調(diào)憲法在權(quán)力運(yùn)行和人權(quán)保障中的調(diào)整功能 現(xiàn)代：憲法是國家的根本法，規(guī)定國家的根本任務(wù)和根本制度，是以民主形式實(shí)現(xiàn)階級統(tǒng)治物質(zhì)生活條件 2、中國 古代：出現(xiàn)了“憲法”的詞匯，但并不具有近代意義上憲法的內(nèi)涵，只是代表一般的法律，尤其是刑律近代：日本明治維新引進(jìn)了憲法概念，舶來品 中國鄭觀應(yīng)在盛世危言中首次使用“憲法”一詞小結(jié)：從階級本質(zhì)和形式特征相結(jié)合的角度進(jìn)行定義，但側(cè)重于憲法的階級本質(zhì)憲中外學(xué)者的憲法定義1.從憲法規(guī)定的內(nèi)容角度定義“憲法”2.從憲法的法律特征角度定義“憲法”3.從憲法 的階級本質(zhì)角度定義“憲法”如法國的人和公民權(quán)利宣

3、言規(guī)定：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法”如美國百科全書認(rèn)為，“憲法是治理國家的最高法和基本原則的總和”如吳家麟教授認(rèn)為，“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現(xiàn)”。華盛頓（二）作為法學(xué)概念的憲法含義憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級建立民主制國家的意志和利益的國家根本法二、憲法的特征(1)內(nèi)容上：規(guī)定國家制度和社會制度的根本法#37. (2)效力上：憲法的效力高于其他法律（憲法效力最高）#38. A、憲法是制定普通法的依據(jù)，任何普通法律法規(guī)都不得與憲法的原則和精神相違背；孫志剛案B、憲法是一切國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和全體公民的最高行為準(zhǔn)則(3)制定和修改程序上A、憲法的制

4、定和修改機(jī)關(guān)的特別B、憲法的通過或批準(zhǔn)程序的特別(4)監(jiān)督和調(diào)控方式上1、 憲法是國家的根本法。2、憲法是公民權(quán)利的保障書3、憲法是民主事實(shí)法律化的基本形式 4、憲法是公法#40. 5、憲法的相對穩(wěn)定性三、 憲法的分類（一）形式上的分類（二） 實(shí)質(zhì)上的分類：（三） 憲法分類的新探索百日維新中的康有為競選中的克里憲法的形式分類根據(jù)憲法制定機(jī)關(guān)的不同對憲法所作的分類1.欽定憲法，就是由君主制定，頒布給臣民的憲法現(xiàn)行最古老的欽定憲法是1814年5月17日的挪威王國憲法，1848年意大利憲法，1889年日本明治憲法2.協(xié)定憲法是由君主和人民代表通過談判達(dá)成協(xié)定而制定的憲法3.民定憲法是由代表人民的議會

5、、制憲會議制定的憲法或按照公民投票方式制定的憲法現(xiàn)行最古老的協(xié)定憲法是1809年6月6日的瑞典王國憲法，1830年法國憲法，1689年英國的權(quán)利法案按照憲法在法律形式上是否具有統(tǒng)一的法典形式對憲法進(jìn)行的分類。1.成文憲法是指以統(tǒng)一的憲法典的形式表現(xiàn)出來的憲法世界上第一部成文憲法典是1787年的美國憲法英國憲法是不成文憲法的代表2.不成文憲法是指沒有統(tǒng)一的法典形式而由帶有憲法性質(zhì)的各種政治文件、法律文件、憲法慣例和憲法判例而組成的憲法憲法的形式分類秘魯美國憲法的形式分類按照憲法的效力和修改程序是否與普通法律相同而對憲法進(jìn)行的分類剛性憲法是指在效力上高于普通法律、在修改程序上比普通法律嚴(yán)格的憲法。

6、如美國、日本等國的憲法柔性憲法是指無論在效力上還是在修改程序上都與普通法律相同的憲法如英國、秘魯、智利、哥倫比亞等國的憲法憲法的實(shí)質(zhì)分類憲法的實(shí)質(zhì)分類，是指馬克思主義憲法學(xué)學(xué)者從憲法的階級本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)出發(fā)而進(jìn)行的憲法分類毛澤東與尼克松1.資本主義憲法2.社會主義憲法資本主義憲法,就是建立在生產(chǎn)資料資本家私人所有制基礎(chǔ)之上,體現(xiàn)占社會人口極少數(shù)的資本家階級的意志和利益的憲法。社會主義憲法則是建立在生產(chǎn)資料社會主義公有制基礎(chǔ)上的體現(xiàn)占社會人口絕大多數(shù)的無產(chǎn)階級和其他人民群眾利益和意志的憲法，。如美國、英國、法國、日本等國憲法即屬此類。前蘇聯(lián)和我國憲法都屬于社會主義憲法第二節(jié) 憲政一、西方憲政思想

7、探源 柏拉圖的憲政思想 “人們必須為他們自己制定法律并在生活中遵守它們，否則他們會無異于最野蠻的野獸。理由是這樣的：沒有哪個人有足夠的天賦才能，不僅去辨明在他們的社會關(guān)系中什么東西是對人們有益的，而且經(jīng)常準(zhǔn)備并能夠把他的知識運(yùn)用于最好的實(shí)際。 在這種情況下，他的人性總是驅(qū)使他注意到他自己的利益和他自己的錢袋。一種非理性的避苦趨樂的心理將統(tǒng)治著他的性格，使他把這兩個目的放在更為正義和更美好的東西之前。自我施加的盲目性最終引導(dǎo)人的整個生命和國家走向罪惡的泥潭。但如果由于神的仁慈，某種自然的稟賦就與生俱來，并有機(jī)會施展這種力量，那么就毋需用法律來控制他?！?古希臘柏拉圖：法律篇 （一）憲政思想的萌芽

8、 亞里士多德的憲政思想 “應(yīng)該懂得并分別最優(yōu)良的理想法律和適合于每一類政體的法律；法律實(shí)際是、也應(yīng)該是根據(jù)政體（憲法）來制訂的，當(dāng)然不能叫政體來適應(yīng)法律。政體可以說是一個城邦的職能組織，由以確定最高統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和政權(quán)的安排，也由以訂立城邦及其全體各分子所企求的目的。法律不同于政體，它是規(guī)章，執(zhí)政者憑它來掌握他們的權(quán)力，并借以監(jiān)察和處理一切違法失律的人們。由此可知，凡有志于制訂適合各種政體的法律或?yàn)椴煌w的城邦修改其現(xiàn)行的法律，就必需先行認(rèn)識政體的各個類型及其總數(shù)?！?古希臘亞里士多德：政治學(xué) （二）憲政理論基礎(chǔ)：社會契約論社會契約：國家是為了某種目的而建立的制度，符合目的才是正當(dāng)?shù)?；徹底否定先?/p>

9、君權(quán)神授。四種契約論：專制契約論自由契約論民主契約論正義契約論 霍布斯：專制契約論社會契約論的創(chuàng)始人，首創(chuàng)現(xiàn)代自由主義。利維坦(Leviathan)：自然狀態(tài)是各自為戰(zhàn)的戰(zhàn)爭狀態(tài): “solitary, poor, nasty, brutish, short!”個人之間達(dá)成契約，交出手中的利劍，形成主權(quán)國家，保障個人生存安全。問題：從絕對自由到絕對專制，幾乎容忍任何政府洛克：自由契約論英美立憲理論的集大成者，為新興資產(chǎn)階級歡迎，改善自然狀態(tài)。二論國民政府強(qiáng)調(diào)自然權(quán)利和政府制約；社會先于國家，自然法先于實(shí)定法，創(chuàng)造勞動價值理論獨(dú)立革命依據(jù)：契約是人民和國家之間的協(xié)議。如果統(tǒng)治者違背基本契約義務(wù)，

10、人民有權(quán)反叛。盧梭：民主契約論超越霍布斯：原始狀態(tài)的人是健康的。不平等是罪惡的起源，產(chǎn)生病態(tài)的文明，扭曲人性。政治契約的目的：通過民主實(shí)現(xiàn)平等。繼承孟德斯鳩：民主僅適合小國，中等國家適合貴族統(tǒng)治，大國適合中央集權(quán)專制羅爾斯：正義契約論羅爾斯正義論：假定理性人都愿意生活在一個公正的國家，但公正觀念因人而異。假想“無知之幕”：知道一般規(guī)律，但不知自己是誰。平等正義：除非不平等給窮人帶來好處，自由、機(jī)會、收入應(yīng)當(dāng)盡量平等分配，發(fā)展應(yīng)對弱者有利。二、憲政的概念（一）西方學(xué)者的定義 1、英國簡明大不列顛百科全書： 真正的立憲政體應(yīng)該包含的要素有： A 程序上的穩(wěn)定性。 B 向選民負(fù)責(zé)。 C 代議制。 D

11、 分權(quán)。 E 公開和揭露。 F 合憲性， 指建立違憲審查制度。 2、印度德里大學(xué)教授雷喬迪休里： 憲政是一種制度安排和較好的政治條件，諸如公民基本權(quán)利宣言，普遍、平等、秘密的選舉制，分權(quán)與制衡，代議民主制，多黨制，兩院制、聯(lián)邦制，司法獨(dú)立等。 3、美國學(xué)者斯蒂芬M格里芬： “憲政是這樣一種思想，正如它希望通過法治來約束個人并向個人授予權(quán)利一樣，它也希望通過法治來約束政府并向政府授權(quán)。” 憲法學(xué) （二）我國學(xué)者的定義 1、郭道暉教授： “憲政是以實(shí)行民主政治和法治原則，以保障人民的權(quán)力和公民的權(quán)利為目的，創(chuàng)制憲法（立憲）、實(shí)施憲法（行憲）和維護(hù)憲法（護(hù)憲）、發(fā)展憲法（修憲）的政治行為的運(yùn)作過程。

12、” 郭道暉憲法學(xué) 2、李步云教授： “憲政是國家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進(jìn)行治理，以實(shí)現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容，以厲行法治為基本保證，以充分實(shí)現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度?！?（走向法治） 李步云三、憲政的基本內(nèi)涵憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程 。（一）憲政與民主憲政是對已經(jīng)取得的民主事實(shí)的確認(rèn)，是民主事實(shí)的法律化，沒有近代人民爭取民主的事實(shí)，就不可能有憲法，更談不上憲政。 （二）憲政與人權(quán)憲政就是由法定人權(quán)向?qū)嵱腥藱?quán)轉(zhuǎn)化的過程憲政是一個自下而上的漸進(jìn)過程。沒有法治，憲政失去意義，也不可能實(shí)現(xiàn)。法治是憲政的基礎(chǔ)，憲政

13、是法治的最高形式。憲法法律法規(guī)/規(guī)章“紅頭文件”具體行政行為（三）憲政與法治法治應(yīng)包含兩重含義；已成立的法律要獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律 -亞里士多德四、憲政的特征 （一）從實(shí)現(xiàn)憲政的基本途徑上看憲法得以實(shí)施（二）從憲政的基本精神上看建立了有限政府（三）從憲政得到表現(xiàn)上看憲法樹立起了最高權(quán)威 限制國家權(quán)力， 保障公民權(quán)利五、憲政的終結(jié)目標(biāo)有憲法并不一定實(shí)現(xiàn)憲政，有憲政必須有憲法憲法是憲政的前提，憲政則是憲法的生命六、憲法和憲政的關(guān)系“ 憲法是一種先于政府的東西，政府是憲法的產(chǎn)物。一國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議。政府如果沒有憲法就成了一

14、種無權(quán)的權(quán)力” -美托馬斯潘恩包含以下要點(diǎn)：1、人民的政府和人民的憲法有別，不能將憲法和政府混為一談；2、憲法界定從而也限制政府的權(quán)力；3、超出限制的政府權(quán)力是沒有權(quán)利的權(quán)力；4、哪個國家憲法與政府的界限沒有遵守，哪個國家就沒有憲法，就是專制。本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。 我國現(xiàn)行法律體系情況圖（按立法機(jī)構(gòu)和立法效力層次）憲法法律基本法律非基本法律行政法規(guī)地方性法

15、規(guī)，自治條例，單行條例規(guī)章部門規(guī)章地方政府規(guī)章2003年月日晚，被害人孫志剛因未攜帶任何證件外出，被廣州市公安局天河區(qū)分局黃村街派出所民警錯誤收容。月日晚，孫志剛稱有心臟病被送至廣州市收容人員救治站診治。月日晚，因?qū)O志剛大聲呼叫，引起救治站護(hù)工喬燕琴不滿。喬遂與呂二鵬、喬志軍、胡金艷等人商量，授意李海嬰等名被收治人員毆打?qū)O志剛。月日凌晨，被告人李海嬰、鐘遼國、周利偉、張明君、李龍生、韋延良、何家紅、李文星等先后兩度對孫志剛輪番毆打，致使孫志剛于月日上午經(jīng)搶救無效死亡。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，孫志剛系因背部遭受鈍性暴力反復(fù)打擊，造成大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。 孫志剛案 只缺一張暫住證 一大學(xué)畢業(yè)生

16、竟遭毒打致死 憲法是公法私法：分配私人之間的權(quán)利和義務(wù)，不直接涉及公權(quán)力的行使，除了作為中立的立法和司法。公法：關(guān)于公權(quán)力的法，包括政府機(jī)構(gòu)的設(shè)置、官員的組成及產(chǎn)生、機(jī)構(gòu)權(quán)力的界定和分配。私法的義務(wù)對象是私人，公法義務(wù)對象是政府；私法訴訟針對私人，公法訴訟則只能針對政府：“民告官”，而非“官告民”或“民告民”。 憲法作為基本法的穩(wěn)定性憲法限于規(guī)定基本權(quán)利和政治制度。超多數(shù)制定和修改程序，比普通法律更慎重；反映最大多數(shù)人的利益，正當(dāng)性高于普通法律憲法比普通法律更為穩(wěn)定：憲法關(guān)系到人的相對恒定的基本需要，并不隨著社會發(fā)展而改變，如宗教信仰、人身自由。憲法修改更為困難，但柔性憲法變化較快。穩(wěn)定是相對的，需要和觀念都可能發(fā)生變化。公民權(quán)利與國家權(quán)力的良性協(xié)調(diào)關(guān)系是憲法實(shí)現(xiàn)的最根本標(biāo)志。從最根本的意義上說，憲法的實(shí)現(xiàn)就是憲政，就是法治國家的形成。法治國家的標(biāo)志就在于按照民主化憲法為根本法的法律體系來規(guī)范四種關(guān)系：一是國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系；二是國家權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系；三是