PPP項(xiàng)目中一票否決權(quán)的運(yùn)用及其法律風(fēng)險(xiǎn)

1、PPP 項(xiàng)目中一票否決權(quán)的運(yùn)用及其法律風(fēng)險(xiǎn)政府和社會(huì)資本合作(PPP)模式是政府轉(zhuǎn)變公共產(chǎn)品供給方式的重大探索, 通過引進(jìn)社會(huì)資本參與公共產(chǎn)品的生產(chǎn)、提供，達(dá)到緩解政府財(cái)政壓力和利用社 會(huì)資本先進(jìn)的技術(shù)及管理經(jīng)驗(yàn)提升公共產(chǎn)品供給效率的目的。PPP項(xiàng)目中政府方 和社會(huì)資本方的合作主要通過設(shè)立項(xiàng)目公司(SPV)來實(shí)現(xiàn)，并主要由社會(huì)資本 方負(fù)責(zé)項(xiàng)目公司的經(jīng)營管理,因而,政府方有必要采取相應(yīng)措施以確保項(xiàng)目公司 的經(jīng)營決策不損害公共利益。其中，在政府方參股項(xiàng)目公司的情形下，政府方委 派股東或董事的一票否決權(quán)是較為有效的措施。文旨在探討有限公司型 PPP 項(xiàng)目公司中“一票否決權(quán)”的運(yùn)用及其法律風(fēng) 險(xiǎn)。一、

2、一票否決權(quán)的合法性探討一票否決權(quán)是指股東或董事對決議事項(xiàng)擁有的一票否決的權(quán)利。我國公司 法中并沒有“一票否決權(quán)”這一法律概念，實(shí)踐中多見于私募股權(quán)基金對有限 公司進(jìn)行投資時(shí)所設(shè)置的個(gè)性化表決條款，其目的在于當(dāng)私募股權(quán)基金不參與公 司經(jīng)營管理時(shí)，針對涉及自身利益的重大事項(xiàng)設(shè)置一票否決權(quán)來防止利益受損。 學(xué)界通常認(rèn)為有限公司更多地具有人合性的特征，因而我國公司法在股東會(huì) 或董事會(huì)的議事方式、表決程序甚至股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面賦予了公司章程更多的自治 權(quán)限，在不違反公司法規(guī)定的情形下可以設(shè)置個(gè)性化的條款。1股東一票否決權(quán)實(shí)踐中通常對有限公司設(shè)置股東一票否決權(quán)的合法性不存在質(zhì)疑，其依據(jù)主 要是公司法第四十二條

3、的規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)； 但是，公司章程另有規(guī)定的除外。有限公司的人合性決定了股東會(huì)可以不采取 “資本民主”的方式進(jìn)行表決，但應(yīng)當(dāng)在公司章程中進(jìn)行明確規(guī)定。2董事一票否決權(quán)關(guān)于董事一票否決權(quán)的合法性則存在較大爭議，主要有兩種觀點(diǎn)：(1)認(rèn) 為董事一票否決權(quán)違反公司法。公司法第四十八條第三款明確規(guī)定董事會(huì)決 議的表決實(shí)行一人一票，因而，通過公司章程賦予董事一票否決權(quán)明顯違反公 司法的規(guī)定。（2）認(rèn)為董事一票否決權(quán)合法。其依據(jù)主要是公司法第四 十八條第一款：董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程 規(guī)定。論證董事一票否決權(quán)的合法性還需確定一票否決權(quán)屬于議事方

4、式和表決程 序的范疇，而現(xiàn)行公司法對“議事方式和表決程序”并未進(jìn)行范圍界定?？?體而言，董事一票否決權(quán)在實(shí)踐中的運(yùn)用仍面臨著效力風(fēng)險(xiǎn)，各方在投資實(shí)務(wù)中 應(yīng)謹(jǐn)慎選用。二、PPP項(xiàng)目中一票否決權(quán)的適用情形PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司一般采取有限公司的形式，社會(huì)資本方通常處于控股 的地位；而政府方僅持有少部分股權(quán)，可以參與項(xiàng)目公司的正常經(jīng)營管理，但難 以影響項(xiàng)目公司的決策。一旦社會(huì)資本方為追求利潤而作出損害公共利益的決策 或行為，政府方難以通過行使股權(quán)的方式有效制止。因而，出于維護(hù)公共利益的 考量，有必要為政府方委派的股東代表或董事設(shè)置一票否決權(quán)。PPP 項(xiàng)目中，一票否決權(quán)可能出現(xiàn)在股東會(huì)的表決方式中，

5、也可能出現(xiàn)在董 事會(huì)的表決方式中。此外，關(guān)于一票否決權(quán)的適用情形，存在多種表達(dá)形式：1實(shí)質(zhì)性改變項(xiàng)目合同責(zé)權(quán)利：晉中市餐廚廢棄物處理 PPP 項(xiàng)目實(shí)施方 案：政府（股東）在實(shí)質(zhì)性改變項(xiàng)目合同責(zé)權(quán)利方面的重大事項(xiàng)擁有一票否決 權(quán)。2公共利益或公共安全：涿州市南水北調(diào)地表水廠及配套管網(wǎng)項(xiàng)目 PPP 實(shí)施方案：政府方出資代表委派的董事對影響公共利益或公共安全的事項(xiàng)享有 一票否決權(quán)。3約定具體事項(xiàng)：邢臺(tái)召馬地表水廠 PPP 項(xiàng)目實(shí)施方案：政府派駐的 董事，對于項(xiàng)目公司建設(shè)和生產(chǎn)期間涉及到的制水、輸水、配供水等危及城市供 水系統(tǒng)穩(wěn)定的重大安全問題，具有一票否決權(quán)。以上三種表達(dá)形式都是以公共利益為出發(fā)點(diǎn)，

6、然而，其表述的明確性是存在 差異的，相比 1、 2 而言，3 對一票否決權(quán)的適用范圍的約定更為明確。事實(shí)上， 關(guān)于一票否決權(quán)的適用情形，應(yīng)當(dāng)作出較為明確的規(guī)定為宜，否則在實(shí)踐中容易 因政府方和社會(huì)資本方之間的分歧而引發(fā)訴訟。以“公共利益”為例，法律法規(guī) 對“公共利益”的范疇并沒有作出明確規(guī)定，而每個(gè)人對其的看法也存在差異， 因而，籠統(tǒng)地將“公共利益”作為一票否決權(quán)的適用情形是不適宜的。三、PPP項(xiàng)目中一票否決權(quán)設(shè)置的法律風(fēng)險(xiǎn)防范PPP 項(xiàng)目中政府方對項(xiàng)目公司通常沒有控股權(quán)，因而，設(shè)置一票否決權(quán)對于 維護(hù)公共利益有所助益，但在設(shè)置時(shí)仍需注意防范相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。1明確公司形式適宜設(shè)置一票否決權(quán)。只

7、有采取有限公司形式的項(xiàng)目公司才能夠設(shè)置一票否決權(quán)。股份有限公司中 股東會(huì)表決實(shí)行“一股一權(quán)”，董事會(huì)表決實(shí)行“一人一票”，公司法并未 允許股份有限公司章程對此作出另外的規(guī)定，因而，股份有限公司通常不能在公 司章程中對股東會(huì)、董事會(huì)的議事方式和表決程序設(shè)置個(gè)性化的條款。2在公司章程中明確一票否決權(quán)的適用。一票否決權(quán)的設(shè)置主要取決于政府方和社會(huì)資本方的談判，一般會(huì)在項(xiàng)目實(shí) 施方案、項(xiàng)目合同中予以規(guī)定，這些文件僅約束政府方和社會(huì)資本方，通常難以 對抗善意第三人，因而，仍需在項(xiàng)目公司的章程中明確一票否決權(quán)的適用范圍、 程序。試舉一實(shí)務(wù)案例作分析：A公司與B公司及其股東甲簽訂投資協(xié)議書，約定A公司對B公

8、司的任 何股權(quán)轉(zhuǎn)讓享有“一票否決權(quán)”。然而，在B公司的公司章程第二十四條關(guān) 于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容中并沒有對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出有異于公司法 的特殊規(guī)定，也沒有提及 A 公司享有“一票否決權(quán)”；僅在公司章程第十六 條規(guī)定，以下部分事項(xiàng)應(yīng)取得 A 公司委派董事的書面同意方能通過：根據(jù)協(xié)議添 加至此處。其后， B 公司的股東甲向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)， A 公司收到甲的股權(quán)轉(zhuǎn) 讓通知書后未行使優(yōu)先購買權(quán)。本案的爭議焦點(diǎn)之一是：投資協(xié)議書中關(guān) 于一票否決權(quán)的約定是否已被納入 B 公司的章程內(nèi)容。由于各方在投資 B 公司過 程中僅形成了投資協(xié)議書，并無其他協(xié)議，故公司章程第十六條中“根 據(jù)協(xié)議添加至此處”應(yīng)理解為將投資協(xié)議書的內(nèi)容添加至該條款處。因而， 法院認(rèn)為此處的該協(xié)議內(nèi)容已納入公司章程，但第三人不知曉該協(xié)議內(nèi)容，因而 難以對抗善意第三人。3可行的變通措施是將“一票否決”改為“全體董事一致同意方可通過”。公司法對于有限公司董事會(huì)決議通過的表決權(quán)比例可由公司章程規(guī)定。 鑒于董事一票否決權(quán)的法律效力上存在疑問，實(shí)踐中可以采取相應(yīng)措施予以變 通，比如規(guī)定特定事項(xiàng)需要全體董