抵押權的法律特征

1、抵押權的法律特征(一) 抵押權是擔保物權。抵押權是針對財產(chǎn)的交換價值而設定的一種物權，它本質上是價值權，其目的在于以擔保財產(chǎn)的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質和目的的角度來看，抵押權是擔保物權。(二) 抵押權是在債務人或第三人的特定財產(chǎn)上設定的擔保物權債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產(chǎn)上設定抵押權，抵押權是為擔保債權的清償而設定的，它只能存在于債權人以外的債務人或者愿意提供財產(chǎn)為債務人履行債務作擔保的第三人。(三) 抵抵押權屬約定定擔保物權而而非法定擔保保物權根據(jù)物物權法第1181條、1185條以及及擔保法第第33條、338條至433條規(guī)定，抵抵押權系由當當事人的抵押押合意而

2、設定定。當事人可可以自由地就就抵押財產(chǎn)、抵抵押期限、抵抵押擔保范圍圍以及當事人人認為需要約約定的其他事事項進行約定定，并在抵押押合同或者主主債權合同中中的抵押條款款中予以明確確。(四) 抵抵押權是不轉轉移標的物占占有的物權抵抵押權的公示示主要是登記記，抵押權的的成立與存續(xù)續(xù)，只需登記記即可，不必必轉移標的物物的占有。(五) 抵抵押權的內容容是變價處分分權和優(yōu)先受受償權抵押權權的內容有兩兩項：一是抵抵押財產(chǎn)的標標價處分權;二是就抵押押財產(chǎn)賣得價價金的優(yōu)先受受償權。對抵抵押財產(chǎn)的變變價處分權是是指當債務人人屆期不履行行債務時，抵抵押權人有權權以合法方式式拍賣、變賣賣抵押財產(chǎn)或或者與抵押人人協(xié)議以抵

3、押押財產(chǎn)折價抵抵充債務。就就抵押財產(chǎn)賣賣得價金的優(yōu)優(yōu)先受償權系系指：(1)有抵押權擔擔保的債權，債債權人能就抵抵押財產(chǎn)賣得得的價金優(yōu)先先于債務人的的普通債權人人而受清償;(2)就抵抵押財產(chǎn)賣得得價金的優(yōu)先先受償權還表表現(xiàn)在兩物權權之間，即如如果同一抵押押物上設定兩兩個以上的抵抵押權，先次次序之抵押權權人優(yōu)先于后后次序抵押權權人而受清償償;(3)抵抵押權人在債債務人破產(chǎn)等等程序中享有有別除權，即即抵押財產(chǎn)應應從債務人的的破產(chǎn)財產(chǎn)中中除去，抵押押權人對此別別除出來的抵抵押財產(chǎn)賣得得的價金有優(yōu)優(yōu)先受償權。法定抵押權權的特征及實實現(xiàn)合同法第2286條明確確規(guī)定“發(fā)包包人未按照約約定支付價款款的，承包人

4、人可以催告發(fā)發(fā)包人在合理理期限內支付付價款。發(fā)包包人逾期不支支付的，除按按照建設工程程的性質不宜宜折價、拍賣賣的以外，承承包人可以與與發(fā)包人協(xié)議議將工程折價價，也可以申申請人民法院院將工程依法法拍賣。建設設工程的價款款就該工程折折價或者拍賣賣的價款優(yōu)先先受償。”在在我國法律首首次確立了法法定抵押權，有有效地制約了了承攬合同中中的違約行為為，切實保護護了承包人的的合法權益。一、法定抵抵押權的特征征。所謂法定抵抵押權，是指指當事人依照照法律的規(guī)定定，直接取得得的抵押權，它它具有以下特特征：1、權利法法定性。(11)主體是法法定的，即只只限于承攬合合同中的建設設工程合同的的承包人，其其他承攬合同同的

5、承攬人依依法可享有動動產(chǎn)的留置權權，但不享有有法定抵押權權;(2)成成立的形式是是法定的，即即建設工程的的承包人與發(fā)發(fā)包人在簽訂訂建設工程承承包合同時法法定抵押權就就產(chǎn)生，無需需當事人另行行再簽訂抵押押合同;(33)權利實現(xiàn)現(xiàn)的時間是法法定的，即在在所建工程竣竣工驗收合格格之后，發(fā)包包人逾期不支支付工程款時時才能行使，如如果工程驗收收不合格或發(fā)發(fā)包人已如數(shù)數(shù)支付了價款款的，均不得得行使法定抵抵押權;(44)抵押權的的范圍是法定定的，即抵押押權的客體：一是指建筑筑工程合同約約定的建筑物物。二是有償償取得的基地地使用權，但但如果基地是是劃撥的，基基地使用權不不包括在內。三三是建設工程程與裝璜工程程

6、屬同一承包包人承攬時，抵抵押權的效力力及于裝璜而而增值的部分分，如果裝璜璜工程系不同同的承包主體體，則應將這這部分價值排排除在外。(3)權利行行使的方式是是法定的，即即：一是承包包人與發(fā)包人人協(xié)議將該工工程折價;二二是承包人申申請人民法院院將工程依法法拍賣，承包包人無權自己己直接折價或或拍賣，否則則就構成侵權權。2、無須公公示性。法定定抵押權屬于于物權范疇，是是否應貫徹公公示原則，即即是否應進行行登記才能成成立，各國和和地區(qū)立法并并不相同，德德國民法規(guī)定定應進行登記記，法國民法法規(guī)定無須進進行登記，我我國臺灣地區(qū)區(qū)民法也規(guī)定定不須登記就就可成立。根根據(jù)我國合同同法286條條之規(guī)定，法法定抵押權

7、無無須登記就可可成立。我們們認為這一規(guī)規(guī)定是可取的的，其理由：(1)以法法定抵押權成成立時間看，承承包人無法進進行登記，因因為法定抵押押權是于建設設工程合同同同時成立，但但這一權利的的成立，不等等于承包人必必然會行使，具具有不確定性性。那時承包包人無法預計計在工程竣工工后發(fā)包人能能否支付價款款，如果發(fā)包包人能夠全額額支付價款，則則承包人的法法定抵押權就就應自然消滅滅，不得行使使，故對這種種不確定權利利的登記也就就無法進行。(2)從法定定抵押權人實實現(xiàn)權利的時時間看，登記記并無意義，因因它屬于一種種事后追溯的的權利，且成成立時抵押權權的范圍是不不確定的，因因發(fā)包人在支支付價款的問問題上完全可可能

8、出現(xiàn)幾種種情況：一是是大部分工程程款未付，二二是少部分工工程款未付，三三是全部工程程款均由承包包人墊付。如如果事先要求求在登記時就就明確抵押權權的范圍，顯顯然是不現(xiàn)實實的。(3)這種抵押權權并非有當事事人自己協(xié)商商確定，而是是由法律明確確規(guī)定，其實實際上已具有有不言而喻的的公示作用和和效果，所以以也就無須再再由當事人登登記。3、權利競競合性。(11)數(shù)個法定定抵押權的競競合，即在同同一建設工程程中，由于勘勘察、設計、建建筑和安裝分分包給幾個承承包人，這時時就會出現(xiàn)幾幾個法定抵押押權的競合，實實踐中最常見見的是建筑與與裝璜的承包包人法定抵押押權的競合。(2)一個或或數(shù)個法定抵抵押權與一個個或數(shù)個

9、約定定抵押權的競競合。實踐中中發(fā)包人將工工程發(fā)包之后后，一方面要要承包人墊支支，另一方面面即以在建工工程抵押，甚甚至多次向數(shù)數(shù)個銀行貸款款，這樣就形形式了法定抵抵押權與約定定抵押權折競競合。(3)法定抵押權權與債權的沖沖突。如果建建設工程為商商品房，發(fā)包包人在竣工之之前就將在建建房屋進行預預售，分別與與消費者訂立立房屋買賣合合同。一旦發(fā)發(fā)包人不能按按期交付價款款就會出現(xiàn)承承包人的法定定抵押權、銀銀行的約定抵抵押權、消費費者要求發(fā)包包人履行合同同的債權之間間競合和沖突突。二、法定抵抵押權的效力力。所謂抵押權權的效力，是是指抵押權人人就抵押物在在其擔保債權權范圍內優(yōu)先先受償?shù)男Яα皩ζ湄敭a(chǎn)產(chǎn)的限

10、制和影影響力。它包包括抵押權范范圍的效力、抵抵押物的效力力、優(yōu)先受償償?shù)男Я?，而而法定抵押權權的效力，關關鍵是優(yōu)先受受償?shù)男Я?。法法定抵押權?yōu)優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ侵附ńㄔO工程竣工工驗收合格之之后，發(fā)包人人未按約定支支付價款，承承包人可以與與發(fā)包人協(xié)議議或請求人民民法院以該工工程折價、拍拍賣的價款受受償，實踐中中應注意以下下幾點：1、優(yōu)先受受償?shù)男Я凹坝谠摴こ痰牡募s定抵押。這這效力表現(xiàn)為為一種溯及力力，也就是說說發(fā)包人將該該建設工程向向其他債權人人進行抵押時時，無須征得得抵押權人(承包人)的的同意。但一一旦工程竣工工驗收合格后后，發(fā)包人未未按約定付清清工程款，此此時承包人享享有優(yōu)先受償償?shù)男Я?/p>

11、及于于發(fā)包人與第第三人約定的的抵押權。2、優(yōu)先受受償?shù)男Я凹坝谠摴こ痰牡霓D讓。這效效力同樣表現(xiàn)現(xiàn)為一種溯及及力，即發(fā)包包人(開發(fā)商商)可將在建建工程進行出出售、轉讓，無無須征得承包包人的同意。它它不同于一般般抵押權，抵抵押人轉讓抵抵押物必須征征得抵押權人人同意。但是是，法定抵押押權的抵押權權人(承包人人)所享有的的優(yōu)先受償?shù)牡臈l件一旦成成就，其效力力及于所出售售、轉讓的房房屋。3、優(yōu)先受受償?shù)男Я凹坝谄飘a(chǎn)企業(yè)業(yè)的財產(chǎn)。根根據(jù)我國破產(chǎn)產(chǎn)法(試行)第28條第第二款規(guī)定“已作為擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”的規(guī)定，如果發(fā)包人發(fā)生破產(chǎn)，作為法定抵押權的“該工程”也應排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外。三、法定抵抵押

12、權的實現(xiàn)現(xiàn)。1、實現(xiàn)的的方式。根據(jù)據(jù)合同法第2286條規(guī)定定，首先應進進行催告，即即工程竣工后后，發(fā)包人未未按照約定支支付價款的，承承包人應向發(fā)發(fā)包人催告，限限定發(fā)包人在在一定期限內內支付價款，如如果未經(jīng)過催催告，直接向向法院申請拍拍賣的，人民民法院不應受受理。其次是是協(xié)商，即發(fā)發(fā)包人逾期不不支付的，雙雙方可以進行行協(xié)商將該工工程折價歸承承包人，但這這里應注意：一是該工程程不宜折價的的除外，所謂謂“不 宜”是是指所建工程程的性質和作作用“不宜”，如如機場、港口口、軍事設施施及影響國計計民生的重點點工程等，而而不能理解為為發(fā)包人“不不愿”。二是是法條規(guī)定是是可以協(xié)商，而而不是必經(jīng)程程序，它不同同

13、于催告是必必經(jīng)的，有一一方不愿協(xié)商商的就可向人人民法院申請請拍賣。再次次是申請拍賣賣程序，即承承包人經(jīng)催告告仍不能取得得工程款的，即即可以與發(fā)包包人協(xié)商，也也可直接申請請人民法院將將該工程進行行拍賣，從中中優(yōu)先受償。但但一旦承包人人向法院提出出申請后，法法院又該如何何進行操作?法條并未規(guī)規(guī)定，立法時時也未作詳盡盡的考慮。這這種申請是否否要經(jīng)過訴訟訟程序，還是是直接進入執(zhí)執(zhí)行程序?如如果不經(jīng)過訴訴訟程序，實實踐中存有二二大難題：一一是法定抵押押權的權利范范圍如果確定定，實踐中承承建人與發(fā)包包人對工程款款的結算，往往往是有分歧歧的，必然要要委托有關部部門鑒定或審審計，這種鑒鑒定(審計)結論未經(jīng)質質

14、證，顯然有有悖程序公正正。二是如果果直接進入執(zhí)執(zhí)行程序，法法院的執(zhí)行依依據(jù)是什么?當事人的申申請書顯然不不能作為執(zhí)行行依據(jù)，如由由法院執(zhí)行庭庭應直接下裁裁定，結論又又根據(jù)什么下下。所以我們們認為，這里里的“申請”，應應先由當事人人向人民法院院提起確認之之訴，經(jīng)法院院審理后作出出裁判，爾后后進入執(zhí)行程程序進行拍賣賣。2、實現(xiàn)的的順序。法定定抵押權與約約定抵押權何何為優(yōu)先，在在理論上存有有三種觀點，一一是法定抵押押權優(yōu)先說;二是約定抵抵押優(yōu)先說;三是同等效效力按比例受受償說。筆者者認為合同法法之所以規(guī)定定法定抵押權權的目的，就就在于其優(yōu)先先于約定抵押押權。所以當當法定抵押權權與約定抵押押權競合時，

15、應應先保證法定定抵押權的實實現(xiàn)。如果同同一工程有數(shù)數(shù)個法定抵押押權競合時，應應分別按其自自己設定的抵抵押物進行拍拍賣、優(yōu)先受受償。如同一一抵押物有數(shù)數(shù)個法定抵押押權，應按比比例受償。法定抵押權權與消費者的的債權發(fā)生沖沖突時何為先先的問題也存存有爭議，有有的學者認為為“消費者屬屬于生存利益益應當優(yōu)先，承承包人屬于經(jīng)經(jīng)營利益應退退居其次”。筆筆者認為這一一觀點值得商商榷，因為：(1)承包包人所享有的的法定抵押權權，未必全是是“經(jīng)營利益益”，這里面面包含大量的的職工工資、雇雇工的報酬，同同樣有“生存存利益”，況況且，承包人人墊支投入的的材料或設備備，在發(fā)包人人未付清價款款之前，所有有權未必已全全部轉

16、移，對對某一些事先先有約定在未未付清價款之之前，該物所所有權不發(fā)生生轉移的，對對這一部分財財產(chǎn)還有一個個物上請求權權的問題。(2)法定抵抵押權有可能能難以實現(xiàn)，如如果所建工程程全部是商品品房，而且發(fā)發(fā)包人已全部部進行預售。這這樣承包人完完全可能因“退退居其次”，而而無法實現(xiàn)法法定抵押權，這這顯然有悖立立法的初衷。(3)特殊保保護消費者的的利益，不應應損害第三人人的合法權益益。特別是在在發(fā)包人尚未未交房或雖交交房但尚未辦辦理產(chǎn)權過戶戶，該房屋仍仍屬發(fā)包人所所有的情況下下，承包人的的法定抵押權權應優(yōu)于消費費者的債權請請求權。至于于消費者權益益的保護，可可另行向發(fā)包包人(開發(fā)商商)進行索賠賠，并追究

17、其其違約責任。否否則眾多的職職工、雇工的的工資、報酬酬不能兌現(xiàn)，會會直接影響社社會穩(wěn)定。土地使用權權抵押權設定定登記的法律律特征(一)土地地使用權的抵抵押權設定受受范圍限制根據(jù)有關法法律、法規(guī)和和相關文件精精神，用于抵抵押的土地使使用權必須是是通過有償出出讓或轉讓方方式取得，并并已辦理土地地登記手續(xù)的的土地使用權權。可以用于抵抵押的土地使使用權有(1)以出出讓方式獲得得的土地使用用權。(2)經(jīng)市市、縣人民政政府土地行政政主管部門和和房產(chǎn)管理部部門批準，并并符合下列條條件的劃撥國國有土地使用用權：1土地使用用者為公司、企企業(yè)、其他經(jīng)經(jīng)濟組織和個個人。2領有國有有土地使用證證。本文網(wǎng)3具有合法法的

18、地上建筑筑物、其他附附著物產(chǎn)權證證明(3)抵押押人依法承包包并經(jīng)發(fā)包方方同意抵押的的“四荒”土土地使用權。(4)以鄉(xiāng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))，村村企業(yè)的廠房房等建筑物抵抵押的，其占占用范圍內的的土地使用權權同時抵押。鄉(xiāng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村村企業(yè)的土地地使用權不得得單獨抵押。2.不得設設定抵押權的的財產(chǎn)根據(jù)中中華人民共和和國擔保法第第三十七條規(guī)規(guī)定，下列財財產(chǎn)不得抵押押：(1)土地地所有權。(2)耕地地、宅基地、自自留地、自留留山等集體所所有的土地使使用權。(3)學校校、幼兒園、醫(yī)醫(yī)院等以公益益為目的的事事業(yè)單位、社社會團體的教教育設施、醫(yī)醫(yī)療衛(wèi)生設施施和其他社會會公益設施。(4)所有有權、使用權權不明或者有有爭議的財產(chǎn)產(chǎn)。(5)依法法查封、扣押押、監(jiān)管的財財產(chǎn)。(6)依法法不得抵押的的財產(chǎn)。(二)當?shù)氐厣洗嬖诜课菸莸冉ㄖ锘蚧蚱渌ㄖ镂飼r，土地使使用權抵押時時，其地上建建筑物及其他他定著物隨之之抵押;地上上建筑物及其其他附著物抵抵押時，其使使用范圍內的的土地使用權權也隨之抵押押。(三)土地地使用權抵押押權設定本身身并不發(fā)生土土地使用權轉