“漂綠營銷”的法律規(guī)制

1、“漂綠營銷”的法律規(guī)制鄭友德/李薇薇2013-2-2 11:37:04來源：法學(xué)2012年1期【內(nèi)容提要要】由于綠色色環(huán)保商品愈愈來愈受青睞睞，企業(yè)競相相使用綠色商商標(biāo)、環(huán)境或或生態(tài)標(biāo)志，利利用綠色廣告告、環(huán)保聲明明等宣傳手段段向消費者推推銷綠色商品品。然而，很很多企業(yè)的綠綠色廣告和環(huán)環(huán)保聲明具有有一定的欺騙騙性，從形式式或內(nèi)容上誤誤導(dǎo)消費者，構(gòu)構(gòu)成所謂的“漂綠營銷”。我國應(yīng)在在商標(biāo)法中中準(zhǔn)確界定綠綠色商標(biāo)，規(guī)規(guī)范其申請和和使用，強化化其審查和監(jiān)監(jiān)管，并在反反不正當(dāng)競爭爭法中對“漂綠營銷”做出專門的的禁止性規(guī)定定，同時應(yīng)由由政府相關(guān)執(zhí)執(zhí)法部門制定定綠色營銷銷手冊，統(tǒng)統(tǒng)一規(guī)范綠色色標(biāo)準(zhǔn)體系，禁禁

2、止企業(yè)進(jìn)行行“漂綠營銷”。企業(yè)則應(yīng)應(yīng)當(dāng)樹立“綠色”理念，自覺覺履行“綠色”社會責(zé)任，并并通過自身的的綠色產(chǎn)品和和綠色營銷引引導(dǎo)消費者的的理性消費，促促進(jìn)綠色產(chǎn)業(yè)業(yè)和綠色市場場的健康有序序發(fā)展。 【關(guān)鍵詞詞】“漂綠營銷”/綠色商標(biāo)標(biāo)/綠色廣告告/虛假宣傳傳【作者簡簡介】鄭友德德，華中科技技大學(xué)法學(xué)院院知識產(chǎn)權(quán)與與競爭法中心心；李薇薇，華華中科技大學(xué)學(xué)法學(xué)院知識識產(chǎn)權(quán)與競爭爭法中心近年來，由由于人們賴以以生存的生態(tài)態(tài)環(huán)境日益惡惡化，綠色環(huán)環(huán)保已成為全全世界共同關(guān)關(guān)心的話題。為為了贏得消費費者的青睞，越越來越多的企企業(yè)在產(chǎn)品中中頻繁使用綠綠色商標(biāo)、環(huán)保標(biāo)簽簽，或在產(chǎn)品品廣告上附加加標(biāo)示環(huán)保聲聲明，大

3、力開開展綠色營銷銷。然而，企企業(yè)的綠色營營銷一旦含有有虛假、欺騙騙乃至引人誤誤解的陳述或或表示，損害害或有可能損損害消費者或或競爭對手的的合法利益，就就會構(gòu)成“漂綠營銷”，從而受到法法律規(guī)制。一、“漂綠營銷”的行為認(rèn)定定“漂綠”(Greeenwashh)一詞最早早出現(xiàn)于上世世紀(jì)80年代代中期的美國國，系由環(huán)保保主義者Jaay Wessterveeld針對自自我粉飾的虛虛假環(huán)保聲明明而創(chuàng)造。1991年年，Daviid Beeers和Caatheriine Caapellaaro在“Motheer Jonnes”雜志上刊登登了一篇名為為“Greennwash”的文章，用用來說明企業(yè)業(yè)或社會組織織沒

4、有采取真真正的綠色營營銷活動，而而是通過傳播播虛假的綠色色信息以獲得得具有環(huán)保責(zé)責(zé)任感的綠色色形象。該文文認(rèn)為，“漂綠”通常是指企企業(yè)、政府、組組織和個人試試圖通過綠色色品牌與標(biāo)記記、綠色包裝裝或綠色公關(guān)關(guān)，向公眾和和消費者推介介未經(jīng)證實的的環(huán)境友好的的形象或產(chǎn)品品與服務(wù)，構(gòu)構(gòu)成市場和消消費者混淆的的誤導(dǎo)性行為為。而“漂綠營銷”一詞則是在在“綠色營銷”革命中產(chǎn)生生的。所謂綠綠色營銷，是是指企業(yè)以環(huán)環(huán)保理念作為為其經(jīng)營的哲哲學(xué)思想，以以綠色文化為為其價值觀，以以消費者的綠綠色消費為中中心，力求滿足消消費者綠色消消費需求的營營銷策略。但是，一旦旦企業(yè)利用“綠色”概念從事無無事實根據(jù)或或僅基于部分分

5、事實的虛假假性或欺騙性性營銷宣傳，即即構(gòu)成“漂綠營銷”。質(zhì)言之，“漂綠營銷”是指企業(yè)對對未經(jīng)證實具具有綠色環(huán)保保性能的產(chǎn)品品與服務(wù)發(fā)布布誤導(dǎo)消費者者的環(huán)保聲明明的營銷宣傳傳行為，或者者為樹立其支支持環(huán)保的虛虛假形象而進(jìn)進(jìn)行的公關(guān)活活動、捐贈行行為等。目前前，“漂綠營銷”常見于商標(biāo)標(biāo)注冊與廣告告宣傳活動中中，而針對虛虛假綠色廣告告的投訴在各各個國家和地地區(qū)均呈上升升趨勢。隨著消消費者對綠色色產(chǎn)品需求的的日益增長，“漂綠營銷”也在全球范圍內(nèi)迅速蔓延，越來越多的企業(yè)趨之若鶩。美國Terra Choice環(huán)境營銷公司在其有關(guān)“漂綠營銷”的調(diào)查報告中，揭露了企業(yè)界“漂綠”的種種虛假環(huán)保宣傳行徑。該調(diào)查報

6、告顯示，“漂綠營銷”常見于一些家庭常用物品，如清潔劑、化妝品和兒童產(chǎn)品等。近年來，我國企業(yè)的“漂綠營銷”也屢見不鮮，很多企業(yè)向市場和消費者宣傳其產(chǎn)品或者服務(wù)的綠色或環(huán)保形象，但其內(nèi)容的真實性卻往往無從證實。更有甚者，其綠色宣傳的內(nèi)容近乎具有欺騙性，如一貫宣稱“要金山銀山，更要綠水青山”的上市公司紫金礦業(yè)，在2010年7月即發(fā)生嚴(yán)重的污水泄漏事故，致使汀江污染，影響波及福建、廣東兩省。即使是諸如APP、沃爾瑪公司等大型跨國企業(yè)，也屢屢在中國做出不實的綠色承諾，力圖樹立其所謂的良好的“環(huán)保形象”。(11)由于消費者對“漂綠營銷”及其危害后果往往知之甚少，甚至根本無法判斷企業(yè)的綠色宣傳或者環(huán)保聲明是

7、否屬實，因此明確“漂綠營銷”的判斷標(biāo)準(zhǔn)至為重要。但是，目前學(xué)術(shù)界和實務(wù)界尚未就如何判斷“漂綠營銷”達(dá)成共識，相關(guān)論述大都以具體列舉為主，其中最具代表性的是美國Terra Choice環(huán)境營銷公司2009年發(fā)布的漂綠七宗罪的調(diào)查報告所列舉的以下七大類“漂綠營銷”行為。(12)第一，隱藏交易。即指企業(yè)隱匿其可能造成環(huán)境污染或者非“綠色”的因素，而僅基于少數(shù)不合理的屬性就將一個產(chǎn)品歸為“綠色產(chǎn)品”，再貼上“綠色商標(biāo)”進(jìn)行“綠色宣傳”。例如，企業(yè)鼓吹從可持續(xù)采伐的森林中伐木生產(chǎn)的紙張或其他木材制品具有可再生循環(huán)特征，卻回避其生產(chǎn)過程的高能耗和可能造成的環(huán)境污染等問題。又如，作為亞洲最大的紙業(yè)制造企業(yè)的

8、APP集團(tuán)，在宣傳中常常強調(diào)其控制污染的成績，卻對其造成生態(tài)破壞的劣跡閉口不談。第二，舉證不足。即指企業(yè)常無任何證據(jù)證明其產(chǎn)品的“綠色”性能或環(huán)保聲明，而是在商品上自行貼上沒有權(quán)威第三方認(rèn)證的綠色標(biāo)志，或者在廣告宣傳中沒有相應(yīng)的證明支持其環(huán)保宣傳信息的真實性等。比如固特異輪胎公司聲稱其新產(chǎn)品Eagle LS2000是一種革命性的環(huán)境友好型輪胎，后經(jīng)調(diào)查，該公司承認(rèn)該項宣傳缺乏實質(zhì)證據(jù)。(13)第三，模糊陳述。即指企業(yè)在其商品或者服務(wù)上使用的“綠色”或者環(huán)保概念界定不明確或者過于寬泛，導(dǎo)致社會公眾和消費者誤解其真正含義，甚至忽略其本質(zhì)屬性。如很多食品或化妝品均聲稱是“全天然材質(zhì)”，但事實上“全天

9、然”并不一定等于“綠色”，因為天然物質(zhì)中還有很多可能于人體或者環(huán)境有害的物質(zhì)，過分宣傳其“全天然”屬性，即存在誤導(dǎo)消費者忽視其自身其他屬性的可能。第四，無關(guān)陳述。即指企業(yè)做出的綠色承諾或環(huán)保聲明可能是真實的，但無助于消費者對真正綠色產(chǎn)品的追求。比如我國相關(guān)法律規(guī)定自2007年7月1日起，任何企業(yè)不得生產(chǎn)以氯氟烴(CFCs)為制冷劑、發(fā)泡劑的家用電器產(chǎn)品，不得在家用電器產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中使用氯氟烴作為清洗劑。(14)有關(guān)商品中“不含氯氟烴”的宣傳內(nèi)容即喪失其應(yīng)有的實際意義。第五，避重就輕。即指企業(yè)生產(chǎn)的某一類產(chǎn)品本身可能會對人體健康或者環(huán)境資源造成嚴(yán)重影響，但其所聲稱的部分綠色或環(huán)保性能會分散消費

10、者對前述嚴(yán)重影響的關(guān)注，即使這些環(huán)保聲明是真實的，也涉嫌“漂綠營銷”。比如生態(tài)白酒、有機香煙、低油耗運動型多用途車(SUV)等，不論白酒或香煙是否含有有機成分或者SUV車型的油耗多么經(jīng)濟，但是吸食香煙和過量飲酒始終會對人體健康構(gòu)成威脅，而汽車在行駛過程中始終會耗油，耗油就會造成能源耗費，同時排放尾氣，污染環(huán)境。第六，虛假陳述。即指企業(yè)謊稱產(chǎn)品或者服務(wù)符合綠色或環(huán)保性能，或者以聲稱獲得綠色商標(biāo)授權(quán)或環(huán)保標(biāo)志認(rèn)證來欺騙消費者。如世界最大的零售連鎖企業(yè)沃爾瑪公司在華宣稱要實現(xiàn)“綠色轉(zhuǎn)型”，打造“綠色供應(yīng)鏈”。但在2011年10月重慶沃爾瑪公司卻被查出銷售虛假綠色豬肉，其謊稱普通豬肉為“綠色豬肉”并以

11、高價出售，嚴(yán)重侵害消費者利益。這不僅是未履行承諾提供符合環(huán)保要求商品的行為，更是公然的欺騙行徑，屬于典型的“漂綠營銷”，必須予以嚴(yán)懲。(15)第七，虛假標(biāo)簽。即指企業(yè)自行偽造與綠色認(rèn)證標(biāo)志類似的標(biāo)簽，自行制作虛假綠色標(biāo)簽，或冒充經(jīng)第三方批準(zhǔn)的環(huán)保認(rèn)證標(biāo)志，以迎合消費者的心理需求，達(dá)到誤導(dǎo)或者欺騙消費者的目的。如企業(yè)為了迎合消費者對綠色建材和環(huán)保家具的需求，私自在未經(jīng)權(quán)威環(huán)保機構(gòu)受理認(rèn)證的產(chǎn)品上張貼“十環(huán)認(rèn)證”標(biāo)志(中國環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品的認(rèn)證標(biāo)志)，有的甚至私刻“綠色家居環(huán)保施工工藝推薦單位”字樣的銅牌，誘騙消費者上當(dāng)。(16)另外，旨在標(biāo)榜“綠色包裝”的標(biāo)志日益增多，但是相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的缺失使得這些

12、標(biāo)志并不能證明包裝物的真實環(huán)保性能，(17)而消費者在購買商品和選擇包裝時大多以此為指引。目前綠色包裝標(biāo)簽的管理十分混亂，而對包裝標(biāo)簽進(jìn)行“漂綠”也是企業(yè)采取的一種較為典型的手法，其極易被社會和公眾忽視。二、發(fā)達(dá)國家對“漂綠營銷”的法律規(guī)制美、英、法、德、日等發(fā)達(dá)國家由于具有較為嚴(yán)格和完善的維護(hù)市場公平競爭和保護(hù)消費者的法律制度以及高效的市場監(jiān)管機制，因而也較早制定出了一系列制止“漂綠營銷”的法規(guī)和制度。由于其制止“漂綠營銷”的立法規(guī)定較為明確且具體，并輔之以嚴(yán)格的執(zhí)法和司法程序，使得企業(yè)能夠謹(jǐn)慎開展綠色營銷，避免“漂綠營銷”，同時公眾和消費者在明確的綠色營銷規(guī)范的指引下能夠切實發(fā)揮出社會監(jiān)督

13、的作用，促進(jìn)綠色產(chǎn)品及綠色營銷的發(fā)展。(一)明確的立法規(guī)制和引導(dǎo)發(fā)達(dá)國家的政府部門首先通過相關(guān)立法對涉及“綠色”的相關(guān)概念進(jìn)行立法解釋，確立“漂綠營銷”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，劃定法律規(guī)制的范圍，增強市場監(jiān)管者和消費者的辨識能力。1992年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會率先發(fā)布了環(huán)保營銷指南，(18)其旨在明確該委員會對市場上出現(xiàn)的欺騙性或誤導(dǎo)性環(huán)保聲明或者“綠色”營銷聲明等不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法權(quán)。該指南包括立法目的、適用范圍、立法結(jié)構(gòu)(總則和分則)、審查程序、環(huán)保營銷聲明的界定與依據(jù)、一般原則、具體環(huán)保營銷聲明、環(huán)境評估等八個部分的內(nèi)容。其以消費者對環(huán)保聲明的理解為基礎(chǔ)，對所涉及的環(huán)保營銷聲明的術(shù)語與行為表現(xiàn)進(jìn)行

14、界定和解釋，但并非從純技術(shù)角度對相關(guān)術(shù)語進(jìn)行科學(xué)定義，也未規(guī)定科學(xué)的環(huán)境績效標(biāo)準(zhǔn)和檢測程序，其目的主要是幫助消費者準(zhǔn)確辨識任何一項廣告宣傳中的環(huán)保聲明，以避免消費者陷入認(rèn)知混淆和被騙。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會環(huán)保營銷指南原則上規(guī)定企業(yè)對其產(chǎn)品、包裝與服務(wù)所進(jìn)行的任何明示或暗示的聲明都必須屬實，如果涉及環(huán)保聲明則須提供充分可信的科學(xué)依據(jù)，如權(quán)威的測試結(jié)果、分析數(shù)據(jù)或研究報告等，以證實其所披露的信息；企業(yè)的環(huán)保聲明還須闡明其具體內(nèi)容，到底是涉及產(chǎn)品本身，還是涉及產(chǎn)品包裝，或者兩者兼有，又或者是僅涉及產(chǎn)品或包裝的某種成分。如果環(huán)保聲明含混不清或者夸大其辭，都涉嫌存在欺騙性或誤導(dǎo)性的“漂綠營銷”。如一盒麥片

15、的外包裝上標(biāo)有“可循環(huán)利用包裝”字樣，由于該產(chǎn)品包裝包括一個硬紙板外盒和一個蠟紙內(nèi)袋，如果其中只有硬紙板外盒是可循環(huán)利用的包裝材料，那么“可循環(huán)利用包裝”的環(huán)保聲明則涉嫌“漂綠”和欺騙消費者，其正確的標(biāo)識應(yīng)為“可循環(huán)利用紙盒”。由于指南所涉內(nèi)容會隨著社會生活環(huán)境的變化和科技發(fā)展而不斷更新，指南還賦予具有環(huán)保聲明需求的企業(yè)向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會申請變更或者修訂指南內(nèi)容的權(quán)利，只要申請者能提供充分有效的證據(jù)證明該指南規(guī)定的具體內(nèi)容已發(fā)生變更，聯(lián)邦貿(mào)易委員會便會考慮對其進(jìn)行修訂。2010年10月，該指南的最新修訂草案進(jìn)一步規(guī)定，環(huán)保聲明必須有充分的、真實的證據(jù)加以證實，不能夸大其環(huán)保特征或效果，具有比

16、較性的環(huán)保聲明必須注明其比較結(jié)果所賴以產(chǎn)生的依據(jù)，且應(yīng)附具體例證加以說明。此外，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求生態(tài)標(biāo)志及環(huán)保認(rèn)證標(biāo)志的授權(quán)部門應(yīng)當(dāng)事先準(zhǔn)確界定其標(biāo)志所標(biāo)示的環(huán)保聲明的具體適用范圍及內(nèi)容，當(dāng)企業(yè)為其產(chǎn)品申請該標(biāo)志時，應(yīng)當(dāng)向相關(guān)授權(quán)部門提供充分的、真實的科學(xué)依據(jù)以證明其具備相應(yīng)的環(huán)保性能。同時指南還對七大類一般性環(huán)保聲明(19)的術(shù)語可降解、可堆肥、不破壞臭氧層、無毒、可再生材料、可再生能源、碳補償或碳中和(比如植樹造林、增加溫室氣體的吸收)進(jìn)行具體界定，并以多項實例加以說明，以有助于相關(guān)主體準(zhǔn)確理解一般性環(huán)保聲明的內(nèi)容，避免產(chǎn)生混淆或者誤解。(20)美國廣告法則明確規(guī)定了綠色廣告的內(nèi)容和

17、法律責(zé)任。因此，美國企業(yè)在作出環(huán)保聲明或者以“綠色廣告”宣傳其產(chǎn)品或服務(wù)時通常都會非常謹(jǐn)慎，一旦被認(rèn)為構(gòu)成“漂綠營銷”，不但可能會被執(zhí)法部門科以重罰，也會失信于公眾和消費者。除美國外，加拿大商業(yè)公平競爭局也發(fā)布了環(huán)保綠色營銷指南，并于2008年作了更新，旨在減少消費者對環(huán)保標(biāo)簽的錯誤理解。(21)1994年新西蘭頒布的環(huán)保聲明規(guī)范條例則要求所有的環(huán)保聲明必須真實可信，聲明的具體內(nèi)容必須符合相關(guān)的地方標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)，且須對所聲明的內(nèi)容進(jìn)行確定性解釋，不得含糊不清。(22)澳大利亞競爭和消費者委員會則通過直接修訂1974年貿(mào)易行為法的方式將綠色營銷的原則規(guī)定在其中，明確賦予消費者和競爭者對違規(guī)進(jìn)行

18、含糊不清和有爭議的綠色營銷的企業(yè)采取法律行動的權(quán)利。(23)2010年3月，英國廣告業(yè)委員會和廣告宣傳廣播委員會公布了其職業(yè)守則的更新版，旨在減少廣告中的漂綠行為。(24)2007年挪威頒布的汽車廣告規(guī)范條例也是比較典型的禁止“漂綠營銷”的立法。(二)司法訴訟的價值導(dǎo)向在發(fā)達(dá)國家，消費者針對“漂綠”行為提起的訴訟案件日益增多，且通常是購買某種特定產(chǎn)品或某類產(chǎn)品的消費者提起集團(tuán)訴訟來尋求彌補其相應(yīng)的經(jīng)濟損失，(25)也有消費者個人起訴虛假廣告發(fā)布者并要求其采取補救措施的個案。在這類訴訟中，如果法院認(rèn)定某種產(chǎn)品或者某類產(chǎn)品的綠色環(huán)保聲明構(gòu)成虛假廣告，則會依據(jù)各州和聯(lián)邦有關(guān)消費者保護(hù)法、反不公平競爭

19、法、商業(yè)慣例或者不當(dāng)?shù)美葌鹘y(tǒng)財產(chǎn)法理論，判令“漂綠者”對消費者的損失進(jìn)行賠償。在2009年3月消費者Wayne Koh訴家居清潔劑Windex的制造商S. C. Johnson & Son公司一案中，(26)被告利用其標(biāo)示于Windex標(biāo)簽上的Greenlist商標(biāo)向消費者聲稱Greenlist是一種可以促進(jìn)環(huán)保原料使用的分級系統(tǒng)，故Windex清潔劑的成分是純天然且安全環(huán)保的。但事實上該清潔劑的成分中含有化合物乙二醇醚，這是一種“非天然的對環(huán)境和動物有害的毒性化學(xué)物質(zhì)”。原告依據(jù)美國加州有關(guān)法律，認(rèn)為Windex的制造者在其產(chǎn)品標(biāo)簽上使用的Greenlist商標(biāo)近似于第三方認(rèn)證機構(gòu)所授權(quán)的

20、環(huán)保認(rèn)證標(biāo)志，易誤導(dǎo)消費者對其清潔產(chǎn)品的“環(huán)境安全性和可靠性”的理解，其行為違法。雖然此案目前仍在審理中，但法院在立案后駁回了被告以“無證據(jù)顯示存在被Greenlist商標(biāo)誤導(dǎo)而購買清潔劑Windex的消費者”為由提出的不起訴動議。法院認(rèn)為此案的關(guān)鍵在于清潔劑的成分是否真正環(huán)保，如果不是，Greenlist標(biāo)簽可能就會構(gòu)成“漂綠”。(27)但是在市場環(huán)境下，消費者個體的力量還是太弱小，其在與強大的生產(chǎn)者的對抗中明顯處于弱勢。消費者在訴訟活動中更多的訴求是消除“漂綠營銷”，彌補個人因為“漂綠營銷”而蒙受的損失，這類損失通常僅針對被告就單一產(chǎn)品或服務(wù)的虛假綠色廣告或環(huán)保聲明所造成的后果而言，社會普

21、適效應(yīng)并不理想，且法院也并非都能做出對消費者最為有利的賠償判決。如在True訴本田汽車(美國)公司案中，法院雖認(rèn)為被告做出的有關(guān)新思域混合動力車燃油效率的環(huán)保聲明是虛假和令人誤解的，(28)但雙方最終達(dá)成和解，法院也并未對被告涉嫌“漂綠營銷”的廣告發(fā)布禁令。在其后的Gaetano Paduano訴本田汽車(美國)公司案中，法院認(rèn)定被告“漂綠”聲明的核心內(nèi)容為虛假廣告，要求被告不得規(guī)避就其聲明對誤導(dǎo)消費者應(yīng)承擔(dān)的潛在責(zé)任。(29)由于該案尚未最終判決，如果法院最終能夠針對本田汽車涉嫌虛假陳述其燃油效率的“漂綠營銷”發(fā)布特定的禁令，將更為有效地制止“漂綠營銷”的泛濫。另外，在綠色消費者群體日益龐大

22、的市場中，真正擁有綠色商標(biāo)或環(huán)保標(biāo)志、生態(tài)標(biāo)志的綠色企業(yè)也會遭遇假冒偽劣者的侵權(quán)。商標(biāo)權(quán)利人在涉及生態(tài)商標(biāo)的訴訟中，為了維護(hù)自身生態(tài)標(biāo)志的品牌價值，通常訴請法院頒布禁令以在最短時間內(nèi)有效阻止侵權(quán)人的侵權(quán)行為并要求予以賠償。在訴訟過程中，商標(biāo)權(quán)利人通過訴訟過程向社會公眾陳述其產(chǎn)品或服務(wù)具有真正環(huán)?；蛏鷳B(tài)的特征，法院的最終判決則是對其環(huán)保聲明的最佳證明，并進(jìn)一步彰顯其生態(tài)標(biāo)志的品牌價值。(30)同時，這類訴訟能夠通過確立環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)或者驅(qū)逐“漂綠”行為來實現(xiàn)保護(hù)消費者的目的，并使其獲益。(三)高效的政府監(jiān)管發(fā)達(dá)國家政府職能部門負(fù)有對綠色營銷行為進(jìn)行依法監(jiān)管的職責(zé)，其通過自行調(diào)查，或者經(jīng)消費者權(quán)益保護(hù)團(tuán)

23、體或消費者個人舉報，調(diào)查涉嫌誤導(dǎo)消費者的濫用綠色認(rèn)證標(biāo)志的行為和虛假廣告宣傳行為，并對“漂綠營銷”進(jìn)行有效打擊。包括美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、英國廣告標(biāo)準(zhǔn)管理局和澳大利亞競爭和消費者委員會在內(nèi)的各國政府監(jiān)管部門，均通過制定指引性規(guī)范如環(huán)保營銷指南等，明確告知企業(yè)不得在其廣告中發(fā)布虛假或誤導(dǎo)性的環(huán)保聲明，且廣告商可以事先審查企業(yè)要求發(fā)布的廣告內(nèi)容，如果發(fā)現(xiàn)其中存在違規(guī)情形可依法通知企業(yè)調(diào)整其營銷信息，(31)以杜絕“漂綠營銷”行為的發(fā)生。這些政府監(jiān)管部門還具有調(diào)查和執(zhí)法職能。例如，澳大利亞競爭和消費者委員會在對昆士蘭州太陽能系統(tǒng)有限公司發(fā)布的廣告內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，其環(huán)保聲明稱消費者將能通過安裝一個1

24、.5千瓦的太陽能系統(tǒng)來“免除”其家庭電費開支，實際上該系統(tǒng)不可能自行產(chǎn)生足夠的電量和滿足大多數(shù)家庭三分之一以上的能源消費量。由于此類廣告可能存在誤導(dǎo)和欺騙，違反了澳大利亞貿(mào)易行為法，昆士蘭州太陽能系統(tǒng)有限公司和國家太陽能服務(wù)公司最后被迫修改其營銷活動，并對消費者進(jìn)行補償。(32)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會曾對四家服裝紡織品銷售商在其廣告和紡織品標(biāo)簽中宣傳其產(chǎn)品是用可生物降解的竹纖維制造的行為進(jìn)行處罰，因為其聲明所稱的竹纖維實際上只是一種經(jīng)過熱處理的人造絲。(33)該委員會同時還明令禁止服裝和紡織品經(jīng)銷商在其廣告和商品標(biāo)簽中聲明其產(chǎn)品的原料是竹纖維，除非確有證據(jù)證實其原料來源，否則會構(gòu)成對消費者的欺騙而

25、違反法律。(34)英國廣告標(biāo)準(zhǔn)管理局則指責(zé)荷蘭能源巨頭殼牌公司在其廣告中宣稱“能保證有一個盈利和可持續(xù)發(fā)展的未來”，(35)從而在其加拿大油砂開發(fā)項目的環(huán)境影響方面誤導(dǎo)公眾。原則上，如果廣告宣傳中有一些含糊不清的陳述，導(dǎo)致消費者相信廣告商或產(chǎn)品本身所標(biāo)榜的環(huán)保屬性，則可能構(gòu)成“漂綠營銷”而受到處罰。(36)易言之，廣告宣傳中的環(huán)保聲明不應(yīng)以明示或暗示的方式夸大其環(huán)保利益。另一方面，發(fā)達(dá)國家相關(guān)法律大多將環(huán)保標(biāo)志注冊登記為商標(biāo)，使之受商標(biāo)法的調(diào)整和保護(hù)，環(huán)保標(biāo)志所有者通過與申請人簽訂環(huán)保標(biāo)志使用合同而賦予其標(biāo)志使用權(quán)，并須防止其錯誤地使用標(biāo)志和保證標(biāo)志認(rèn)證計劃的順利實施。政府監(jiān)管部門通過規(guī)范環(huán)保

26、標(biāo)志的審批和使用來監(jiān)管企業(yè)的“漂綠營銷”，并且在執(zhí)法實踐中不斷積累經(jīng)驗，適時制定出有效的消費者補救措施。美國聯(lián)邦政府和LG公司之間的一次合作行動即是通過規(guī)范綠色認(rèn)證標(biāo)志為消費者服務(wù)的一個成功范例。該案源自美國聯(lián)邦政府推行的“能源之星”項目，(37)LG公司多款型號的冰箱均獲得了“能源之星”標(biāo)志認(rèn)證，該標(biāo)志被張貼于產(chǎn)品外觀的醒目位置。但是，相關(guān)市場調(diào)查和使用結(jié)果表明，LG冰箱的實際能耗值比其宣傳的要高，并未達(dá)到認(rèn)證要求的節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)。易言之，消費者相信其認(rèn)證標(biāo)志而購買的節(jié)能冰箱實際并不節(jié)能，這已涉嫌虛假標(biāo)示和欺詐。顯然，LG公司需要向消費者提供補救措施。后來，美國能源部和LG公司達(dá)成協(xié)議，共同實施合

27、適的補救措施。首先，LG公司自愿撤回其已獲得認(rèn)證的有關(guān)冰箱款型上的“能源之星”標(biāo)志，認(rèn)證部門取消其認(rèn)證備案；其次，在協(xié)議的約束下，LG公司為相關(guān)消費者提供免費上門服務(wù)，改善其產(chǎn)品的節(jié)能效果；第三，LG公司向消費者提供一次性的支付數(shù)額，以彌補產(chǎn)品的實際能耗與原來標(biāo)簽上所述數(shù)值之間的能耗差距。如果經(jīng)過改良后的冰箱仍然無法達(dá)到“能源之星”規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，LG公司將每年支付給相關(guān)消費者一筆費用，以彌補改良后的能耗值與原先標(biāo)示的能耗值之間的差額。(38)由于綠色認(rèn)證標(biāo)志的不當(dāng)使用是“漂綠營銷”企業(yè)時下慣用的營銷手段，這就需要政府部門和認(rèn)證組織嚴(yán)格執(zhí)行認(rèn)證程序，積極監(jiān)管已獲認(rèn)證的企業(yè)正確使用認(rèn)證標(biāo)志，并在其產(chǎn)

28、品或服務(wù)不達(dá)標(biāo)時及時予以發(fā)現(xiàn)和采取補救措施，有效制止其違規(guī)行為。目前針對多種多樣標(biāo)榜“綠色”包裝的標(biāo)志和令人混淆的標(biāo)簽，立法機構(gòu)尚無明確的消費者指引，甚至連美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會關(guān)于包裝的準(zhǔn)則也大多是針對回收再利用的問題，并特別聲明其沒有足夠的信息來提供關(guān)于可持續(xù)包裝的指引。(39)原因是目前驗證標(biāo)簽申請的獨立測試條件尚不具備，也沒有全面規(guī)定針對驗證的證據(jù)類型，同時也沒有用來確定包裝的實際環(huán)保性能的公認(rèn)方法，即使是通行的可循環(huán)利用的包裝標(biāo)簽也只是方便消費者對廢物進(jìn)行分類，而不能證明包裝物的環(huán)保性。為此，美國可持續(xù)包裝聯(lián)盟正在制定一項衡量標(biāo)準(zhǔn)，用于評估“綠色包裝”是否名副其實，并幫助包裝公司進(jìn)行更加

29、符合綠色包裝要求的包裝設(shè)計。而其他多個行業(yè)團(tuán)體也正致力于解決綠色包裝標(biāo)簽領(lǐng)域的混亂問題，如消費品論壇通過“全球包裝項目”參與相關(guān)測試和準(zhǔn)則制定工作，并同歐洲包裝與環(huán)境組織合作，將其推廣至歐洲，其目標(biāo)旨在減少綠色包裝領(lǐng)域的“漂綠營銷”，指引消費者合理消費。(四)強大的社會監(jiān)督保障監(jiān)督“漂綠營銷”的社會力量來自于環(huán)保NGO組織(41)和公眾參與。一方面，環(huán)保NGO組織致力于推動政府和企業(yè)環(huán)境信息公開與信息披露，并建立環(huán)境信息網(wǎng)站與專業(yè)數(shù)據(jù)庫，監(jiān)測環(huán)境違規(guī)行為和涉嫌“漂綠”的營銷活動，定期公開發(fā)布環(huán)境公益信息，針對“漂綠營銷”行為對公眾的影響開展廣泛的調(diào)查研究，以其專業(yè)性研究成果為政府環(huán)保立法與監(jiān)管

30、工作提供科學(xué)建議，參與環(huán)境政策法規(guī)制定，引導(dǎo)企業(yè)建立綠色營銷戰(zhàn)略。另一方面，環(huán)境保護(hù)公眾參與是各國環(huán)境保護(hù)基本法中不可或缺的基本原則之一，其以行之有效的激勵機制來保障公眾參與的有效性，賦予公眾對公共環(huán)境和企業(yè)經(jīng)營中出現(xiàn)的“漂綠”聲明以直接的監(jiān)督權(quán)。而環(huán)保NGO組織作為公眾與政府和企業(yè)之間互動對話的橋梁，進(jìn)一步幫助公眾有效行使有關(guān)環(huán)境的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，并將公眾的意見和建議及時提供給政府和企業(yè)，使其在重大的公共環(huán)境決策與企業(yè)綠色生產(chǎn)經(jīng)營中聽取和吸納公眾的意見。除此之外，環(huán)保NGO組織還積極參與國家環(huán)保標(biāo)志計劃的實施與宣傳，提高公眾和消費者的綠色意識。德國“藍(lán)天使”標(biāo)志認(rèn)證在審查過程中即允許

31、代表公眾利益的環(huán)保NGO組織參與，其旨在提高審查的透明度和公平性，并在有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)制定時聽取相關(guān)環(huán)保NGO組織的專業(yè)建議。(41)由日本環(huán)境協(xié)會(JEA)下屬的“生態(tài)標(biāo)志促進(jìn)委員會”和“生態(tài)標(biāo)志專家委員會”負(fù)責(zé)實施的日本“生態(tài)標(biāo)志計劃”，(42)則注重在日常生活中向公眾宣傳生態(tài)標(biāo)志，以快速提高公眾的綠色意識。三、我國對“漂綠營銷”行為的法律規(guī)制及其完善(一)禁止“漂綠營銷”的立法現(xiàn)狀及其完善2007年以來，有關(guān)“漂綠營銷”的報道頻現(xiàn)國內(nèi)媒體，但是我國相關(guān)立法和監(jiān)管工作則明顯滯后。我國現(xiàn)行商標(biāo)法中沒有關(guān)于“綠色商標(biāo)”的明確界定。市場和消費者廣泛認(rèn)可的綠色商標(biāo)大多是以環(huán)保標(biāo)志和地理標(biāo)志為主體的證明商標(biāo)

32、和集體商標(biāo)，如綠色食品標(biāo)志、綠色食品生產(chǎn)資料證明商標(biāo)、有機食品標(biāo)志等。這些綠色商標(biāo)也并非特指商標(biāo)本身的顏色，而是為了彰顯產(chǎn)品或服務(wù)自身的環(huán)?；蛏鷳B(tài)特征。除此之外，企業(yè)為其產(chǎn)品和服務(wù)單獨申請注冊的綠色商標(biāo)都是以顏色組合商標(biāo)申請。無論是商標(biāo)法及其實施條例還是國家工商行政管理總局制定的集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法，均未對“綠色”及相關(guān)術(shù)語進(jìn)行明確的立法解釋，也沒有關(guān)于綠色商標(biāo)的特定審查標(biāo)準(zhǔn)與程序的規(guī)范，更無綠色商標(biāo)的使用規(guī)范，只有對假冒注冊商標(biāo)或者認(rèn)證標(biāo)志的行為應(yīng)依法查處的一般原則性規(guī)定，而對于經(jīng)營者濫用其注冊的綠色商標(biāo)進(jìn)行“漂綠營銷”的禁止性規(guī)定近乎空白。對于已經(jīng)依法注冊的證明商標(biāo)和集體商標(biāo)雖

33、制定專門的保護(hù)規(guī)定或管理辦法，但由于標(biāo)準(zhǔn)不一且各自為政，相關(guān)管理工作較為混亂。我國現(xiàn)行立法中沒有專門針對“漂綠營銷”的具體規(guī)定，也無專門的綠色或環(huán)保營銷指南。有關(guān)禁止虛假或引人誤解的“漂綠營銷”行為的法律條款散見于反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法和廣告法中。如反不正當(dāng)競爭法第5條規(guī)定：“經(jīng)營者不得在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。”該法第9條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。”產(chǎn)品質(zhì)量法第5條規(guī)

34、定：“禁止偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志?！睆V告法第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?！痹摲ǖ?條規(guī)定了“廣告不得妨礙環(huán)境和自然資源保護(hù)”。這些法律規(guī)范雖可適用于對現(xiàn)實中“漂綠行為”的規(guī)制，但其中均未明確界定“綠色”商標(biāo)、“綠色”產(chǎn)品、“綠色”營銷、“漂綠”等概念，因而導(dǎo)致執(zhí)法機構(gòu)和社會團(tuán)體不能依法有效制止“漂綠行為”，對消費者權(quán)益受損的補救也很不力。完善禁止“漂綠營銷”的相關(guān)立法，必須做好以下幾項工作。第一，必須規(guī)范概念，并整合所涉法律法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容?，F(xiàn)行涉及綠色標(biāo)志、環(huán)保標(biāo)志等的相關(guān)法律法規(guī)主要包括商標(biāo)法及其實施細(xì)則、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、廣告法、消費者權(quán)益保

35、護(hù)法，以及國家工商行政管理總局集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法和農(nóng)業(yè)部綠色食品標(biāo)志管理辦法等。此外，一些行業(yè)組織和機構(gòu)也發(fā)布了大量涉及綠色或環(huán)保標(biāo)志認(rèn)證和使用的規(guī)范性文件，如中國綠色食品發(fā)展中心發(fā)布的綠色食品生產(chǎn)資料標(biāo)志管理辦法及其實施細(xì)則、中飲標(biāo)(北京)安全飲品認(rèn)證中心發(fā)布的安全飲品標(biāo)志使用管理辦法，以及其他各種環(huán)保標(biāo)志管理辦法等。由于這些法律法規(guī)和規(guī)范性文件政出多門，規(guī)范不一，內(nèi)容上也難免存在重復(fù)和沖突之處，因此必須首先統(tǒng)一其概念的使用。筆者建議參考美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定環(huán)保營銷指南的模式，授權(quán)主管部門制定統(tǒng)一的綠色概念與綠色營銷手冊，對核心術(shù)語和原則、標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范界定，以作為監(jiān)督和管理的

36、準(zhǔn)據(jù)。第二，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)使用“綠色商標(biāo)”的具體情況，在現(xiàn)行商標(biāo)法中對“綠色商標(biāo)”的注冊、審批和使用作出特別規(guī)定，尤其是根據(jù)主管部門制定的綠色概念與綠色營銷手冊準(zhǔn)確界定“綠色”的范圍，對企業(yè)在其產(chǎn)品或服務(wù)商標(biāo)聲明中的“漂綠行為”進(jìn)行明確規(guī)制，并通過嚴(yán)格的審批程序規(guī)范其使用，還其“綠色”本色，使得消費者不再擔(dān)心其所看到的“綠色商標(biāo)”是被“漂綠”的。第三，應(yīng)在現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法中增加禁止“漂綠營銷”的專門規(guī)定，如在第9條有關(guān)禁止“虛假宣傳”的規(guī)定中，增加禁止進(jìn)行“漂綠營銷”的特別條款，將其修改為：“經(jīng)營者不得從事漂綠營銷行為，不得對其商品或服務(wù)進(jìn)行誤導(dǎo)性、虛假的綠色營銷，也不得對其商品或服務(wù)發(fā)布

37、以環(huán)保、低碳、生態(tài)、減排、健康、有機、低能耗/零耗能等為內(nèi)容的誤導(dǎo)性、虛假性廣告或作出相關(guān)表示?！庇纱嗣鞔_規(guī)定“漂綠營銷”屬于一種違法的不正當(dāng)競爭行為。同時，在其他相關(guān)法律中針對“漂綠行為”所表現(xiàn)出的虛假性作出專門界定，以便政府主管部門和執(zhí)法機構(gòu)能夠明確掌握其判斷標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確執(zhí)法。第四，鑒于“漂綠營銷”的直接對象往往是消費者，其導(dǎo)致消費者產(chǎn)生認(rèn)知混淆或誤購，事實上已構(gòu)成欺詐，因此應(yīng)在消費者權(quán)益保護(hù)法中明確將禁止“漂綠營銷”作為生產(chǎn)者、經(jīng)營者的法定義務(wù)加以規(guī)定，違者予以嚴(yán)懲，同時明確對“漂綠營銷”行為應(yīng)適用該法第49條有關(guān)雙倍懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，以更好地保障消費者的合法權(quán)益。前述重慶沃爾瑪公司銷售虛

38、假綠色豬肉案中受害消費者最終獲得相當(dāng)于售價雙倍數(shù)額賠償一例，可資借鑒。(二)加強對“漂綠營銷”行為的政府監(jiān)管由于專門性立法的缺失，我國政府相關(guān)職能部門和執(zhí)法機構(gòu)大多將“漂綠營銷”作為一種虛假廣告行為加以規(guī)制。由于在判斷“漂綠營銷”的虛假性上缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，致使“漂綠營銷”幾乎形成脫管態(tài)勢。據(jù)南方周末報道，登上2010年“年度漂綠榜”的即有許多國內(nèi)知名企業(yè)，除了獲選“2010年度漂綠國內(nèi)企業(yè)”之首的上市公司紫金礦業(yè)外，還有打著低碳環(huán)保的幌子卻接連制造鉛污染事件的國家重點高新技術(shù)企業(yè)超威電源有限公司。(43)在這些典型案例中，均存在政府主管部門對“漂綠營銷”行為的失察和不作為，這將對當(dāng)前全社會

39、努力倡導(dǎo)的資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設(shè)目標(biāo)造成嚴(yán)重的不利影響。我國商標(biāo)法將已經(jīng)注冊的用于綠色產(chǎn)品和服務(wù)認(rèn)證的綠色商標(biāo)作為證明商標(biāo)加以保護(hù)，但相關(guān)立法并沒有就此類綠色商標(biāo)區(qū)別于一般證明商標(biāo)的特殊保護(hù)措施作出專門規(guī)定。目前國內(nèi)最權(quán)威的綠色產(chǎn)品、環(huán)保產(chǎn)品認(rèn)證是“中國環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品”認(rèn)證，又稱“十環(huán)認(rèn)證”，其由環(huán)保部指定的中環(huán)聯(lián)合(北京)認(rèn)證中心(環(huán)保部環(huán)境認(rèn)證中心)為唯一認(rèn)證機構(gòu)，代表官方對產(chǎn)品的質(zhì)量和環(huán)保性能的認(rèn)可。但是由于以該認(rèn)證標(biāo)志為代表的綠色商標(biāo)，大多依據(jù)各自的認(rèn)證委員會章程和管理辦法自行進(jìn)行認(rèn)證和管理，因此出現(xiàn)認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)不一、標(biāo)志濫用和監(jiān)管混亂等局面。此外還有大量未經(jīng)國家商標(biāo)局注冊授權(quán)的所謂

40、“綠色”標(biāo)志充斥于市場，有些是由官方或者民間的權(quán)威認(rèn)證主體進(jìn)行認(rèn)證，有些甚至根本沒有通過任何權(quán)威部門認(rèn)證，由于其不受商標(biāo)法等國家相關(guān)法律的約束，以致在監(jiān)管上基本處于盲區(qū)，公眾和消費者更是無從辨識其真?zhèn)?。正因為如此，重慶沃爾瑪公司才敢于堂而皇之地在普通豬肉上貼上“綠色豬肉”標(biāo)簽進(jìn)而直接高價銷售，非法牟利，而普通消費者對其卻根本無法加以辨識。各國經(jīng)驗表明，針對這些種類繁多、隱蔽性極強的“漂綠”行為，必須切實加強政府部門的有效監(jiān)管。為此，必須改革我國現(xiàn)行的監(jiān)管體制，尤其是要著重解決現(xiàn)行監(jiān)管體制下存在的政出多頭、職能交叉、職責(zé)不清這一突出問題，建立統(tǒng)一管理、全程控制的監(jiān)管體制，嚴(yán)格執(zhí)行產(chǎn)品和服務(wù)的綠色

41、商標(biāo)制度，實現(xiàn)對綠色產(chǎn)品“從搖籃到搖籃”的每一個環(huán)節(jié)的嚴(yán)格監(jiān)管。而在查處企業(yè)“漂綠”行為的同時，還應(yīng)注重分析導(dǎo)致其“漂綠”的病因，對的確有環(huán)保意向的企業(yè)可以通過技術(shù)扶持，促使其轉(zhuǎn)化成為真正的綠色企業(yè)。此外，對在監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的企業(yè)“漂綠”行為要提高信息披露的公開化與透明度，以杜絕地方保護(hù)主義，加大處罰力度。同時，應(yīng)吸取目前諸多綠色標(biāo)志管理辦法中的有益規(guī)定，修改商標(biāo)法及其實施細(xì)則中有關(guān)違法行為的處罰性規(guī)定，提高其立法層級并使之更具確定性，以便執(zhí)法操作。而針對當(dāng)前綠色或者環(huán)保標(biāo)志眾多、標(biāo)準(zhǔn)不一、各自為政的混亂局面，則建議由國家商標(biāo)主管機關(guān)會同環(huán)保部門、農(nóng)業(yè)部門、質(zhì)檢部門以及其他相關(guān)部門，對相關(guān)審批標(biāo)準(zhǔn)

42、或者認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范和統(tǒng)一，并應(yīng)盡可能參照已有的國際標(biāo)準(zhǔn)來制定我國的國家標(biāo)準(zhǔn)。對屬于地方性的原產(chǎn)地集體商標(biāo)可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況，制定出相應(yīng)的地方標(biāo)準(zhǔn)，對于行業(yè)性的特殊認(rèn)證標(biāo)志商標(biāo)可根據(jù)該行業(yè)的目前通行標(biāo)準(zhǔn)，制定出相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，從而建立起真正適應(yīng)市場需求的、完善的和動態(tài)的綠色標(biāo)準(zhǔn)體系。而在“綠色廣告”的特別規(guī)制上，廣告法應(yīng)針對“綠色廣告”或“環(huán)保廣告”的營銷制定更為嚴(yán)格的審查與監(jiān)管規(guī)則，其界定標(biāo)準(zhǔn)可參照政府主管部門制定的綠色概念與綠色營銷手冊中的標(biāo)準(zhǔn)或者與之保持一致。建議在廣告法第4條中增加一款規(guī)定：“綠色廣告或環(huán)保廣告不得含有漂綠營銷表示，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?！必?fù)責(zé)廣告監(jiān)管的政府主管部門應(yīng)

43、與行業(yè)協(xié)會加強監(jiān)管合作，一方面在廣告審查中提高綠色廣告的透明度要求，另一方面，依靠廣告行業(yè)協(xié)會及其他組織進(jìn)行獨立核查，也可以依靠其他社會監(jiān)督主體實行全方位的監(jiān)督核查，對涉嫌“漂綠”的廣告宣傳行為嚴(yán)格查證和處罰。目前各類廣告中存在的“漂綠營銷”問題依然突出，如在中央電視臺黃金時段播放的許多酒類廣告中幾乎沒有任何類似“過量飲酒會影響人體健康”的警示語，甚至一些廣告還宣傳白酒具有保健、生態(tài)的功能，這樣的廣告宣傳即對公眾和消費者存在明顯的誤導(dǎo)傾向。當(dāng)前企業(yè)發(fā)布“漂綠廣告”之所以有恃無恐，其主要原因之一是法律責(zé)任的缺失，建議在廣告法第五章“法律責(zé)任”中比照針對虛假廣告的處罰規(guī)定，增加一條專門針對“漂綠廣

44、告”行為的處罰規(guī)定，并明確其責(zé)任主體。此外，對于此類誤導(dǎo)性的廣告宣傳行為，除了政府部門應(yīng)加強執(zhí)法監(jiān)督之外，消費者個人或者團(tuán)體以及其他環(huán)保NGO組織等也可以通過訴訟的方式對“漂綠者”進(jìn)行指控，通過爭取對消費者最有利的賠償方式來制止“漂綠”企業(yè)的欺騙性廣告行為。對于一些企業(yè)的所謂“綠色公益形象”廣告，雖然其中沒有直接的營銷內(nèi)容，但是該廣告宣傳行為的實質(zhì)在于樹立企業(yè)的所謂“環(huán)保形象”，并力圖混淆公眾視線，讓消費者誤以為該企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)都是環(huán)保的。此類“深度漂綠”行為具有極強的隱蔽性，并處于法律監(jiān)管的灰色地帶。事實上，無論這些所謂的“綠色公益”廣告是否直接推介產(chǎn)品和服務(wù)，其都應(yīng)作為企業(yè)的營銷行為而被

45、列入“漂綠營銷”的法律規(guī)制范圍。(三)強化對“漂綠營銷”的社會監(jiān)督由于綠色、健康和環(huán)保的消費理念在國內(nèi)剛剛興起，消費者對綠色產(chǎn)品的消費還存在較大的非理性傾向，甚至只要出現(xiàn)“綠色”或“環(huán)?！弊盅劬挖呏酊F，篤信不疑，這反映出我國在綠色消費領(lǐng)域?qū)οM者的教育方面還存在很大缺失。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前國內(nèi)消費者普遍存在對綠色產(chǎn)品認(rèn)識不清和不知道如何辨別的問題，因而在對“漂綠”產(chǎn)品的認(rèn)知上還存在較大的障礙。(44)而無法識別“漂綠”產(chǎn)品，則對其的監(jiān)督工作就更無從談起。同時，由于訴訟成本較高、投訴收效甚微，國內(nèi)消費者長期以來維權(quán)意識較為淡薄，即使發(fā)現(xiàn)因“漂綠營銷”而受騙上當(dāng)，往往采取自認(rèn)倒霉、不再輕信的消極回應(yīng)

46、態(tài)度。事實上，目前國內(nèi)由消費者個體或團(tuán)體直接針對“漂綠營銷”而提起的訴訟案例近乎為零。國內(nèi)針對“漂綠營銷”的社會監(jiān)督主要來自于環(huán)保NGO組織以環(huán)境污染或者環(huán)境影響案件為核心的監(jiān)督。近年來，國內(nèi)多個環(huán)保NGO組織一直致力于政府和企業(yè)的環(huán)境信息公開，并將其收集的數(shù)據(jù)信息以專業(yè)數(shù)據(jù)庫的形式向公眾開放。但是因為相關(guān)法律的概念界定模糊、強制約束性不足，導(dǎo)致監(jiān)督工作存在諸多現(xiàn)實障礙。而且，環(huán)保NGO組織大多關(guān)注環(huán)境污染或者環(huán)境影響事件，而對于企業(yè)濫用“綠色”商標(biāo)和“漂綠營銷”活動則關(guān)注較少。因此，我國針對“漂綠營銷”的社會監(jiān)督存在較為嚴(yán)重的缺位現(xiàn)象。事實上，與行政監(jiān)管執(zhí)法和企業(yè)的自律相比，社會監(jiān)督更能發(fā)揮

47、出切實的監(jiān)督成效。由于消費者的選擇是促進(jìn)企業(yè)綠色生產(chǎn)與營銷的強大力量，消費者對綠色產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行自主選擇的導(dǎo)向效應(yīng)，會大大超出針對“漂綠行為”進(jìn)行行政處罰的作用。因此，建議通過政府、企業(yè)、學(xué)校、媒體、民間組織等廣泛開展有針對性的綠色教育項目，強化社會公眾的綠色意識，引導(dǎo)消費者樹立健康、理性和科學(xué)的綠色消費觀念，增強消費者識別“漂綠營銷”的能力，提高對綠色產(chǎn)品與服務(wù)的信任度。與此同時，為有效加強對企業(yè)“漂綠營銷”行為的監(jiān)督力度，消費者保護(hù)組織和環(huán)保NGO組織應(yīng)當(dāng)協(xié)同政府環(huán)保部門及其他監(jiān)管部門，共同促進(jìn)綠色產(chǎn)品生產(chǎn)和供應(yīng)鏈條中的環(huán)境信息公開，共同監(jiān)督企業(yè)的環(huán)保行為，對存在環(huán)境違規(guī)情形的企業(yè)予以定期

48、公布和發(fā)布綠色消費警示名單，倡導(dǎo)消費者做出理性的綠色消費選擇。盡管我國政府信息公開條例和環(huán)境信息公開辦法已實施三年多，但是學(xué)者、公民和民間環(huán)保組織在向政府或者企業(yè)申請環(huán)境信息公開時仍然遭遇了重重困難。雖然其客觀原因在于公眾與政府和企業(yè)之間在環(huán)境信息的了解上存在著嚴(yán)重的不對稱，但是相關(guān)法律法規(guī)對公眾申請信息公開權(quán)利限制性規(guī)定的內(nèi)容不夠清晰，以致政府的消極不作為和企業(yè)借口商業(yè)秘密保護(hù)的托辭往往成為申請人行使其權(quán)利的障礙。因此，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確上述有關(guān)信息公開法規(guī)的具體實施要求，強化環(huán)境違規(guī)信息披露規(guī)則的執(zhí)行力度，切實保障公眾申請信息公開權(quán)利的行使。同時，國家發(fā)展和改革委員會、農(nóng)業(yè)部、工業(yè)和信

49、息化部、環(huán)保部和國家工商行政管理總局等相關(guān)政府主管部門應(yīng)針對規(guī)模以上企業(yè)建立定期公布其環(huán)保狀況、環(huán)保部門的監(jiān)測文件及數(shù)據(jù)的強制性信息披露制度；環(huán)保部門可根據(jù)企業(yè)環(huán)保違規(guī)行為的危害程度，發(fā)布環(huán)境最不友好企業(yè)及廠商名錄，實現(xiàn)監(jiān)管工作的常態(tài)化和制度化。(四)培養(yǎng)企業(yè)的綠色社會責(zé)任綠色營銷的實施主體是企業(yè)，因此現(xiàn)實中“漂綠營銷”的主體也是企業(yè)。面對日益嚴(yán)重的可持續(xù)發(fā)展危機，環(huán)境生態(tài)保護(hù)這一公共政策將始終貫穿于整個法律體系，企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略與法律規(guī)制也應(yīng)當(dāng)以此為核心原則。具體而言，它要求企業(yè)在創(chuàng)造利潤、保障股東利益的同時，必須兼顧以環(huán)境、生態(tài)公益為核心的綠色社會責(zé)任。企業(yè)只有堅持生產(chǎn)綠色產(chǎn)品、提供綠色服務(wù)

50、、開展綠色營銷，才能獲得市場和消費者的青睞以及政府和社會公益團(tuán)體的支持。企業(yè)履行綠色社會責(zé)任，是通過自律杜絕“漂綠營銷”的最佳措施。其必須將環(huán)保意識和綠色理念貫穿于產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售等全過程，通過現(xiàn)有企業(yè)經(jīng)營結(jié)構(gòu)和管理機制的調(diào)整和完善，在股東利益最大化的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)股東利益與綠色公益的平衡，樹立內(nèi)部員工的綠色價值觀，建立內(nèi)部綠色績效考核機制和外部綠色供應(yīng)鏈。企業(yè)還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)保信息披露規(guī)則，規(guī)范綠色環(huán)保標(biāo)志的使用，加強過程監(jiān)管，與此同時，建立公眾參與企業(yè)綠色經(jīng)營的機制，引導(dǎo)消費者綠色消費，從而進(jìn)一步擴大綠色需求，降低綠色產(chǎn)品價格，提高其市場競爭力，并接受市場和消費者的監(jiān)督。注釋：綠色商標(biāo)

51、并不是一個法律詞匯，在相關(guān)法律條文或者法學(xué)理論中并無確定的定義。目前市場上的綠色標(biāo)志本質(zhì)上就是環(huán)保標(biāo)志，該標(biāo)志應(yīng)當(dāng)表明產(chǎn)品的生產(chǎn)、使用及處理過程皆符合環(huán)境保護(hù)的要求，不危害人體健康，對環(huán)境無害或危害極小，有利于資源再生和回收利用。筆者認(rèn)為，綠色商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者為突出其產(chǎn)品或者服務(wù)的環(huán)境友好性或者資源節(jié)約性而選擇的以綠色或者藍(lán)色為主體顏色的可視性組合標(biāo)志。See Greer J and Bruno K, Greenwash: The Reality Behind Corporate Environmentalism, New York, the Apex Press, 199

52、7.轉(zhuǎn)引自Richard Dahl：漂綠：你知道你買的是什么嗎？，環(huán)境與健康展望2010年第12期。See Greenwashing: What is it?, HYPERLINK /green-living-articles/greenwash-what-is-it-how-do-weprotect-greenwashing /green-living-articles/greenwash-what-is-it-how-do-weprotect-greenwashing, 2011月12月7日訪問。See David Beers and Catherine Capellaro, Greenw

53、ash!, Mother Jones, 1991, March/April, p. 88, HYPERLINK /index.php?title=Greenwash /index.php?title=Greenwash, 2011月12月7日訪問?！熬G色營銷”是在綠色消費的驅(qū)動下產(chǎn)生的。所謂綠色消費，是指消費者意識到環(huán)境惡化已經(jīng)影響其生活質(zhì)量及生活方式，要求企業(yè)生產(chǎn)、銷售對環(huán)境影響最小的綠色產(chǎn)品，以減少危害環(huán)境的消費。參見綠色營銷的含義及其特點， HYPERLINK /wz/43202.html,2011 /wz/43202.html,2011年2月17日訪問。同上注。2007年，英國廣告標(biāo)準(zhǔn)

54、管理局收到561件關(guān)于虛假綠色廣告的投訴，比2006年的117件上升了4.8倍，而當(dāng)年向該局抱怨“漂綠營銷”的人數(shù)也上升了50%。2007年，我國武漢地區(qū)電視、廣播和報紙三類媒體發(fā)布的涉嫌違法的廣告中以綠色、健康、環(huán)保和無副作用等概念為訴求的廣告占到65%以上，其均屬于典型的“漂綠廣告”。轉(zhuǎn)引自畢思勇、張龍軍：企業(yè)漂綠行為分析，財經(jīng)問題研究2010年第10期。See The Six Sins of Greenwashing: A Study of Environmental Claims in North American Consumer Markets, Terra Choice Envi

55、ronmental Marketing(2007), HYPERLINK /findings/greenwashing-report-2007 /findings/greenwashing-report-2007; The Seven Sins of Greenwashing: Environmental Claims in Consumer Markets, Terra Choice Environmental Marketing(2009), HYPERLINK /findings/greenwashingreport-2009 /findings/greenwashingreport-2

56、009; Greenwashing: Home and Family Edition, Terra Choice Environmental Marketing(2010), HYPERLINK /findings/greenwashing-report-2010 /findings/greenwashing-report-2010，以上英文資料均于2011年1月20日訪問。Terra Choice公司在2009年的調(diào)查報告中得出結(jié)論說，在對397種洗滌劑和紙類清潔產(chǎn)品的評估中，除3種產(chǎn)品外，其余產(chǎn)品所聲稱的綠色環(huán)保效應(yīng)均沒有事實依據(jù)或無從考證。同上注，Terra Choice Environ

57、mental Marketing(2009)。參見何海寧等：2010年度企業(yè)“漂綠”榜紫金礦業(yè)名列第一，南方周末2011年1月10日。(11)參見何海寧、郭海燕、何旭：跨國公司漂綠榜，南方周末2009年11月12日。(12)同前注，Terra Choice Environmental Marketing(2009)。以下七大類“漂綠營銷”行為是筆者根據(jù)該調(diào)查報告內(nèi)容翻譯而成。(13)See Helen Hawkes：凈化綠色宣傳，章海賢譯， HYPERLINK /Media/Article.aspx?ArticleId=71792,2011 /Media/Article.aspx?Articl

58、eId=71792,2011年6月5日訪問。(14)參見國家環(huán)境保護(hù)總局、國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局2007年5月28日聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于禁止生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口以氯氟烴(CFCs)物質(zhì)為制冷劑、發(fā)泡劑的家用電器產(chǎn)品的公告。(15)參見杜海、楊野：重慶沃爾瑪銷售假冒綠色豬肉被令停業(yè)整頓，重慶晨報2011年10月10日。(16)參見鐘暉：環(huán)保部門：購買家裝品應(yīng)注意綠色“十環(huán)商標(biāo)”， HYPERLINK /GB/14680696.html /GB/14680696.html, 2011年5月31日訪問。(17)See Sue Cullen、Bob Stembri

59、dge：便利性與環(huán)保意識知識產(chǎn)權(quán)在食品包裝業(yè)中的作用， HYPERLINK /media/Food-package-report-CN%20%202011.pdf /media/Food-package-report-CN%20%202011.pdf, 2011年7月10日訪問。(18)它是美國聯(lián)邦法規(guī)條款16的內(nèi)容之一，分別于1992年和1998年進(jìn)行修訂，最新的修訂草案于2010年10月發(fā)布。(19)這里所稱的“一般性環(huán)保聲明”是相對于某一項產(chǎn)品的具體環(huán)保聲明而言，它更不易被證實，且容易對消費者造成欺騙，難以辨識。尤其是一項不合格產(chǎn)品的一般性環(huán)保聲明在消費者中形成的錯誤認(rèn)知，其影響更加深遠(yuǎn)

60、。(20)該指南的修訂公告已于2010年12月10日公示期滿，現(xiàn)已成為正式的修訂法案，參見 HYPERLINK /cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=2fcfa9ea5f36673d6be3818f6ce5b6ac&rgn=div5&view=text&node=16 /cgi/t/text/text-idx?c=ecfr&sid=2fcfa9ea5f36673d6be3818f6ce5b6ac&rgn=div5&view=text&node=16：.24&idno=16,2011年5月27日訪問。(21)See Competition Bureau Canada,