意思表示分析論文

1、意思表示分析論文意思表示分析摘 要意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點(diǎn)。意思表示作為人的內(nèi)心活動(dòng)的外部傳達(dá)或宣示，必然要引出意思與表示是否一致，以及兩者不一致時(shí)如何對(duì)已有意思表示進(jìn)行判斷的問(wèn)題。解決這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵是如何理解意思與表示在法律交易中的實(shí)質(zhì)作用及其相互關(guān)系。較可取的做法是認(rèn)為意思表示的內(nèi)容與效力應(yīng)該通過(guò)規(guī)定性的表示獲得。關(guān)鍵詞法律交易，意思表示，意思表示人的社會(huì)活動(dòng)通常都受其意志支配，并且根據(jù)意志的內(nèi)容與狀態(tài)而導(dǎo)致一定的法律后果。所以，在絕大多數(shù)情況下，意志都是法律關(guān)系的起點(diǎn)。在私法領(lǐng)域里，這種意志的精神存在或心理存在被稱作“意思”，而將其外在的物質(zhì)存在或形式存在稱作“表示”。

2、兩者之間的關(guān)系在于，一個(gè)是實(shí)質(zhì)存在，一個(gè)是外在表達(dá)。民法上所謂意思表示，就是指要獲得一定法律后果的意思的外部表達(dá)。在此意義上講，“意思表示”是絕大多數(shù)私法關(guān)系的當(dāng)然起點(diǎn)，尤其是私法關(guān)系中的合同關(guān)系。于是，意思表示理論及其相應(yīng)制度必然成為所有國(guó)家私法制度的一個(gè)基本問(wèn)題，即使是英美國(guó)家法律制度也是如此，只是表現(xiàn)形式不盡相同而已。1一、意思表示的歷史源流與發(fā)展關(guān)于意思表示的起源，學(xué)界有不同看法。德國(guó)學(xué)者艾森哈特（Eisonhardt）認(rèn)為：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德國(guó)近代自然法一普通法法學(xué)的產(chǎn)物。法律交易與意思表示法律制度關(guān)聯(lián)密切不可分割，但是意思表示究竟起于何時(shí)，卻很難論定”。他認(rèn)

3、為，法律科學(xué)對(duì)于羅馬法的依賴，在意思表示這個(gè)問(wèn)題上并不清楚。2換句話說(shuō)，意思表示的產(chǎn)生發(fā)展與羅馬法沒(méi)有多大關(guān)系。這種觀點(diǎn)雖然有些絕對(duì)化，但是在某種程度上也不無(wú)根據(jù)，代表著現(xiàn)今許多德國(guó)學(xué)者的看法。從法律歷史上看，作為一個(gè)明確的法律概念或認(rèn)識(shí)，意思表示在羅馬法時(shí)期還沒(méi)有出現(xiàn)。雖然在學(xué)說(shuō)匯纂中也出現(xiàn)過(guò)保羅的用語(yǔ)“意愿表示”（declarae Voluntatem），但它并不是作為一個(gè)概念術(shù)語(yǔ)使用的。3不過(guò)從此我們也可以看出，在羅馬法學(xué)家的豐富著述中實(shí)際已經(jīng)存有了意思表示的萌芽，或是可以間接說(shuō)明意思表示的某些制度。首先，最為典型的例子是古羅馬的要式買賣曼兮帕蓄和擬訴棄權(quán)。在這兩種情況下，無(wú)論是當(dāng)事人說(shuō)

4、的套語(yǔ)，抑或是出讓人的沉默不語(yǔ)，實(shí)際上都意味著當(dāng)事人為著交易而做出的明示或默示的意思表示。4其次，羅馬法上對(duì)于意思表示是否必須歸于某個(gè)意思受領(lǐng)人，是否可以通過(guò)信使而送達(dá)都有過(guò)規(guī)定。對(duì)此，意大利羅馬法學(xué)家彭梵得闡釋說(shuō)：“意思可以通過(guò)他人加以表達(dá)，只要這種活動(dòng)的形式不對(duì)此構(gòu)成障礙。使用傳信人表達(dá)自己的意圖（比如締結(jié)婚約、實(shí)行售賣等等），這是羅馬人的一種廣泛實(shí)踐。傳信人不過(guò)被視為表示意愿的實(shí)際工具，同一封信或其他手段一樣?！?顯然，在他看來(lái)，羅馬法中的傳信人制度本身，實(shí)際已經(jīng)表明羅馬法上具有意思表示制度的內(nèi)容。再次，羅馬法上已經(jīng)有了限制行為能力人的規(guī)定，而行為能力之所以被限制，就是因?yàn)楸幌拗普叩恼J(rèn)識(shí)

5、能力和精神狀態(tài)不成熟或不正常，從而不能真實(shí)正確地表達(dá)其行為意思。如羅馬法理論認(rèn)為：“未適婚人不能訂立遺囑，因?yàn)樗麄儧](méi)有判斷能力，精神病人也一樣，因?yàn)樗麄內(nèi)狈碇??！?患精神病者不能進(jìn)行任何行為，因?yàn)樗麄儾焕斫馑麄兯鶠橹??！?顯而易見(jiàn)，這里所謂的”能力“，實(shí)際上都涉及到交易的主觀意向或愿望，而這恰恰就是現(xiàn)代民法上的”交易能力“，8實(shí)際上也是法律交易的基本內(nèi)核。到了羅馬法晚期，即東羅馬時(shí)期，許多羅馬法學(xué)家已經(jīng)漸漸地從各種不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在。如要物契約、合意契約、有正當(dāng)原因的交付以及質(zhì)押等，都不同程度地表明著交易意思的存在。特別是”合意“和”善意“概念的出現(xiàn)，更使得交易活動(dòng)中的

6、意思存在得到普遍承認(rèn)，盡管還不是直接地以特定概念的方式表達(dá)出來(lái)。另外，后期羅馬法已經(jīng)有了所謂的”心素“的意識(shí)。五大羅馬法學(xué)家之一保羅在論及”喪失占有“時(shí)曾說(shuō)：”即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對(duì)該土地的占有。也就是說(shuō)，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加?，雖然人們不能以這種方式獲得占有?！?從以上探討來(lái)看，關(guān)于意思表示的源流，其實(shí)還是離不開(kāi)羅馬法的淵源的。10在古老的日耳曼普通法中，債法上的契約是最上位的概念。但在格勞秀斯等自然法理論的引導(dǎo)下，又逐漸發(fā)展出一個(gè)可與之媲美的抽象意愿表示（declaratio volulltatis）

7、概念。在19世紀(jì)期間，德國(guó)的學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)派追隨了這個(gè)源生于自然法理論的概念，并以此為思路，將意思表示和“行為”合而為一，從而最終使得“法律交易，（actus Juridicus）這個(gè)最初用來(lái)泛指法律上具有意義的所有行為的概念漸漸精確化，具有了特定的含義。意思表示理論的產(chǎn)生發(fā)展，對(duì)于整個(gè)私法制度都產(chǎn)生了極其重要的影響，至少對(duì)德國(guó)私法的體系劃分產(chǎn)生了重大作用。一方面，它引申發(fā)展了一種可以概括民法所有領(lǐng)域中的各類法律交易的普遍理論；另一方面，一系列民法基本問(wèn)題，如意思瑕疵（錯(cuò)誤、欺騙、強(qiáng)迫）、虛假行為、交易能力等等，都可以根據(jù)這個(gè)理論得到闡釋。相比較而言，原有日耳曼普通法中的債權(quán)契約或具體契約類型理

8、論，都既未能提出、也未能解決這些一般性的問(wèn)題。14這樣，原日爾曼普通法中的契約法理論得到了極大的豐富和發(fā)展，而德國(guó)私法本身也因此沖破了羅馬普通法以來(lái)的傳統(tǒng)，發(fā)展出德國(guó)私法的特色。而法國(guó)民法典中關(guān)于債的一般規(guī)則和基礎(chǔ)仍然是傳統(tǒng)式的，奉羅馬法以來(lái)的契約理論為圭臬，法國(guó)民法學(xué)也是如此而沒(méi)有越歷史之雷池一步。15意思表示能夠作為一種成形的法學(xué)理論，直接為近現(xiàn)代法學(xué)所應(yīng)用，還應(yīng)該歸功于薩維尼。薩維尼認(rèn)為，意思表示是導(dǎo)致法律關(guān)系發(fā)生和消滅的事件，因此，它是法律事實(shí)的一般概念?？疾旆申P(guān)系應(yīng)該從這個(gè)一般概念出發(fā)。在此法律事實(shí)之下，他提出了法律伙伴（Rechtsgenossen）16的“自由行為，（freie

9、 Handiungen）的理論，并將這種自由行為分作兩類：第一類直接指向法律關(guān)系的設(shè)立和消滅，如意思表示和法律交易，第二類指向其他非法律目的，其法律后果或者完全無(wú)意識(shí)，或者是法律所拒絕的，如侵權(quán)行為。（17）其實(shí)，這也正是為什么薩維尼最初將不法行為也作為法律行為一部分的重要原因所在。（18）最后，還值得提及的是，葡萄牙民法采用的關(guān)于意思表示的表述，在民法傳統(tǒng)意義上，或者說(shuō)在羅馬法傳統(tǒng)意義上可能是更為貼切的，即“交易表示”（deClaracio negocial）。如果不從強(qiáng)調(diào)意思自治的角度予以評(píng)價(jià)，葡萄牙民法上的這一概念用語(yǔ)在內(nèi)涵范圍與表達(dá)形式的統(tǒng)一方面，可以說(shuō)是最為準(zhǔn)確的。（22）二、意思表

10、示的構(gòu)成要件及其相互關(guān)系意思表示概念意味著，法律交易參與人或交易人欲設(shè)立一定法律關(guān)系的主觀想法的外在表達(dá)或宣示。自然地，它就應(yīng)有兩個(gè)最基本的要素，即意思本身和意思的表達(dá)，其中前者是實(shí)質(zhì)要素，因?yàn)闆](méi)有意思，也就沒(méi)有所謂意思的表示，正如薩維尼所言，“意思表示的基礎(chǔ)就是意愿的實(shí)在”“一個(gè)特定的意思理所當(dāng)然的要作為唯一重要和生效的因素來(lái)考慮”。（23）意思表示的這兩個(gè)要件又可以分作主觀要件和客觀要件，即表示要件和意思要素，任何完整的意思表示都必然包含這兩個(gè)要件。（24）于是，在此就發(fā)生了下面幾個(gè)問(wèn)題：第一，如何認(rèn)識(shí)主觀要件（意思要素）和客觀要件（表示要素）；第二，如何理解主觀要件和客觀要件的關(guān)系；第三

11、，主觀要件和客觀要件在法律交易成立或法律關(guān)系形成中的輕重之分。在這三個(gè)問(wèn)題中，前面兩個(gè)屬于對(duì)意思表示的基本認(rèn)識(shí)問(wèn)題，應(yīng)該首先明確。至于第三個(gè)問(wèn)題，則是一個(gè)價(jià)值判斷方向或法律政策問(wèn)題，是一個(gè)具有選擇性的制度原則問(wèn)題。所以，我們可以在對(duì)前面兩個(gè)問(wèn)題有了基本了解后，再對(duì)第三個(gè)問(wèn)題予以探討。第一，主觀要件和客觀要件的認(rèn)識(shí)。首先要認(rèn)識(shí)的是主觀要件或意思要素。主觀要件是意思表示中的根本要素，比作為客觀要素的表示要復(fù)雜。在德國(guó)民法理論上，一般認(rèn)為意思表示的實(shí)現(xiàn)首先要明確其直接目的何在，即行為意思；其次是如何參與或?qū)崿F(xiàn)，即表示意思；然后是法律上的后果，即交易意思。（25）與此相應(yīng)，意思要素的要件通常包括行為意

12、思、表示意思和交易意思三個(gè)方面。所謂行為意思（Handlungs wille），是指由某種意識(shí)支配的舉動(dòng)或行為，亦可以說(shuō)是有意識(shí)做出的表示象征。例如，有意識(shí)的講話有意識(shí)的手勢(shì)有意識(shí)的沉默或其它由意思主導(dǎo)和支配的作為和不作為。而一個(gè)人無(wú)意識(shí)或處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)時(shí)的舉止行為，永遠(yuǎn)不能構(gòu)成行為意思。例如，一個(gè)公司的董事在董事會(huì)決議時(shí)機(jī)械地舉手或點(diǎn)頭，他的這種舉止并不當(dāng)然地構(gòu)成行為意思，而只有當(dāng)它們是由意識(shí)支配時(shí)才構(gòu)成。此外，一些因外界環(huán)境或情境，如“人身脅迫（vis absoluta）所發(fā)生的不由自主的言行舉止也不得被視為行為意思。概括而言，行為意思的實(shí)質(zhì)在于表明一個(gè)人是否有進(jìn)行一項(xiàng)行為的意思或愿望。在

13、意思表示的要件中，行為意思是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的要件；沒(méi)有行為意思，意思表示就不可能成立。表示意思（Erkla rungswille），又稱作表示意識(shí)（Erkla rungsbwub tsein），指意思表示人將其舉止作為表示的意思；至少，是有意識(shí)地將其舉止作為表示的要件。德國(guó)實(shí)證民法學(xué)法學(xué)家馮圖爾（von Tuhr）曾稱其為“通知意識(shí)”，即進(jìn)行任何一種通知的意識(shí)?，F(xiàn)今人們使用的“表示意思”或“意思表示”術(shù)語(yǔ)，則通常被理解為表達(dá)意思的表示人將其舉止作為具有法律意義的表示。（26）簡(jiǎn)單地說(shuō)，表示意識(shí)就是想通過(guò)特定方式傳達(dá)參與法律交易或法律交往的意識(shí)。因此，通過(guò)表示意識(shí)，我們可以獲悉表意人有參與交易或進(jìn)行

14、交易的愿望及其具體內(nèi)容，由此對(duì)整個(gè)法律交易有一基本判斷。關(guān)于表示意思的作用，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者之間也有不同意見(jiàn)。但多數(shù)學(xué)者似乎主張無(wú)表示意思則無(wú)意思表示，但無(wú)表示意識(shí)卻有表示行為時(shí)，而且因此給相對(duì)人帶來(lái)了信賴?yán)鎿p失，那么無(wú)意識(shí)表示人應(yīng)對(duì)相對(duì)人的信賴?yán)鎿p失予以賠償。（29）這個(gè)道理很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗谋硎拘袨橐呀?jīng)造成了一個(gè)信賴事實(shí)，表意人無(wú)論如何要對(duì)這個(gè)事實(shí)負(fù)責(zé)。同時(shí)，這也是維護(hù)交易安全所要求的。從現(xiàn)實(shí)上看，這是一種折中的立場(chǎng)。交易意思（Geschftswille），是指獲得一定法律交易結(jié)果的意思，因其是具體法律后果的直接基礎(chǔ)，故又稱法律后果意思或基礎(chǔ)意思；再具體一些還可以說(shuō)它旨在獲得受法律保護(hù)的特定

15、經(jīng)濟(jì)結(jié)果，故也可稱為目的意思。交易意思體現(xiàn)于表示行為之中，并與表示行為成為一體。如買方以一定價(jià)格購(gòu)買出賣物的意思、出租某物的意思、終止或撤銷合同的意思、轉(zhuǎn)讓或抵押某物的意思等等，均通過(guò)交易意思而得以外部表現(xiàn)表示行為，從而被確定為具體的法律后果指向。與行為意思和表示意識(shí)相比較，某些情況下，交易意思仍是意思表示過(guò)程中不可缺少的要件，即使前兩者都已存在。（30）但也有學(xué)者認(rèn)為，原則上，沒(méi)有交易意思，意思表示同樣可能發(fā)生，只不過(guò)它可能導(dǎo)致法律意思撤銷的發(fā)生。（31）無(wú)論如何，交易意思的實(shí)質(zhì)在于一個(gè)人是否有獲得特定法律后果的意思，這種表意人表示其欲然的法律后果無(wú)須具有法律上的精確性，因此，所有人，無(wú)論其

16、是否有法律上的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，都可以實(shí)現(xiàn)其交易意思。換言之，具體的交易意思實(shí)現(xiàn)無(wú)需法定方式。有必要進(jìn)一步了解其中哪一種要素是意思或整個(gè)意思表示的實(shí)質(zhì)所在，即具體意思表示實(shí)現(xiàn)的必備要素，據(jù)此明確哪一項(xiàng)要素欠缺時(shí)會(huì)直接影響意思表示的成立。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，德國(guó)民法學(xué)界有很多爭(zhēng)論，其中比較普遍的看法是，意思表示的實(shí)質(zhì)部分是行為意思，沒(méi)有行為意思不發(fā)生意思表示，因而，如前所述之例，任何處于昏迷無(wú)意識(shí)和催眠狀態(tài)的表示均不構(gòu)成意思表示。而對(duì)于德國(guó)法學(xué)家圖爾所說(shuō)的表示意識(shí)或通知意識(shí)是否也屬于意思表示的實(shí)質(zhì)部分，德國(guó)法學(xué)家們是有爭(zhēng)議的。有些法學(xué)家認(rèn)為，一個(gè)沒(méi)有這種意識(shí)的表示要件不構(gòu)成意思表示；（32）而另有一些法學(xué)家

17、則認(rèn)為，即使僅僅發(fā)生了行為意思，而表示意識(shí)或表示意思沒(méi)有出現(xiàn)，意思表示也可能成立。按照這種看法，一個(gè)人在露天拍賣會(huì)上以一定手勢(shì)向朋友打招呼，就很有可能碰巧被視為一個(gè)意思表示。概括地講，這二者最終的區(qū)分是：意思以何種方式直接表明著法律交易或其內(nèi)容；是否涉及到法律后果意思或經(jīng)濟(jì)后果及法律上予以保護(hù)的結(jié)果。不過(guò)有一點(diǎn)是學(xué)界中達(dá)成共識(shí)的，即交易意思與表示意思是否完全一致，并不影響意思表示的成立。其次，客觀要素即表示要件。如前所述，意思表示需要一個(gè)可以為人們認(rèn)識(shí)感覺(jué)的外部表達(dá)，這就是所謂表示要件，它是意思表示中的另一個(gè)要素，功能是基于行為意思舉止將交易意思及其中所包含的表示意識(shí)讓他人所知，從而實(shí)現(xiàn)意思的

18、外部表達(dá)。每個(gè)可以被外部認(rèn)識(shí)的舉動(dòng)，只要其是明確或隱含地與潛在的法律上的意思相關(guān)聯(lián)，都構(gòu)成表示要件。例如：說(shuō)、寫、舉手、點(diǎn)頭或搖頭以及其它可以按照經(jīng)驗(yàn)判斷其所含意思的各種舉止或舉動(dòng)。在理論上，它具體表現(xiàn)為以下幾種形式：明示，即直接以言語(yǔ)或文字將交易意思予以表達(dá)，從而使意思表示受領(lǐng)人直接從表示中獲知意思內(nèi)容。這種表示只需以普通的語(yǔ)言和文字清楚地完成意思表達(dá)即可；推斷表示和默示，指可以從某些特定行為中推斷出某種意思的表示，故又稱推斷行為或推斷表示。該類表示不體現(xiàn)于言詞，而是體現(xiàn)于某些表明欲然結(jié)果的表示行為。在特定情境下與其它情況相聯(lián)系，人們可以從一個(gè)行為中得出一個(gè)確定的意義或結(jié)論，從而明確其中的意

19、思，因而又稱其為結(jié)論性行為（Schlussigen verhalten）。第二，主觀要件與客觀要件的關(guān)系。關(guān)于意思表示中的意思與表示的必然聯(lián)系或自然存在的關(guān)系，也有多種闡釋。如馮圖爾認(rèn)為表示是：“一個(gè)為達(dá)到特定目的而進(jìn)行的行為，是要把一種內(nèi)心活動(dòng)引薦給同類。”（33）但是至今被德國(guó)學(xué)界奉為金玉之言的，乃薩維尼與之頗為不同的看法。薩維尼認(rèn)為，“意思與表示之間的關(guān)系恐怕不好這樣去理解，即認(rèn)為兩者本質(zhì)上說(shuō)是彼此互不依賴的，就像一個(gè)人的意志和另一個(gè)人的意志一樣，它們之間的相互一致，其實(shí)完全是一種偶然；相反，僅就兩者的本質(zhì)而言，可以認(rèn)為它們是相互聯(lián)系的。意思本身必須被看作唯一重要和有效的，只不過(guò)因?yàn)樗?/p>

20、內(nèi)在的、不可見(jiàn)的事物，故需要一種可以使之為他人所知的表達(dá)，而這個(gè)使意思得以對(duì)外宣示的表達(dá)，恰恰就是表示由此可以知道，意思與表示的一致并非什么偶然之事，而是它們的必然聯(lián)系?！保?4）不過(guò)，意思與表示之間存在一種必然的關(guān)系，并不意味著在法律交易行為的實(shí)際發(fā)生中，意思和表示總是一致。相反，表示在把意思從內(nèi)心世界帶到外部世界的過(guò)程中，內(nèi)容上很可能已經(jīng)與表意人確實(shí)想表達(dá)的內(nèi)心活動(dòng)有所偏離或差異。如果說(shuō)法律交易就是法律關(guān)系形成的自我確定行為，那么法律秩序就不能不把意思與表示之間的必然聯(lián)系作為法律交易的實(shí)質(zhì)所在來(lái)理解。薩維尼雖然把表示視為意思對(duì)外宣示的手段或方式，但并不是說(shuō)前者就是后者心理事實(shí)的簡(jiǎn)單通知，而

21、是著眼于“意思的宣示，由此，欲然的內(nèi)在活動(dòng)才作為現(xiàn)象出現(xiàn)于可觀察的世界之上”。（35）在德國(guó)，薩維尼對(duì)于意思表示的觀點(diǎn)奠定了德國(guó)法學(xué)有關(guān)理論的基礎(chǔ)，后來(lái)學(xué)說(shuō)匯纂派的意思表示理論在很大程度上是以他的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)發(fā)展而來(lái)的。學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)派代表人物之一溫德沙伊德在他1780年發(fā)表的意思與意思表示的著名中將意思表示理論又予進(jìn)一步闡發(fā)：“意思表示也是一個(gè)具有意思的通知，但這個(gè)意思絕不是一個(gè)與意思表示分離的，而為它所包含；不是一個(gè)過(guò)去的，而是一個(gè)現(xiàn)在的意思。因?yàn)樗粌H是一個(gè)意思的通知，而且還是意思的表達(dá)。它是自我顯現(xiàn)的意思。在意思表示中，實(shí)現(xiàn)的不單純是那個(gè)可以讓人感知某種意義的表達(dá)，而且同時(shí)還有那個(gè)導(dǎo)致一定法律后果的意思。”（36）在此，溫德沙伊德不把表示視為一種意思通知，而是意思“表達(dá)”，從而發(fā)展了薩維尼的理論。同時(shí)，他將意思又進(jìn)一步區(qū)分為表示意思和交易意思，即：表示人想要做出一個(gè)法律上具有意義的表示意思，和想要獲得一個(gè)法律后果的意思。顯而易見(jiàn)，薩維尼和溫德沙伊德的基本