VC及PE的稅務(wù)問題解讀

1、VC及PE的中中國稅務(wù)解讀讀本文見金融實實務(wù)20009年第5期期 出版日期期2009年年05月111日 HYPERLINK /comment/list/article_id/110163710/page/1/ 共有11條點評目前在中國進行行投資的VCC/PE，主主要采取離岸岸基金、中國國公司制創(chuàng)投投企業(yè)、中國國非法人制（中中外合作）創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)，以以及中國有限限合伙制創(chuàng)投投企業(yè)四種組組織形式。不不同組織形式式所面臨的中中國稅務(wù)問題題亦有所不同同隨著中國經(jīng)經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定定地高速增長長和資本市場場的逐步完善善，中國的資資本市場在最最近幾年呈現(xiàn)現(xiàn)出強勁的增增長態(tài)勢，從從而帶動了中中國風(fēng)險投資資基金和私募

2、募基金（下稱稱VC/PEE）產(chǎn)業(yè)的迅迅猛發(fā)展。在中國VCC/PE產(chǎn)業(yè)業(yè)迅速發(fā)展的的背景下，該該領(lǐng)域的法律律和稅收政策策也在逐步完完善。中國政政府近幾年陸陸續(xù)出臺了一一系列針對VVC/PE產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的稅收政政策規(guī)定，對對不同組織形形式的VC/PE適用的的稅收政策進進行了明確。從組織形式式來看，目前前世界各國VVC/PE普普遍采取的組組織形式主要要有兩種，即即有限合伙制制和公司制。有限合伙制制是目前國際際上比較流行行的VC/PPE的組織形形式，由有限限合伙人和普普通合伙人共共同設(shè)立而成成，并不具有有法人資格；公司制VCC/PE則依依據(jù)公司法法而設(shè)立，是是具有法人資資格的經(jīng)濟實實體。目前在中國國進行投資

3、的的VC/PEE，主要采取取離岸基金、中中國公司制創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)、中中國非法人制制（中外合作作）創(chuàng)投企業(yè)業(yè)，以及中國國有限合伙制制創(chuàng)投企業(yè)四四種組織形式式。而上述四四種組織形式式所面臨的中中國稅務(wù)問題題亦有所不同同。對這些稅務(wù)務(wù)問題的梳理理，將有助于于對VC/PPE產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀狀的理解，亦亦可為VC/PE法律環(huán)環(huán)境完善呼吁吁，促進內(nèi)外外資VC/PPE在中國的的成長。離岸基金在離岸基金金形式下，VVC通常在開開曼群島等地地設(shè)立離岸基基金（通常為為有限合伙制制），投資于于中國境內(nèi)企企業(yè)的原始股股東在境外設(shè)設(shè)立的擬上市市主體，然后后該擬上市主主體通過中間間持股公司間間接持有境內(nèi)內(nèi)公司的股權(quán)權(quán)。另一種方式式，

4、則是離岸岸基金直接設(shè)設(shè)立境外中間間持股公司，持持有境內(nèi)公司司的股權(quán)。若若被投資企業(yè)業(yè)所從事的行行業(yè)存在外資資準入限制，則則往往可以通通過在外商獨獨資企業(yè)與從從事實質(zhì)業(yè)務(wù)務(wù)的內(nèi)資企業(yè)業(yè)之間，安排排協(xié)議控制與與關(guān)聯(lián)交易（例例如提供服務(wù)務(wù)）的方式，實實現(xiàn)對內(nèi)資企企業(yè)的實質(zhì)控控制，即所謂謂的新浪模式式（控制性協(xié)協(xié)議模式）。在這種形式式下，VC通通常需要在中中國境內(nèi)設(shè)立立基金管理公公司，對其在在境內(nèi)的投資資業(yè)務(wù)進行管管理，以盡可可能降低其委委派人員到中中國境內(nèi)履行行管理事務(wù)而而在中國構(gòu)成成常設(shè)機構(gòu)，從從而產(chǎn)生中國國企業(yè)所得稅稅納稅義務(wù)的的風(fēng)險。此外，將來來VC退出時時，也可通過過在境外轉(zhuǎn)讓讓擬上市公司司

5、股權(quán)或中間間控股公司的的方式予以實實現(xiàn)。由于該該轉(zhuǎn)讓行為在在一定程度上上有可能規(guī)避避高額的中國國資本利得稅稅負擔(dān)，并可可避免繁瑣的的境內(nèi)審批手手續(xù)，因此本本形式為VCC提供了靈活活的退出機制制。然而，國家家外匯管理局局在20055年發(fā)布了一一系列文件（包包括9號文、111號文以及及75號文），商商務(wù)部等六部部委于20006年8月88日頒布了關(guān)關(guān)于外國投資資者并購境內(nèi)內(nèi)企業(yè)的規(guī)定定，都對離離岸基金對中中國企業(yè)的投投資和退出產(chǎn)產(chǎn)生了一定的的影響。因此此，目前越來來越多的境外外VC/PEE開始在中國國境內(nèi)設(shè)立公公司制或有限限合伙制的人人民幣基金。對于離岸基基金而言，根根據(jù)20088年開始實施施的中國

6、新企企業(yè)所得稅法法的規(guī)定，如如果境外設(shè)立立的離岸基金金的實際管理理控制地位于于中國境內(nèi)，則則該離岸基金金屬于中國居居民企業(yè)，需需就其全球所所得繳納255的中國企企業(yè)所得稅。同時，如果果離岸基金被被認定為在中中國境內(nèi)設(shè)立立了機構(gòu)、場場所（如委派派人員到境內(nèi)內(nèi)管理投資業(yè)業(yè)務(wù)，達到稅稅法所規(guī)定的的機構(gòu)、場所所認定條件），則則該機構(gòu)、場場所取得的來來源于中國境境內(nèi)的所得，以以及發(fā)生在中中國境外但與與其機構(gòu)、場場所有實際聯(lián)聯(lián)系的所得，都都需要繳納225的中國國企業(yè)所得稅稅。離岸基金一一般會通過境境外中間持股股公司間接投投資于境內(nèi)企企業(yè)，在退出出時則可以通通過轉(zhuǎn)讓中間間持股公司股股權(quán)的方式得得以實現(xiàn)。由于

7、該轉(zhuǎn)讓讓行為發(fā)生在在中國境外，導(dǎo)導(dǎo)致中國資本本利得稅負擔(dān)擔(dān)的可能性較較小，但近期期中國某些省省市的稅務(wù)局局開始關(guān)注上上述境外股權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，認認為境外母公公司轉(zhuǎn)讓境外外中間持股公公司獲得的資資本利得，屬屬于來源于中中國的所得，需需要繳納中國國預(yù)提所得稅稅。若離岸基金金直接轉(zhuǎn)讓中中國境內(nèi)企業(yè)業(yè)的股權(quán)時，則則其資本利得得需按照100的法定稅稅率（或按照照其所在國家家或地區(qū)與中中國的稅收協(xié)協(xié)定或安排的的規(guī)定）繳納納中國預(yù)提所所得稅。另外，根據(jù)據(jù)國稅函發(fā)1997第207號號文，如果離離岸基金將所所持被投資企企業(yè)的股份轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓給集團內(nèi)內(nèi)成員企業(yè)，可可按股權(quán)成本本價轉(zhuǎn)讓，由由于不產(chǎn)生股股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益益或損失，

8、不不計征企業(yè)所所得稅。但是是新稅法實施施后，國稅函函發(fā)19997第2007號文是否否繼續(xù)有效仍仍不確定，正正在醞釀出臺臺的企業(yè)重重組與清算的的所得稅處理理辦法中對對股權(quán)轉(zhuǎn)讓區(qū)區(qū)分了特殊重重組和普通重重組，規(guī)定境境內(nèi)特殊重組組可以享受一一定的所得稅稅優(yōu)惠，但跨跨境股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓很可能需要要按照公允價價值計算股權(quán)權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，繳繳納中國所得得稅。需要指出的的是，當(dāng)被投投資公司向離離岸基金分配配股息時，離離岸基金需要要承擔(dān)中國預(yù)預(yù)提所得稅稅稅負。根據(jù)企企業(yè)所得稅法法及其實施條條例，境內(nèi)公公司向境外分分配股息紅利利，應(yīng)當(dāng)按照照10（或或根據(jù)所在國國家或地區(qū)與與中國的稅收收協(xié)定或安排排所規(guī)定的預(yù)預(yù)提稅稅率）繳

9、繳納中國預(yù)提提所得稅。中國公司制創(chuàng)投投企業(yè)第二種形式式，是中國公公司制創(chuàng)投企企業(yè)。在該形形式下，VCC/PE將以以公司制作為為中國境內(nèi)創(chuàng)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)業(yè)（下稱創(chuàng)投投企業(yè)）的組組織形式，通通過該創(chuàng)投企企業(yè)投資于中中國境內(nèi)企業(yè)業(yè)。通常境外投投資人直接在在中國境內(nèi)設(shè)設(shè)立外商投資資創(chuàng)投企業(yè)，或或與境內(nèi)其他他投資者共同同在境內(nèi)設(shè)立立法人制中外外合資創(chuàng)投企企業(yè)。內(nèi)資投投資人則單獨獨或與境內(nèi)其其他投資者共共同在中國境境內(nèi)設(shè)立純內(nèi)內(nèi)資創(chuàng)投企業(yè)業(yè)。在公司制的的組織形式下下，VC/PPE可以其在在創(chuàng)投企業(yè)中中的全部出資資為限，對創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)的債債務(wù)承擔(dān)有限限責(zé)任，并按按照其在創(chuàng)業(yè)業(yè)投資企業(yè)中中的投資比例例取得紅利。將

10、將來退出投資資項目時，一一般可以通過過在中國境內(nèi)內(nèi)轉(zhuǎn)讓其所持持被投資企業(yè)業(yè)股權(quán)的方式式實現(xiàn)，但是是需承擔(dān)相應(yīng)應(yīng)的中國企業(yè)業(yè)所得稅負擔(dān)擔(dān)。在中國境內(nèi)內(nèi)設(shè)立的公司司制創(chuàng)投企業(yè)業(yè)，其中國稅稅務(wù)居民企業(yè)業(yè)的地位是毫毫無爭議的，需需就其全球所所得繳納中國國企業(yè)所得稅稅，但是其從從投資于中國國境內(nèi)企業(yè)取取得的股息收收入可以免征征企業(yè)所得稅稅。同時，境內(nèi)內(nèi)成立的公司司制創(chuàng)投企業(yè)業(yè)還可以享受受一定的稅收收優(yōu)惠。根據(jù)據(jù)企業(yè)所得得稅法第331條以及企企業(yè)所得稅法法實施條例第第97條的規(guī)規(guī)定，采取股股權(quán)投資方式式投資于未上上市中小高新新技術(shù)企業(yè)，可可按該創(chuàng)投企企業(yè)對中小高高新技術(shù)企業(yè)業(yè)投資額的770，在股股權(quán)持有滿

11、兩兩年的當(dāng)年抵抵扣其應(yīng)納稅稅所得額；當(dāng)當(dāng)年不足抵扣扣的，可以在在以后納稅年年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣扣。比較離岸基基金和境內(nèi)公公司制創(chuàng)投企企業(yè)而言，離離岸基金如果果是直接從境境外對中國企企業(yè)進行投資資，雖然無法法享受投資額額70抵免免應(yīng)納稅所得得額的優(yōu)惠，而而且取得股息息收入需要承承擔(dān)10（或或者其所在國國家或地區(qū)與與中國的稅收收協(xié)定所規(guī)定定的稅率，例例如香港是55）的預(yù)提提所得稅，但但境外間接轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓股權(quán)有可可能免征中國國預(yù)提所得稅稅。而境內(nèi)公司司制創(chuàng)投企業(yè)業(yè)雖然股息收收入可以免稅稅，并且能夠夠按投資額的的70在股股權(quán)持有滿兩兩年的當(dāng)年抵抵扣其應(yīng)納稅稅所得額，但但是所取得的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收收益在上述抵抵扣完之后

12、的的差額，仍然然需要繳納225所得稅稅。舉例如下下：從上表可以以看出，除非非預(yù)計未來股股息收入遠高高于股權(quán)轉(zhuǎn)讓讓所得，否則則境內(nèi)公司制制創(chuàng)投企業(yè)的的整體稅負將將高于離岸基基金。但是，由于于上述投資抵抵免的稅收優(yōu)優(yōu)惠的存在，如如果境內(nèi)公司司制創(chuàng)投企業(yè)業(yè)的投資額足足夠大，可能能在很長一段段時間內(nèi)都無無需繳納企業(yè)業(yè)所得稅。而而且境內(nèi)公司司制創(chuàng)投企業(yè)業(yè)可以在境內(nèi)內(nèi)利用免稅的的股息收入進進行再投資，避避免離岸基金金從中國境內(nèi)內(nèi)取得股息的的預(yù)提稅稅負負。因此，VVC/PE需需要根據(jù)未來來的發(fā)展戰(zhàn)略略和贏利預(yù)測測，綜合考慮慮各方面因素素，確定其組組織形式和投投資架構(gòu)。中國非法人制創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)第三種形式式，是中

13、國非非法人制（中中外合作）創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)。這這是一種相對對較為特殊的的契約型企業(yè)業(yè)形式，其存存在的法律依依據(jù)主要是中中華人民共和和國中外合作作經(jīng)營企業(yè)法法實施細則的的第九章“關(guān)關(guān)于不具有法法人資格的合合作企業(yè)的規(guī)規(guī)定”，以及及外商投資資創(chuàng)業(yè)投資企企業(yè)管理規(guī)定定（征求意見見稿）（下下稱外資創(chuàng)投投意見稿）中中關(guān)于采取“非非法人制”形形式的創(chuàng)投企企業(yè)的規(guī)定。同時，外資資創(chuàng)投意見稿稿規(guī)定，“可可以在創(chuàng)投企企業(yè)合同中約約定在非法人人制創(chuàng)投企業(yè)業(yè)資產(chǎn)不足以以清償該債務(wù)務(wù)時，由第七七條所述的必必備投資者承承擔(dān)連帶責(zé)任任，其他投資資者以其認繳繳的出資額為為限承擔(dān)責(zé)任任”。因此，與與公司制外商商投資創(chuàng)投企企業(yè)相比，

14、非非法人制（中中外合作）外外商投資創(chuàng)投投企業(yè)的必備備投資者，需需要對該企業(yè)業(yè)的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)無限連帶責(zé)責(zé)任。在非法人制制的中外合作作創(chuàng)投企業(yè)退退出境內(nèi)投資資項目時，可可以通過轉(zhuǎn)讓讓其所持被投投資企業(yè)股權(quán)權(quán)的方式實現(xiàn)現(xiàn)。其股權(quán)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓收益的中中國企業(yè)所得得稅影響，則則取決于非法法人制創(chuàng)投企企業(yè)的投資各各方是否分別別申報繳納企企業(yè)所得稅。正如前文所所述，外資創(chuàng)創(chuàng)投意見稿規(guī)規(guī)定境內(nèi)創(chuàng)投投企業(yè)可以采采用非法人制制企業(yè)。從理論上看看，非法人制制企業(yè)包括非非法人形式的的中外合作企企業(yè)以及有限限合伙企業(yè)，但但在實踐中，由由于中國外資資有限合伙立立法滯后，中中外方經(jīng)常采采用非法人形形式的中外合合作企業(yè)在境境內(nèi)設(shè)立創(chuàng)

15、業(yè)業(yè)投資基金。根據(jù)原內(nèi)外外資企業(yè)所得得稅法發(fā)布的的國稅發(fā)22003661號文件規(guī)規(guī)定，非法人人的外資創(chuàng)投投企業(yè)，可由由投資各方分分別申報繳納納企業(yè)所得稅稅，也可以由由該創(chuàng)投企業(yè)業(yè)統(tǒng)一申報繳繳納企業(yè)所得得稅。對于分別納納稅模式，國國稅發(fā)20003611號文件規(guī)定定：非法人創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)投資資各方采取分分別申報繳納納企業(yè)所得稅稅的，對外方方投資者應(yīng)按按在中國境內(nèi)內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場場所的外國公公司，計算繳繳納企業(yè)所得得稅；如果外外國投資者將將經(jīng)營權(quán)授予予其他創(chuàng)投企企業(yè)，則其不不直接從事創(chuàng)創(chuàng)業(yè)投資管理理、咨詢等業(yè)業(yè)務(wù)，對此類類創(chuàng)投企業(yè)的的外方，可按按在我國境內(nèi)內(nèi)沒有設(shè)立機機構(gòu)、場所的的外國企業(yè)，申申報繳納企業(yè)

16、業(yè)所得稅,即即按照10或稅收協(xié)定定規(guī)定的稅率率繳納預(yù)提所所得稅。從上述規(guī)定定可以看出，外外國投資方是是否在境內(nèi)設(shè)設(shè)立機構(gòu)、場場所，是按225所得稅稅稅率還是110預(yù)提稅稅稅率納稅，取取決于其是否否將其日常投投資經(jīng)營權(quán)，授授予一家創(chuàng)業(yè)業(yè)投資管理企企業(yè)或另一家家創(chuàng)投企業(yè)進進行管理運作作。由于國稅發(fā)發(fā)2003361號文文件在舊稅法法體系下出臺臺，新企業(yè)所所得稅法對此此并未作出規(guī)規(guī)定，因而還還存在某種程程度上的不確確定性。但根根據(jù)我們與國國家稅務(wù)總局局的討論，上上述政策很有有可能會繼續(xù)續(xù)延續(xù)下去。因因此，境外機機構(gòu)在中國設(shè)設(shè)立中外合作作創(chuàng)投企業(yè)時時，需要綜合合考慮投資架架構(gòu)和經(jīng)營模模式的安排，盡盡可能

17、在降低低稅負的同時時，避免相應(yīng)應(yīng)的稅務(wù)風(fēng)險險。在納稅申報報和稅收優(yōu)惠惠上，統(tǒng)一納納稅的中外合合作創(chuàng)投企業(yè)業(yè)經(jīng)當(dāng)?shù)囟悇?wù)務(wù)機關(guān)批準后后，可以按照照居民企業(yè)繳繳納企業(yè)所得得稅，與境內(nèi)內(nèi)公司制創(chuàng)投投企業(yè)的所得得稅處理相似似，但是，投投資總額700抵免應(yīng)納納稅所得額的的優(yōu)惠政策能能否適用，仍仍然尚未明確確，需要與當(dāng)當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)關(guān)確認。而分分別納稅的非非法人制（中中外合作）創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)，通通常難以適用用上述投資抵抵免的優(yōu)惠政政策。中國有限合伙制制創(chuàng)投企業(yè)最后一種形形式，是中國國有限合伙制制創(chuàng)投企業(yè)。根根據(jù)20055年11月115日開始實實施的創(chuàng)業(yè)業(yè)投資企業(yè)管管理暫行辦法法和20003年1月330日開始實實施

18、的外商商投資創(chuàng)業(yè)投投資企業(yè)管理理規(guī)定，創(chuàng)創(chuàng)投企業(yè)可以以采取非法人人制的組織形形式設(shè)立。但是，由于于外商作為境境內(nèi)合伙企業(yè)業(yè)合伙人的立立法滯后，目目前中國尚未未出現(xiàn)外商投投資的有限合合伙制創(chuàng)投企企業(yè)。不過，從從2006年年的外資創(chuàng)投投意見稿和22007年11月的外商商投資合伙企企業(yè)管理辦法法（送審稿）來來看，外商投投資有限合伙伙企業(yè)將有可可能成為法律律所允許的企企業(yè)形式，這這也就為將來來境外VC/PE在中國國境內(nèi)設(shè)立有有限合伙形式式的創(chuàng)投企業(yè)業(yè)提供了法律律依據(jù)。有限合伙制制形式，允許許有限合伙人人以其在合伙伙企業(yè)中的全全部出資承擔(dān)擔(dān)有限責(zé)任，從從而有利于降降低有限合伙伙人的風(fēng)險，進進一步激勵創(chuàng)創(chuàng)

19、投企業(yè)在中中國的發(fā)展。在在將來合伙企企業(yè)退出投資資項目時，同同樣可以通過過在中國境內(nèi)內(nèi)轉(zhuǎn)讓其所持持被投資企業(yè)業(yè)股權(quán)的方式式實現(xiàn)，但相相應(yīng)的中國企企業(yè)所得稅可可由合伙人分分別繳納。根據(jù)新修訂訂的合伙企企業(yè)法規(guī)定定，有限合伙伙制創(chuàng)投企業(yè)業(yè)所產(chǎn)生的收收益，應(yīng)當(dāng)由由其自然人投投資方和法人人投資方按照照各自所分得得的收益，分分別繳納個人人所得稅和企企業(yè)所得稅。最最近出臺的財財稅200081599號通知則在在新企業(yè)所得得稅法的體系系下，明確了了合伙企業(yè)生生產(chǎn)經(jīng)營所得得和其他所得得采取 “先先分后稅”原原則，規(guī)定合合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)當(dāng)以每一個合合伙人為納稅稅義務(wù)人；合合伙企業(yè)合伙伙人是自然人人的，繳納個個人所得稅

20、；合伙人是法法人和其他組組織的，繳納納企業(yè)所得稅稅。其實，在財財稅200081599號通知出臺臺以前，部分分省市的稅務(wù)務(wù)機關(guān)對有限限合伙制創(chuàng)投投企業(yè)的稅務(wù)務(wù)問題，已經(jīng)經(jīng)按照合伙企企業(yè)“先分后后稅”的原則則出臺了一些些地方性規(guī)定定。比如，上海海市規(guī)定，以以有限合伙形形式設(shè)立的股股權(quán)投資企業(yè)業(yè)和股權(quán)投資資管理企業(yè)的的經(jīng)營所得和和其他所得，應(yīng)應(yīng)當(dāng)由合伙人人分別繳納所所得稅。這些些地方性規(guī)定定，與財稅2008159號通通知的規(guī)定一一致。但是，對于于有限合伙制制的創(chuàng)投企業(yè)業(yè)或其有限合合伙人能否享享受投資抵免免的優(yōu)惠政策策，目前稅法法包括財稅2008159號通通知并沒有具具體規(guī)定。此外，對于于有限合伙制制創(chuàng)投企業(yè)取取得的股息或或資本利得，各各合伙人應(yīng)如如何計算繳納納所得稅，現(xiàn)現(xiàn)行稅法并沒沒有特別明確確的規(guī)定。按按照一般的理理解，若法人人合伙人是中中國居民企業(yè)業(yè)，則應(yīng)根據(jù)據(jù)其應(yīng)享有的的收益（包括括合伙企業(yè)分分配給合伙人人的所得和合合伙企業(yè)當(dāng)年年留存的所得得），按照適適用稅率繳納納企業(yè)所得稅稅。而且，財稅稅20088159號號通知對合伙伙企業(yè)合伙人人納稅作了一一般規(guī)定，即即：合伙企業(yè)業(yè)的合伙人是是法人和其他他組織的，合合伙人在計算算繳納企業(yè)所所得稅時，不不得用合伙企企業(yè)的虧損抵抵減其盈利。這這條規(guī)定實