行政法上合法預期之保護下

1、12/12行政法上合法預期之保護下 三、 對合法預期的保護 從英美法系和大陸法系的法院實踐看，對行政相對人合法預期的保護一直存在著多種做法：程序性、實體性和賠償性的保護。各種保護體現(xiàn)了不同的理念，并有著各自的優(yōu)劣。下文分別對這三種救濟方式進行介紹,并闡發(fā)對我國相關(guān)制度的構(gòu)想。 (一）程序性保護 對合法預期的程序性保護，就是法院要求行政機關(guān)在改變先前的承諾或政策的時候，至少應當給已經(jīng)產(chǎn)生合法預期的相對人提供最起碼的程序保障,比如,事前的通知或者聽證。這種程序性救濟是最基本、最沒有爭議的保護方式。 從歷史分析的角度看，合法預期一開始就是在自然正義理念下發(fā)展起來的，通過它，能夠產(chǎn)生符合自然正義和公正

2、行事義務(wù)（thd to actrly）的程序要求。比如，在CCSU案中，迪普洛克法官就認為合法預期是一種聽證或其它什么樣的東西。羅斯齊爾法官也說：“合法預期和聽證權(quán)密切相關(guān)。 這樣一種觀念，在新西蘭和澳大利亞得到了進一步的發(fā)揚光大，甚至變得絕對化、惟一化。新西蘭和澳大利亞法院對合法預期的保護，基本體現(xiàn)在程序方面。澳大利亞甚至根本就不接受實體性保護的說法.其最基本的理由，簡明扼要地講，就是合法預期不應“打開鎖閉法院審查（行政決定）優(yōu)劣的大門”,法院不能非法侵入行政自治的禁區(qū)。然而，英國近些年的理論和實踐興趣卻恰好是轉(zhuǎn)向了實體性保護。但不管后來的發(fā)展路徑在不同的國家中有著怎樣的分歧,不可否認的是，

3、合法預期作為發(fā)展自然正義的程序性理念的一個工具，大大地延展了自然正義和公正行事義務(wù)之程序保障的射程范圍,使那些原本并沒有這方面程序要求的行政機關(guān)行為也被賦予了程序保障的意義,以此來減輕行政機關(guān)行為對相對人可能產(chǎn)生的不利影響程度。合法預期的保護之所以首先也最主要表現(xiàn)在程序方面，而且在普通法國家都普遍得到認同,在我看來，很可能是因為這比較符合普通法上對法官作用與角色的歸屬，即把法官的主要職責定位在判斷行政決定是否公正之上。行政機關(guān)盡管有權(quán)改變政策，但是，在這過程中有沒有給可能受到影響的相對人一個聽證的機會？有沒有對具有合法預期的相對人予以特別的考慮？如果沒有達到最起碼的公正程序的要求，法院當然有權(quán)

4、干預.另一方面是因為對相對人提供程序性保護,并不會約束行政機關(guān)裁量權(quán)的行使。即使法院判決要求行政機關(guān)重新作出決定，行政機關(guān)也有可能在履行了所要求的程序之后,仍然作出與引起爭議的決定相同的決定.因此,不會產(chǎn)生司法權(quán)不當干預行政權(quán)的問題。 那么,什么時候會產(chǎn)生程序性保護？正像克萊格（. Craig）指出的，并不是原告的(預期）利益本身能夠產(chǎn)生程序性保護，而是行政機關(guān)通過其意思表示所表現(xiàn)出的行為造就了程序性保護的基礎(chǔ).所以，從行政機關(guān)的行為所表達出來的意思看，可能會產(chǎn)生對合法預期的程序性保護的情形大概有兩種： 一種情形是行政機關(guān)明確向相對人表示它將遵循某種程序,相對人因此也就產(chǎn)生行政機關(guān)肯定會遵守上

5、述程序的預期,從而產(chǎn)生法律上的保護問題.目前，歐共體、英國和我國香港地區(qū)都認為,既然行政機關(guān)自愿主動提出將實施某種程序，因此，即便該程序不是法律所要求的，行政機關(guān)也得履行，否則就違反了合法預期保護原則和平等對待原則.比如,在A。 fng Kong v。 Ng uen hiu案中，香港移民局一位高級官員曾公開對當事人（非法移民） 表示，將挨個面談，根據(jù)具體情況，決定其去留。因此,盡管當事人原本無權(quán)要求聽證，但因為有上述表示，而使得政府必須要給他們一個表達意見的機會。 另一種情形是行政機關(guān)作出過實質(zhì)性表示,比如，公布將把某地區(qū)開發(fā)成以T為主的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)區(qū)，并向國內(nèi)外客商熱情招商引資，但現(xiàn)在卻改變

6、了主意. 之所以在這種情況下也會產(chǎn)生程序性保護問題,并不是因為對實質(zhì)內(nèi)容的預期本身，而是因為行政機關(guān)的意思表示或決定的范圍與語境。既然先前存在著行政機關(guān)的承諾，就應該信守諾言。但是,另一方面，行政機關(guān)又必須按照其認為最妥當?shù)姆绞叫惺箼?quán)力。因此,就出現(xiàn)了公平對待的原則（the rnpe o fai tretment)和公法原則(the rcple o bi law)之間的沖突。要走出這樣的沖突,其間就要有某種妥協(xié)。也就是要求行政機關(guān)在放棄原先的承諾的時候,要給相對人一個聽證的機會，要事先通知相對人,要說明理由，要允許相對人對此種改變提起訴訟.只有這樣,才算公平，才符合自然正義的要求.也只有這樣，

7、才有助于增進對行政的信賴，形成相對人與行政機關(guān)之間的良好互動合作關(guān)系。 那么,在個案中究竟要不要提供程序性保護?提供什么樣的程序保護，是聽證，還是說明理由呢？最初的判斷權(quán)當然是在行政機關(guān)手中。但是，如果當事人不服，訴諸法院，法院有權(quán)做二次判斷.從這個意義上說，法院是“創(chuàng)造者和惟一的裁判者”。 但是,法院也不是隨隨便便就做出決定的，而是要權(quán)衡一系列因素,包括辜負相對人預期會不會給其造成有意義的負面影響?影響的大小？提供程序性保護的成本如何?情況是否緊急？是否涉及機密和國家安全?是否與行政職責相抵觸等等，以決定是否值得保護，提供什么樣的保護。一般而言，只有在行政機關(guān)的行為會對相對人產(chǎn)生有意義的不利

8、影響，而且要求行政機關(guān)遵守某些程序并不會對公共利益帶來很大的損害，不會妨礙行政機關(guān)職責時，法院才會要求行政機關(guān)遵守這些程序，對相對人的預期進行保護。但是,如果就是要求行政機關(guān)遵守這些程序?qū)ο鄬θ艘膊粫惺裁磳嵸|(zhì)性意義或用處的話，法院也不會提供這樣的程序保護。 一旦法院認為應該對相對人的預期提供一定的程序保護，如果行政機關(guān)當時沒有履行這些程序，比如，不能夠說出充分的理由為什么要改變原來的決定，或者沒有給當事人一個聽證的機會,將會導致其后來做出的改變決定被法院撤銷。 此時此刻，行政機關(guān)不能用法律上沒有規(guī)定上述程序為由進行辯護，因為它自己的許諾、自己的行為表示本身已經(jīng)足以產(chǎn)生上述程序的要求，并被視為

9、是一種對現(xiàn)有法律規(guī)定框架的補充，除非法律有明確的相反規(guī)定，比如有禁止實施上述程序的規(guī)定. 目前在我國行政審判實踐上已經(jīng)得到確認的只是,當法律或行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則有相關(guān)行政程序的規(guī)定、但行政機關(guān)卻沒有遵守時,法院可以要求行政機關(guān)遵守上述程序規(guī)定。但是，如果沒有這方面的程序規(guī)定，在像上述我們討論的那些情況下，光憑行政機關(guān)的許諾，或者依據(jù)自然正義，法院能不能直接要求行政機關(guān)必須為相對人提供程序性保護，比如，必須給當事人聽證或陳述意見的機會？實踐情況表明這似乎不太可能,因為信賴保護迄今在我國還沒有成為一項法律原則，又因為目前的憲政制度下法官仍然不具有像英美國家法官那樣的“造法”能力。 但是,如果我們細

10、細地體察我國司法制度的運作與功能，就會發(fā)現(xiàn)也不是完全沒有可能。因為從近些年來最高人民法院先后兩次發(fā)布的關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法的司法解釋情況看，司法解釋實際上具有某種創(chuàng)制法律的作用，某種類似于西方法官“造法”的功能.比如,若干問題解釋中規(guī)定的駁回訴訟請求以及確認判決，都是行政訴訟法里所沒有的。既然如此,我認為可以嘗試直接在司法解釋中完成對合法預期的程序性保護要求. (二）實體性保護 法院能夠提供的另一種救濟是實體性保護，也就是直接支持原告獲得其預期利益，要求行政機關(guān)不得改變,必須繼續(xù)執(zhí)行原先的承諾或政策。 之所以要考慮實體性保護，一方面是由于程序性保護有時會因為成本高昂和耗時而變得不可行。因為要聽證

11、，要拿出必須保護預期的充分理由，就需要信息、專家、時間和金錢，然而，我們又不可能保證能夠充分地獲得這些資源。而且,程序本身并不能夠百分百地保證結(jié)果的正當性。另一方面，更為關(guān)鍵的是,如果相對人的合法預期是某種優(yōu)惠（oo）或利益（beneit)的話，單單從程序上提供保護是否就是充分的呢？恐怕未必見得.比如說，像在v. Secrtry f Sa forthe ome eartment, ex parte Kah案中給原告一個聽證實際上沒有什么價值,原告要的是行政機關(guān)履行其在通知中做出的承諾. 然而,這種救濟卻招致了激烈的反對，批判的要點有二：其一，如果承認實體性保護，將會不適當?shù)厥`行政機關(guān)，讓其無

12、法根據(jù)公共利益的要求以及自己的職責改變政策。其二，將使法官不得不去判斷個案中公共利益是否足以否定個人預期,這實際上是讓法官去審查行政機關(guān)的行為優(yōu)劣問題，是非法干預行政決定. 但支持這種救濟的人對上述批判的回應是：首先，上述反對者的第一個理由實際上只考慮了合法性原則的要求，即如果行政機關(guān)自我約束了將來裁量權(quán)的行使,就違反了合法性要求。但是,這樣單視角地考慮問題是有缺陷的，因為它忘了另外一個同樣重要的法的原則，即法的確定性原則。如果從兩方面都進行考慮的話，得出的結(jié)論應該是，不適當?shù)丶s束行政機關(guān)改變政策的權(quán)力是不對的。但是,與此同時，也應該承認存在著法的確定性價值.對于那些因行政機關(guān)的政策而產(chǎn)生合法

13、預期的相對人，當政策發(fā)生改變時，應當給他們一定的保護。因而,兩方面權(quán)衡的結(jié)果,就應該有實體性保護的考慮余地。其次,法官只是在行政機關(guān)的改變決定極其不合理，或者改變決定并不是公共利益所必需時才去干預,因而司法的干預是適度的。再次,在這種情況下，雖然也可以考慮用賠償或補償?shù)姆椒?來換取改變政策的自由，但是，由于賠償資源是十分稀缺的,而且金錢性賠償也不總是行之有效的解決辦法，所以,也應該考慮實體性保護. 從實證和判例的角度看,合法預期的實體性保護實際上已經(jīng)得到了英國和歐共體法院的確認。比如，英國上訴法院對R. v rh and t Devo Hlth Ahority， ex p.ughln案的判決,

14、歐共體法院對uldev。Coucln Commsin案的判決。相比較而言，歐共體法院的保護力度明顯比英國法院來得大.這主要是因為，歐共體法院把法律用作是推進歐共體政策目標及其對個人影響理性化的手段。法院所關(guān)心的是，怎樣才能在公共目的事實上有可能獲得實現(xiàn)的情況下盡可能地滿足個人的預期，所以,也就沒有必要去區(qū)分這樣的保護是程序的還是實體的.而且,因為法院已經(jīng)很注意保護行政機關(guān)目標獲得實現(xiàn)，也就不存在實質(zhì)性審查會干預行政決定優(yōu)劣的危險。相形之下，英國法院因為傳統(tǒng)上主要關(guān)注行政決定的過程,因為害怕干預行政政策的內(nèi)容，所以在實質(zhì)性審查上就顯得不那么自信，顯得有些畏手畏腳,始終無法徹底突破由Wedesbu

15、ry案確立起來的極其不合理標準之思想禁錮。 但是,歐共體法院的上述審判觀點恐怕遲早會對英國產(chǎn)生實質(zhì)性影響.英國已經(jīng)有學者按照比例原則的路數(shù)提出這樣的見解，法院雖然不能用自己對政策目標的看法代替行政機關(guān)的看法，但是,法院能夠?qū)彶樽屜鄬θ说念A期落空是不是取得政策目標所必需的.如果行政機關(guān)可以采取其他的手段,同樣能夠?qū)崿F(xiàn)上述目標,并且還能夠滿足相對人的預期的話，那么，法院將確認上述預期是合法的。換句話說,就是法院并不想、也不能夠約束行政權(quán)的行使，但是法院可以通過合法預期來限定行政權(quán)行使的條件。實體性保護在我國可能面臨的最大問題，不在于法院會不會受到憲政體制的約束,而在于上述爭議能不能進入到行政訴訟上

16、來.如果像行政指導、行政規(guī)范性文件這樣的行為一旦能夠被法院受理,那么,在人民代表大會制下法院對行政機關(guān)的制約和監(jiān)督關(guān)系應該能夠容納像實體性保護這樣的司法措施。因為在現(xiàn)有的行政訴訟制度中早已允許法院對行政權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容進行適度的干預，比如，對顯失公正的行政處罰，法院有權(quán)直接變更;對行政機關(guān)不履行法定職責，法院有權(quán)判決責令限期履行,而不僅僅是確認違法.同樣，如果需要對合法預期進行實體性保護的話，只要通過撤銷行政機關(guān)后來的改變行為，就可以達到目的。但是，另一方面，對實體性保護把握的深淺的確對憲政體制下的分權(quán)關(guān)系十分敏感，必須在不會實質(zhì)性改變分權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上去劃定其適用的條件。在我看來，這方面的條件至少

17、要包括以下幾點：第一，行政機關(guān)曾對特定的相對人許諾過將給予其某種實質(zhì)性利益或優(yōu)惠，或者相對人基于行政機關(guān)的政策或承諾而合理地產(chǎn)生獲得某種利益或優(yōu)惠的預期，但是后來因為行政機關(guān)改變了上述意思表示而使上述預期落空。第二,上述行政機關(guān)的意思表示是合法的。如果是違法的，那么因為其對行政機關(guān)不產(chǎn)生拘束力,不可能要求行政機關(guān)繼續(xù)受其約束,只會產(chǎn)生對善意相對人的賠償保護問題.第三，對上述預期,僅僅提供程序性保護仍然不夠。而且，賠（補）償性保護也不足以彌補相對人的損失,或者因為相對人根本沒有財產(chǎn)上的損失,所以，也談不上賠(補）償問題。但是，預期的實現(xiàn)對于他仍然非常有意義。第四,行政機關(guān)改變原先承諾或政策不具有

18、充分的公共利益理由.這是實體性保護的最基本、最重要的前提。因為沒有充分的公共利益理由，也就意味著沒有什么必要去改變原來的意思表示，而且，意味著這樣的改變對相對人造成的損害遠遠超過了公共利益的受益，法院也就有可能要求行政機關(guān)繼續(xù)執(zhí)行原先的意思表示。 （三）賠償(補償）性保護 如果行政機關(guān)先前作出的承諾或政策是違法的，或者雖然是合法的,但是實際上沒有執(zhí)行，對于那些因合理信賴上述意思表示、并且已經(jīng)作出和實施自己行為計劃的無辜相對人來說，很可能會造成已投入的財產(chǎn)沒有效益,不能得到預期的財產(chǎn)利益。對于上述損害，法院就應該考慮要求行政機關(guān)承擔相應的賠償(補償）責任，也就是提供賠償(補償）性保護。 1.撤銷

19、違法意思表示造成損害的賠償 行政機關(guān)對政策或承諾的撤銷很可能是因為這個政策或承諾本身是違法的。它包括三種可能：一是行政機關(guān)是在其權(quán)限范圍之外作出上述意思表示；二是雖然是在行政機關(guān)的權(quán)限之內(nèi),但卻是由沒有這方面權(quán)限的公務(wù)員作出的；三是意思表示是違反法律規(guī)定的。 對于上述違法的意思表示，由于行政權(quán)及其法律規(guī)定的復雜性，當事人當時無法得知它們是違法的，而且對于相對人來講，行政機關(guān)無疑是行政上的專家，容易獲得信賴。在這種情況下,相對人對自己的行為作出了安排。現(xiàn)在行政機關(guān)如果又以違法為由不按照上述意思表示辦事,那么就很可能會對當事人造成損失.在這種情況下，賠償應該不失為一種可以考慮的有效救濟手段.理由是

20、，首先,如果我們選擇了允許行政機關(guān)改變自己先前的意思表示，那么實際上是優(yōu)先考慮公共利益的實現(xiàn),這肯定是無可厚非的.但是，從公共負擔平等的角度講，在其他絕大多數(shù)社會成員享受因改變意思表示帶來的好處的同時，卻讓特定人單獨承擔非正常的損失(abnomal ls)，或者說特別的犧牲，顯然是不適宜的，因此應當考慮賠償。其次，對于行政機關(guān)先前的違法行為造成的損害,以賠償?shù)姆绞絹沓袚熑?也比較符合國家賠償?shù)幕驹?。再次，從某種意義上我們可以這么認為，是充分地利用賠償?shù)墓π頁Q取行政機關(guān)改變意思表示的可能性,從而達到雙贏的效果.最后，由于權(quán)限之外的違法意思表示本身就越權(quán)無效,對行政機關(guān)不產(chǎn)生約束力，所以不

21、可能采取實體性保護，也無所謂程序性保護。 這方面的實踐尤其以法國為典型。在法國，只要是行政官員對事實、法律或意愿作出不正確的意思表示,相對人照此行事卻遭受了損失,并且沒有可歸咎于相對人的過錯,那么行政機關(guān)就要對這種公務(wù)過錯承擔責任。當然,承擔責任的前提是要有直接的因果關(guān)系、特定的損害和可歸咎的過錯。 然而,在我國，對于政策失誤造成的損害,因為缺少抽象行政行為的賠償規(guī)定,索賠無據(jù)。對于政府咨詢、指導錯誤，因為該意見“僅供參考”，是當事人自愿實施的,所以很難獲賠。這種把因為行政機關(guān)的過失而造成的損失完全加在相對人身上的做法，顯然有失公平，而且不利于加強行政機關(guān)工作人員的工作責任心.當然,在賠償問題

22、上我們要特別慎重.這是因為行政機關(guān)向相對人提供各種咨詢意見和指導是行政機關(guān)很大一部分日常工作,再加上現(xiàn)代行政的復雜性，要想做到每個意見或者指導都準確無誤，恐怕不太可能，其間錯誤在所難免。如果對所有的錯誤意見都可以要求賠償?shù)脑?，一方面會妨礙行政機關(guān)履行上述職能,另一方面，會造成大量的索賠案件，造成國庫和法院資源的緊張。特別是在當前各地行政機關(guān)都在搞“錯案追究”、“一票否決，基層工作人員的總體素質(zhì)又不非常高的情況下,在這個問題上更要慎重。因此，在有關(guān)制度的構(gòu)建上，必須嚴格限定賠償?shù)臈l件。具體地講，就是：第一，行政機關(guān)必須個別地、清楚地向相對人作出上述意思表示，使相對人能夠合理地產(chǎn)生預期.第二,上述

23、行政機關(guān)的意思表示是違法的。第三，相對人是無辜的，不知道上述行政機關(guān)的意思表示是違法的。第四,改變上述意思表示會給相對人造成損失。這種損失最主要地表現(xiàn)為先期的投入資本，以及肯定能夠獲得的預期利潤。第五,違法意思表示與相對人的損失有著直接的、內(nèi)在的、必然的因果關(guān)系。在因果關(guān)系上要求比較嚴格，也是出于上述行政復雜性的考慮,而且也是法國和歐共體采取的基本策略. 2。撤銷合法意思表示造成損害的補償 如果行政機關(guān)先前制定的政策或者提供的意見沒有問題，是正確的，但后來在執(zhí)行時卻背離了上述意思表示,給相對人造成了實際的損害，那么，行政機關(guān)是否承擔補償責任呢？在英國法上，行政機關(guān)原則上不需補償,除非存在著裁量過失（nelincei discrionry deisionmkng）.但是,要想證明后一點實際上是很困難的,因為條件很苛刻。其結(jié)果是英國法在這方面的賠償門檻很高,當事人很難跳過去,所以,迄今為止都沒出現(xiàn)成功的索賠案件。法國行政法院認為，如果行政機關(guān)已經(jīng)（正確地)宣布了要采取某項政策或者某種行為，但后來卻沒有這么做，那么就要承擔違反非契約承諾之過錯責任. 目前，我國行政法的關(guān)注點主要集中在行政行為上。行政行為的效力理論就是用來解決諸如合法的行政行為能不能撤銷等問題。但是，對于行政機關(guān)改變原先合法作出的政策或者指導、咨詢意見等行為