第二編 本體論1

1、2第 編目錄 CONTENTS1：“法”概念的語(yǔ)義分析2：法的本質(zhì)3：法的基本特征4：法的作用第四章 法的概念 在與人類社會(huì)有關(guān)的問(wèn)題中，沒(méi)有幾個(gè)像“什么是法律”這個(gè)問(wèn)題一樣，如此反反復(fù)復(fù)地被提出來(lái)并且由嚴(yán)肅的思想家們用形形色色的、奇特的甚至反論的方式予以回答。 哈特法律的概念 法學(xué)者們還在為法下定義。 康德純粹理性批判為什么要下定義： “作為一種文字上的啟示：定義是利用一個(gè)獨(dú)立的詞來(lái)給出語(yǔ)言上的界說(shuō)，它主要是標(biāo)明界限或使一種事物和其他事物區(qū)分開(kāi)來(lái)的標(biāo)志。 哈特法律的概念第14頁(yè)。 為什么給法下定義這么困難？哈特給出的理由：一是歸類的例外性；二是邊際情況的存在。 那么什么是“法”呢？這個(gè)問(wèn)題很

2、復(fù)雜? 第一節(jié)：“法”概念的語(yǔ)義分析 一、古今漢語(yǔ)中的“法”、“法律“說(shuō)文解字一書的解釋：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！闭f(shuō)明：（1）“法”“刑”通用。（2）“平之如水，從水”，一般解為法具有公平與正義的意思，代表公正；驅(qū)逐。 （3）“廌，所以觸不直者去之，從去?！狈ㄓ小懊鲾嗲薄敝?。 刑、法、律是相通的。 廌獬豸上古傳說(shuō)之神獸，額生一角，非羊非牛，非馬非鹿。故稱獨(dú)角獸。被頌為公平正義的象征。異物志記載，他秉性直善，能分是非，判曲直，辨善惡忠奸。見(jiàn)斗，即以角觸不直者；聞爭(zhēng)，即以口咬曲理者；發(fā)現(xiàn)奸邪吏員，使用角將其抵死，然后吃入腹中，令枉法者不寒而栗。 二、西文中的“

3、法”、“法律”及相關(guān)概念 （1）在拉丁語(yǔ)中，Jus和Lex分別代表了兩種意義上的法。Jus是抽象意義上的法和權(quán)利，兼有正義、公平的道德意蘊(yùn)；而Lex則是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)的概念，原指羅馬王政時(shí)期國(guó)王制定的法律和共和國(guó)時(shí)期各立法機(jī)構(gòu)通過(guò)的法律。 （2）西方學(xué)者有兩種稱謂：所謂“客觀法”指抽象的、不依個(gè)人的主觀意志和行為而客觀存在的法律規(guī)范。所謂“主觀法”則指屬于主體的并需通過(guò)主體的活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的合法權(quán)利。 （3）法和法律的二元化。 1、非馬克思主義關(guān)于法的概念的爭(zhēng)論(法與道德的關(guān)系) （1）從立法者的角度來(lái)闡釋法的概念，認(rèn)為法是某種意志或命令。英國(guó)哲學(xué)家霍布斯說(shuō)：“法是國(guó)家對(duì)人民的命令，用口頭說(shuō)明，或

4、用書面文字，或用其他方法所表示的規(guī)則或意志，用以辨別是非、指示從違?！?（2）從司法者的角度來(lái)闡釋法的概念，認(rèn)為法是法官的判決。美國(guó)法學(xué)家弗蘭克提出：就任何具體而言，法或者是實(shí)際的法，即關(guān)于這一情況的一個(gè)過(guò)去的判決；或者是大概的法，即關(guān)于一個(gè)未來(lái)判決的預(yù)測(cè)。美國(guó)法學(xué)家格雷說(shuō)，法只是指法院在其判決中所規(guī)定的東西，法規(guī)、判例、專家意見(jiàn)、習(xí)慣和道德只是法的淵源。當(dāng)法院作出判決時(shí)，真正的法才被創(chuàng)造出來(lái)。三、學(xué)術(shù)意義上“法”的概念 （3）從守法者的角度來(lái)闡釋法的概念，認(rèn)為法是約束行為的規(guī)范。美國(guó)法律人類學(xué)家霍貝爾認(rèn)為，法律是這樣一種社會(huì)規(guī)范，即如果有人對(duì)它置之不理或違犯，擁有社會(huì)承認(rèn)的權(quán)力的個(gè)人或集團(tuán)就

5、會(huì)以使用武力相威脅或?qū)嶋H使用武力。 （4）從法的作用的角度來(lái)闡釋法的概念，著重說(shuō)明法的工具性。美國(guó)法學(xué)家龐德說(shuō)：“我把法理解為發(fā)達(dá)的政治上組織起來(lái)的社會(huì)高度專門化的社會(huì)控制形式一種通過(guò)有系統(tǒng)有秩序地適用社會(huì)強(qiáng)力的社會(huì)控制。” （5）從其他角度來(lái)闡釋法的概念，如認(rèn)為法是理性。例如古羅馬思想家西塞羅說(shuō)：“法就是最高的理性，并且它固植于支配應(yīng)該做的行為和禁止不應(yīng)該做的行為的自然之中。當(dāng)這種最高的理性，在人類理智中穩(wěn)固地確定和充分地發(fā)展了的時(shí)候，就是法?！?（1）爭(zhēng)論雙方的基本觀點(diǎn)： 依據(jù)人們?cè)诙x法的概念時(shí)對(duì)法與道德的關(guān)系的不同主張，我們大致上可以將那些形形色色的法的概念區(qū)分出兩種基本立場(chǎng)，即實(shí)證主

6、義的法的概念和非實(shí)證主義或自然法的法的概念。 法實(shí)證主義者（分析法學(xué)派）：主張?jiān)诙x法的概念時(shí)，沒(méi)有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體來(lái)說(shuō)，實(shí)證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，在“實(shí)際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。他們認(rèn)為惡法亦法，他們并不要求法律符合道德的要求。他們關(guān)注兩個(gè)方面，第一，權(quán)威性制定。第二，社會(huì)實(shí)效。 非實(shí)證主義者（自然法學(xué)派）：主張?jiān)诙x法的概念時(shí)，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)結(jié)的。他們認(rèn)為惡法非法，強(qiáng)調(diào)法律一定要符合道德的要求。 結(jié)論：法的概念爭(zhēng)論的中心問(wèn)題是關(guān)于法與道德的關(guān)系問(wèn)題。 (2)爭(zhēng)論

7、雙方在定義法的概念時(shí)的具體不同： 法實(shí)證主義者他們以權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效性兩個(gè)要素中一個(gè)或者結(jié)合兩個(gè)來(lái)定義法的概念。法實(shí)證主義者關(guān)于法的概念的定義主要分為以下兩大類： A、以社會(huì)實(shí)效性為首要定義要素的法的概念，其主要代表是法社會(huì)學(xué)、法現(xiàn)實(shí)主義； 注意所謂首要定義要素，意味著該要素是主要的定義要素，但并不絕對(duì)排除另一類定義要素的輔助、補(bǔ)充作用。 B、以權(quán)威性制定為首要定義要素的法的概念，其主要代表是分析主義法學(xué)，如奧斯丁、哈特（英國(guó)新分析法學(xué)派）和凱爾森（奧地利法學(xué)家）。 非實(shí)證主義者 他們以內(nèi)容正確性作為法的概念的一個(gè)必要的定義要素。非實(shí)證主義者關(guān)于法的概念的定義主要分為以下兩大類： A、以內(nèi)

8、容正確性作為法的概念的唯一定義要素，其代表是傳統(tǒng)的自然法理論； B、以內(nèi)容正確性與權(quán)威性制定、社會(huì)實(shí)效性要素同時(shí)作為法的概念的定義要素，其代表是超越自然法與法實(shí)證主義之爭(zhēng)的所謂第三條道路的那些法學(xué)理論，例如阿克列西。 馬克思和恩格斯在德意志意識(shí)形態(tài)：在一定的物質(zhì)生產(chǎn)關(guān)系中“占統(tǒng)治地位的個(gè)人除了必須以國(guó)家的形式組織自己的力量外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關(guān)系所決定的意志以國(guó)家意志即法律的一般表現(xiàn)形式。”“由他們的共同利益所決定的這種意志的表現(xiàn)，就是法律?！?列寧：“法律是什么呢？法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)。”2、馬克思主義的法的定義馬克思主義的法的定義： 法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并依靠國(guó)家強(qiáng)制

9、力保證實(shí)施的，反映由特定社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系。這個(gè)定義告訴了我們什么？（討論）江西省銅鼓縣人民法院“巡回法庭”，堅(jiān)持常年巡回在大山深處，主動(dòng)走村入戶調(diào)解糾紛，就地審理案件，既化解矛盾，又宣傳法律，深受群眾歡迎。2009年2月17日，該院法官翻山越嶺到該縣邊遠(yuǎn)偏僻的大段鎮(zhèn)公益村，審理一起贍養(yǎng)糾紛案件。馬克思主義認(rèn)為，本質(zhì)是事物的內(nèi)在聯(lián)系，是決定客觀事物存在的根據(jù)；現(xiàn)象則是事物的外在表現(xiàn)和外部聯(lián)系，是本質(zhì)的表現(xiàn)形式。本質(zhì)與現(xiàn)象相區(qū)別是馬克思主義認(rèn)識(shí)論的一個(gè)重大問(wèn)題。法的現(xiàn)象是指能夠通過(guò)經(jīng)驗(yàn)、

10、憑借直觀的方式可以認(rèn)識(shí)的法的外部聯(lián)系的總和，是直觀的感性對(duì)象法本身；法的本質(zhì)則是深藏于法的現(xiàn)象背后以至憑借直觀的方式無(wú)法把握的法的內(nèi)在聯(lián)系，是人們對(duì)可感知的法的外部聯(lián)系的真實(shí)本源的一種主觀把握和理性抽象。在認(rèn)識(shí)法的本質(zhì)時(shí)，必須首先揭示法的現(xiàn)象。其次，法學(xué)研究又不能僅僅停留在現(xiàn)象階段(盡管現(xiàn)象本身同樣具有研究?jī)r(jià)值)，而是必須揭示法的本質(zhì)。 第二節(jié)：法的本質(zhì)國(guó)家性階級(jí)性物質(zhì)制約性法的本質(zhì)（一）國(guó)家性/正式性（國(guó)家意志性）形成方式：法總是權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或者認(rèn)可的。 實(shí)施方式：法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn)的。包括軍隊(duì)、憲兵、警察、法院、監(jiān)獄等。 表現(xiàn)形式： 法一般是以官方文件的方

11、式加以公布的。 來(lái)源：百度百科案例交通“蛀蟲(chóng)”盧萬(wàn)里案 1998年6月至2002年1月，盧萬(wàn)里利用擔(dān)任貴州省交通廳廳長(zhǎng)、貴州高速公路開(kāi)發(fā)總公司總經(jīng)理的職務(wù)便利為他人謀利，先后多次索取、收受他人款、物，折合人民幣達(dá)2559萬(wàn)余元，而且有價(jià)值2651萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)不能說(shuō)明合法來(lái)源。2002年 1月下旬，盧萬(wàn)里化名“張唯良”，使用虛假身份資料騙取護(hù)照，經(jīng)香港出逃國(guó)外，2002年4月16日被押解回國(guó)。2004年4月30日貴州省貴陽(yáng)市中級(jí)人民法院一審判決其死刑。盧萬(wàn)里上訴，貴州省高級(jí)人民法院裁定駁回。經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，盧萬(wàn)里12月16日在貴陽(yáng)市被依法執(zhí)行死刑。(2005年中國(guó)十大案件評(píng)出，。) （二）階級(jí)

12、性（階級(jí)意志性）法的階級(jí)性是指：在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)，法所體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上是統(tǒng)治階級(jí)的意志。 1法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志，是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志、共同意志或根本意志。 2在一定情況下，法不僅反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，而且同時(shí)反映被統(tǒng)治階級(jí)或同盟階級(jí)的某些要求和愿望。 3法體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志，但并不是說(shuō)統(tǒng)治階級(jí)的意志均體現(xiàn)為法。 4法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志具有高度統(tǒng)一性和極大權(quán)威性。 案例 哈爾濱天價(jià)醫(yī)費(fèi)案翁文輝老人于2005年6月1日至8月6日在哈醫(yī)大二院住院救治67天后病逝，住院費(fèi)用達(dá)130余萬(wàn)元，還自己花錢買了400多萬(wàn)元的藥品交給醫(yī)院，作為搶救急用，合計(jì)耗資達(dá)550萬(wàn)元。該事件被披露后，引起了社

13、會(huì)廣泛關(guān)注，號(hào)稱“天價(jià)住院費(fèi)”事件。2005年11月下旬，中紀(jì)委、監(jiān)察部聯(lián)手組成調(diào)查組，赴哈爾濱對(duì)此事進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查組查出違規(guī)收費(fèi)20萬(wàn)元，醫(yī)院存在的問(wèn)題是管理混亂、涂改病歷、分解收費(fèi)。該院紀(jì)檢委書記被撤職，院長(zhǎng)被停職檢查，血庫(kù)主任、心外科重癥監(jiān)護(hù)室主任被撤職。據(jù)國(guó)家審計(jì)署李金華審計(jì)長(zhǎng)發(fā)表的審計(jì)報(bào)告說(shuō)，2003年至2004年，衛(wèi)生部所屬的10家醫(yī)院違規(guī)向患者多收費(fèi)1127萬(wàn)元。 （三）物質(zhì)制約性法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性。法的物質(zhì)制約性，是指法的內(nèi)容和法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)意志最終是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。 【例】馬克思曾說(shuō)：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社

14、會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的?( ) A強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別 B法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同體意志的體現(xiàn) C.在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素 D特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的 法是意志性與規(guī)律性、階級(jí)性和社會(huì)性、利益性與正義性的統(tǒng)一法律應(yīng)該與國(guó)家的自然狀態(tài)產(chǎn)生聯(lián)系；與氣候的冷、熱、溫和宜人相關(guān)；還與土壤的品質(zhì)、位置和面積有關(guān)；法律與諸如農(nóng)夫、獵人或者牧民等各種人民的生活方式息

15、息相關(guān)。法律必須與政體所能承受的自由度相適應(yīng)；還要以居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易風(fēng)俗以及言談舉止發(fā)生關(guān)系 ”孟德斯鳩論法的精神特征規(guī)范性國(guó)家意志性權(quán)利義務(wù)性國(guó)家強(qiáng)制性和程序性第三節(jié)：法的基本特征一、規(guī)范性：法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范 法的規(guī)范性，是指法所具有的規(guī)定人們行為模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì)。 1、在社會(huì)體系中，法屬于社會(huì)規(guī)范的范疇。 2、人的行為是法的調(diào)整對(duì)象。 事例 我們可以通過(guò)一把粘有被害人血跡的尖刀以及刀上王某的指紋，在輔之以證人劉某的證言，就可以推斷出王某可能從事過(guò)殺人的行為。然而，我們很難通過(guò)在演奏國(guó)歌時(shí)王某緊皺的眉頭，以及半夜無(wú)意中說(shuō)出的夢(mèng)話，就推斷出他有推翻國(guó)家的企圖

16、。 【例1】下列哪些屬于規(guī)范性法律文件所具有的特點(diǎn)?( ) A適用對(duì)象是特定的人 B適用對(duì)象是不特定的人 C僅僅適用一次 D在其生效期間內(nèi)反復(fù)適用 答案：BD 【例2】西方法律格言說(shuō)：“法律不強(qiáng)人所難”。關(guān)于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2008年試卷一第l題) A凡是人能夠做到的，都是法律所要求的 B對(duì)人所不知曉的事項(xiàng)，法律不得規(guī)定為義務(wù) C根據(jù)法律規(guī)定。人對(duì)不能預(yù)見(jiàn)的事項(xiàng)，不承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任 D天災(zāi)是人所不能控制的，也不是法律加以調(diào)整的事項(xiàng) 答案：C二、國(guó)家意志性：法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范 法是國(guó)家制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范，因此法是國(guó)家意志的體現(xiàn)。 社會(huì)規(guī)范有兩種

17、：自發(fā)的；自覺(jué)的。 法律的形成有兩種基本方式：一種是制定法律；另一種是通過(guò)國(guó)家認(rèn)可的方式形成法律。 第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議表決通過(guò)了中華人民共和國(guó)物權(quán)法草案。2007年3月16日通過(guò),2007年10月1日起施行。共七審，是全國(guó)人大立法史上審議次數(shù)最多的法律草案,也是中國(guó)從法律上明確保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的一項(xiàng)重要舉措。 立法程序通常包括提案、審議、表決和公布。 【案例】云南省怒江傈僳族習(xí)慣法 在瀘水縣境內(nèi)的傈僳族中，不成文的習(xí)慣法則比較多，其中最為普通的有以下幾種：(1)在地里或者別人房?jī)?nèi)偷東西，如被發(fā)現(xiàn)，可以當(dāng)場(chǎng)打死，不受斥責(zé)。(2)和有夫之婦通奸，如被其夫發(fā)現(xiàn)，一般是罰一壺酒或數(shù)元錢。如系

18、親朋，有時(shí)連酒也不要，只需口頭勸告就行了。(3)如發(fā)現(xiàn)“啃扒”(會(huì)殺魂的人)，大家一致公認(rèn)某人為“啃扒”，即處以罰款后，驅(qū)出村外；或群眾不和他來(lái)往，使之孤立。(4)村寨間或氏族間發(fā)生糾紛，請(qǐng)人進(jìn)行調(diào)解談判時(shí)，雙方不能污辱或殺害來(lái)談判(傈僳語(yǔ)稱之為“子木”)的人。參加調(diào)解談判的人亦不能攜帶武器。(5)一夫一妻制的家庭是以父權(quán)為中心的，直系依據(jù)父方計(jì)算，父親的財(cái)產(chǎn)只有兒子才能繼承。婦女的財(cái)產(chǎn)只限于裝飾用的貝殼、珠子、手鐲和耳環(huán)等物。把握法的國(guó)家意志性，必須注意以下三點(diǎn)： 1法是國(guó)家制定或認(rèn)可的，因此法是自覺(jué)的結(jié)果，而非自發(fā)的結(jié)果。 2法是國(guó)家意志的體現(xiàn)，但并不是說(shuō)國(guó)家意志均體現(xiàn)為法。國(guó)家意志也可以

19、以其他形式表現(xiàn)出來(lái)，比如國(guó)家政策。 3法是國(guó)家意志的體現(xiàn)，而國(guó)家意志是統(tǒng)一的，因此法是一元的。 【例】下列哪些說(shuō)法是正確的?( ) A法不等同于國(guó)家意志 B法作為國(guó)家意志的體現(xiàn)，是一元的 C法可以自發(fā)形成 D國(guó)家意志性是法與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別之一答案：ABD 案例舉要： 道光年間，有貴州百姓周四，在父親喪期娶同村周氏為妻，他的行為既觸犯刑律“居喪嫁娶”之條，又犯同姓相婚之罪應(yīng)依法判處離異，但刑部對(duì)此案的批復(fù)卻是： “ 律設(shè)大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉(xiāng)村小民昧于禮法，違律而婚者亦往往有之，若必令照律離異，轉(zhuǎn)致婦女之名節(jié)因此而使，故例稱：揆于法制似為大重或名分不甚有礙，聽(tīng)各衙門臨時(shí)斟酌

20、，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意，凡屬辦此種案件，原可不拘律文斷令完娶”法的普遍性是指時(shí)間上的長(zhǎng)期性、地域上的主權(quán)性、適用對(duì)象的全部性 。 對(duì)于此種涵義的法的普遍性，應(yīng)注意以下三點(diǎn)： 1法之所以具有普遍性，是因?yàn)榉ň哂幸?guī)范性和國(guó)家意志性。 2法具有普遍性，但法的這種普遍性不是絕對(duì)和無(wú)限的。 【例1】下列哪些屬于法的普遍性的含義?( ) A法的效力對(duì)象的廣泛性 B法的效力的重復(fù)性 C一切具體的法的效力都是相同的 D相同的事項(xiàng)和相同的法律主體適用相同的法律 【例2】“送法下鄉(xiāng)”的說(shuō)法有沒(méi)有不準(zhǔn)確的地方? 答案：ABD 【案例】曹某、李某離婚案 曹某和李某于1944年結(jié)婚，育有二女。曹某于1949

21、年去了臺(tái)灣，1957年赴美國(guó)定居，1991年加入美國(guó)籍。李某仍居大陸。雙方離散后，常有通訊聯(lián)系，李某也曾于1975年赴美與曹某共同生活。1984年后，兩人每年回國(guó)探親一次，并先后在寧波市江東區(qū)和鄞縣各購(gòu)買了一套住宅，并翻建了鄞縣莫枝鎮(zhèn)東街住房一間。1989年，兩人在美國(guó)發(fā)生矛盾，曹某獨(dú)自回大陸與另一婦女同居。1990年，李某也回到大陸，要求曹某與同居?jì)D女?dāng)嘟^關(guān)系。曹某不聽(tīng)，并回美國(guó)與李某辦理了離婚手續(xù)，又以掛失為名提取了夫妻在美國(guó)合存的存款18余萬(wàn)美元。1991年，曹某又回寧波，并持美國(guó)法院作出的曹、李二人的離婚判決，在寧波市民政局涉外婚姻登記處辦理了與原同居?jì)D女的結(jié)婚登記。后來(lái)，李某向?qū)幉ㄊ?/p>

22、中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求與曹某離婚，要求分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)，并要求判令被告支付其生活費(fèi)和扶養(yǎng)費(fèi)。 三、權(quán)利義務(wù)性：法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范 法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，不僅是對(duì)公民而言的，而且也是針對(duì)一切社會(huì)組織、國(guó)家機(jī)構(gòu)的。法不僅規(guī)定義務(wù)，而且賦予權(quán)利。 法是通過(guò)規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動(dòng)機(jī)，指引人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的。 法的這種調(diào)整方式也使它與道德、宗教、習(xí)慣相區(qū)別。 須注意： 1法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范，法是通過(guò)設(shè)定和運(yùn)行權(quán)利義務(wù)的方式來(lái)調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的。 2通過(guò)設(shè)定權(quán)利義務(wù)來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系是法特有的方式。 3法之所以可以通過(guò)權(quán)利

23、義務(wù)來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，是因?yàn)闄?quán)利義務(wù)具有利導(dǎo)性(利益導(dǎo)向性)。 【例】試分析如下觀點(diǎn)僅有法律是通過(guò)權(quán)利義務(wù)的雙向規(guī)定來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的?！景咐吭V訟法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 1997年8月10日，某市待業(yè)青年王某、劉某某帶女友外出看電影，散場(chǎng)后，有兩名男青年挑逗王某的女友，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并進(jìn)行廝打。在廝打中，王某和劉某某拔出隨身攜帶的水果刀，將一男青年刺成重傷，后經(jīng)醫(yī)院搶救無(wú)效死亡；另一男青年被刺成輕傷。事后，王某、劉某某向公安機(jī)關(guān)投案自首，公安機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪嫌疑人王某、劉某某進(jìn)行了拘留。拘留后，王某提出要聘請(qǐng)律師為他辯護(hù)，公安局同意他聘請(qǐng)律師，但不同意律師為他辯護(hù)。開(kāi)庭審判前，審判人員告知被告人

24、王某、劉某某有權(quán)委托辯護(hù)人為其辯護(hù)。劉某某認(rèn)為自己殺了人，罪行嚴(yán)重，請(qǐng)了辯護(hù)人也難免一死，故明確表示不請(qǐng)辯護(hù)人。法院考慮到劉某某罪行嚴(yán)重，有可能被判處死刑，被告人雖表示不委托辯護(hù)人，法院還是指定了律師為其辯護(hù)。四、國(guó)家強(qiáng)制性和程序性：法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范 1、任何一種社會(huì)規(guī)范都具有強(qiáng)制性，都有保證其實(shí)施的社會(huì)力量。法的國(guó)家強(qiáng)制性，是指法依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，強(qiáng)迫人們遵守的性質(zhì)。規(guī)范具有保證自己實(shí)現(xiàn)的力量。（1）法律的強(qiáng)制性不是純粹的暴力。（2）法律的強(qiáng)制性具有潛在性和間接性。（3）其他社會(huì)規(guī)范也具有強(qiáng)制性，但法具有國(guó)家強(qiáng)制性，即具有以國(guó)家暴力為后盾的強(qiáng)制力。（4）正因?yàn)榉ň哂袊?guó)

25、家強(qiáng)制性，因此法是最具外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。（5）法依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，但國(guó)家強(qiáng)制力并不是保證法律實(shí)施的唯一力量。在一定程度上，法的實(shí)施，也要依靠政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多種社會(huì)手段來(lái)保證。（6）法依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，并不意味著國(guó)家強(qiáng)制力可以超越法律，不受法律約束。 【例】 下列哪些說(shuō)法是正確的?( ) A法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的 B法以外的其他社會(huì)規(guī)范不具有強(qiáng)制性 C法的實(shí)施的全過(guò)程需要國(guó)家強(qiáng)制力的介入 D法是最具外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范 答案：AD2、法律的程序性：國(guó)家運(yùn)用強(qiáng)制力保證法律實(shí)施，也必須依法進(jìn)行，接受法律的約束。而法律包括實(shí)體法與程序法兩個(gè)方面。法律的制定和實(shí)施都必須遵守法律程

26、序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)（通過(guò)法定時(shí)間與法定空間上的步驟和方式）思考、處理和解決問(wèn)題。這就是所謂的法的程序性。 事例 法官A在審理案件時(shí)，當(dāng)事人B是A的同學(xué)。A公認(rèn)是一個(gè)大公無(wú)私的法官，并且他與B已經(jīng)20年沒(méi)有見(jiàn)面了。于是，A并未回避對(duì)于這個(gè)案件的審理，最終做出了一個(gè)非常公正的判決。另一方當(dāng)事人C以“B與A是同學(xué)關(guān)系”的理由提出上訴。最終，A的判決由于違反程序被撤銷。 這個(gè)事例表明：法律所規(guī)定的程序本身具有約束力。違反程序規(guī)定，盡管實(shí)質(zhì)結(jié)果正確，同樣可以認(rèn)定不合法，有關(guān)的責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于違反程序而產(chǎn)生的不利后果。 2009年2月11日，黑龍江省慶安縣人民法院對(duì)慶安縣公安局四刑警故意傷害

27、案（刑訊逼供致人死亡）作出一審判決：主犯朱松巖、朱春東分別被判處有期徒刑11年和10年；從犯崔海龍和范志國(guó)分別被判處有期徒刑4年和3年。律師因?qū)徟谐绦蛴袉?wèn)題叫板云南高院終審判決。這是省高院對(duì)馬忠富的終審判決書。一件事實(shí)確鑿的殺人案，嫌犯終審被判處死刑。然而，嫌犯的代理律師仍在“叫板”，上書最高人民法院，認(rèn)為死刑判決欠妥，理由是“被告人有家族精神病史，兩審法院都不讓鑒定，有悖于慎用死刑！”法的可訴性是指法律具有被任何人（特別是公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中（特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu)中）通過(guò)爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用的可能性。 法的可訴性有兩層含義： （1）可爭(zhēng)訟性。 （2）可裁判性（可適

28、用性）。 【例】下列哪一選項(xiàng)體現(xiàn)了法律的可訴性特征?( ) A下一級(jí)的規(guī)范性法律文件因與上一級(jí)的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無(wú)效 B公民和法人可以利用法律維護(hù)自己的權(quán)利 C“一國(guó)兩制”原則體現(xiàn)在香港特別行政區(qū)基本法的制定過(guò)程中 D道德規(guī)范上升為法律規(guī)范答案：B 一、法的作用的釋義 法的作用泛指法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。 第一，法的作用體現(xiàn)在法與社會(huì)的交互影響中 第二，法的作用直接表現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力的行使 第三，法的作用本質(zhì)上是社會(huì)自身力量的體現(xiàn) 2008年12月31日原三鹿集團(tuán)董事長(zhǎng)田文華以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪,被石家莊市中院一審判處無(wú)期徒刑。原三鹿高管王玉良、杭志奇、吳聚生分別被判處有期徒刑15年、8年

29、和5年。2009年2月石家莊市中級(jí)人民法院發(fā)出民事裁定書，正式宣布三鹿集團(tuán)破產(chǎn)。第四節(jié)：法的作用南京市棲霞區(qū)原區(qū)長(zhǎng)助理、邁皋橋街道原工委書記潘玉梅受賄近千萬(wàn), 家中搜出26公斤現(xiàn)金。2009年02月南京市中級(jí)人民法院對(duì)潘玉梅受賄案作出一審判決，依法判處潘玉梅死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2009年02月青島市原副市長(zhǎng)羅永明涉嫌受賄339萬(wàn)受審。 2004年4月20日楊秀珠外逃，現(xiàn)正在追緝中。貪贓枉法，不懲不足平民憤。 紐約市曼哈頓中城西29街102號(hào)是一幢五層大樓，該公寓于1996年8月由紐約國(guó)際進(jìn)出口貿(mào)易公司買下，并于2006年12月10日轉(zhuǎn)至浙江省建設(shè)廳原副廳長(zhǎng)楊

30、秀珠名下。此房?jī)H一年的地產(chǎn)稅就是4.5萬(wàn)美元。該樓主要以出租為主，楊秀珠本人則坐收房租。 但她在國(guó)外還購(gòu)置了多處房產(chǎn)。 序號(hào) 姓名 行業(yè) 出逃前職位 外逃時(shí)年齡 逃往國(guó)家或地區(qū) 涉案金額1 盧萬(wàn)里 政府 貴州省交通廳廳長(zhǎng) 57歲 斐濟(jì) 5500萬(wàn)元2 余振東 國(guó)企 中國(guó)銀行廣東開(kāi)平支行行長(zhǎng) 38歲 美國(guó) 4.83億美元3 于志安國(guó)企武漢長(zhǎng)江動(dòng)力集團(tuán)公司董事長(zhǎng) 63歲 菲律賓 1億元4 丁嵐國(guó)企中國(guó)銀行北京勁松分理處主任 36歲 泰國(guó) 1.95億元5 程三昌 國(guó)企 河南豫港公司董事長(zhǎng) 61歲新西蘭 1000萬(wàn)元6 蔣基芳 國(guó)企河南煙草專賣局局長(zhǎng)、煙草公司經(jīng)理、黨組書記 59歲美國(guó) 2億元7 童言

31、白國(guó)企河南高速公路發(fā)展有限責(zé)任公司董事長(zhǎng) 53歲澳大利亞不詳8 董明玉 國(guó)企 河南服裝進(jìn)出口公司總經(jīng)理 55歲 美國(guó) 不詳9 陳新 國(guó)企 中國(guó)工商銀行重慶九龍坡支行干部 35歲 越南、緬甸 4000萬(wàn)元10 楊秀珠 政府 浙江省建設(shè)廳副廳長(zhǎng) 58歲 美國(guó) 2億元11 羅慶昌 國(guó)企 云南省旅游集團(tuán)公司董事長(zhǎng) 42歲 美國(guó) 3385萬(wàn)元12 陳傳柏 國(guó)企 昆明卷煙廠廠長(zhǎng) 61歲 美國(guó) 1600萬(wàn)元13 陸海鶯 國(guó)企 云南省證券公司總經(jīng)理 49歲 美國(guó) 8000萬(wàn)元14 閉東晨 國(guó)企 云南省五礦公司分公司副經(jīng)理 27歲 不詳 3263.2萬(wàn)元15 高山 國(guó)企 中國(guó)銀行哈爾濱分行河松街支行行長(zhǎng) 43歲

32、加拿大 8.39億元16 謝炳峰麥容輝國(guó)企中國(guó)銀行南海支行丹灶辦事處信貸員 28歲 泰國(guó) 5250萬(wàn)元17 蕭洪彬 國(guó)企 上海大東江實(shí)業(yè)有限公司董事長(zhǎng) 43歲澳大利亞 騙匯7.6億美元18 汪峰政府廣東佛山南海市口岸辦公室副主任 31歲 新西蘭 3000萬(wàn)元19 陳安民 國(guó)企 陜西咸陽(yáng)無(wú)線電二廠廠長(zhǎng) 45歲 匈牙利 200萬(wàn)元 20 尹國(guó)強(qiáng) 國(guó)企 北京市九龍商貿(mào)責(zé)任公司經(jīng)理 42歲 羅馬尼亞 711萬(wàn)元中國(guó)40名外逃貪官（其中過(guò)億元的有12人，貪148億余元，人均12億多元）： 21 錢宏 國(guó)企 上?？堤﹪?guó)際有限公司董事長(zhǎng) 46歲 巴拿馬 5億元22 徐曉軒 國(guó)企 福建八閩通信機(jī)電設(shè)備有限公司

33、經(jīng)理 40歲澳大利亞 4.6億元23 黃清洲國(guó)企廣東國(guó)際投資公司香港分公司副總經(jīng)理 47歲 泰國(guó) 13億港幣24 付普照 國(guó)企 陜西西安普照實(shí)業(yè)公司總經(jīng)理 45歲緬甸詐騙4035萬(wàn)元25 余艾青 國(guó)企 北京赤艾商社經(jīng)理 34歲 俄羅斯 詐騙900萬(wàn)元26 藍(lán)甫 政府 福建省廈門市副市長(zhǎng) 59歲 澳大利亞 505.76萬(wàn)27 仰融 國(guó)企 上海華晨集團(tuán)董事長(zhǎng)金杯客車董事長(zhǎng) 46歲美國(guó)不詳28 陳滿雄 國(guó)企 廣東省中山市實(shí)業(yè)發(fā)展總公司經(jīng)理 40 歲泰國(guó) 4.2億元29 周長(zhǎng)青國(guó)企西安機(jī)電設(shè)備股份有限公司原總經(jīng)理44歲厄瓜多爾 5515萬(wàn)元30 鐘武劍 國(guó)企 海南省橡膠中心批發(fā)市場(chǎng)總裁 46歲 加拿大

34、 5億元31 王德寶國(guó)企吉林東遼生資公司駐滿洲里辦事處副主任 30歲俄羅斯125萬(wàn)元32 楊彥軍 國(guó)企 北京市房山區(qū)河北信用分社會(huì)計(jì) 32歲 蒙古 200萬(wàn)元33 鄭治新 政府 云南思茅地區(qū)孟連縣國(guó)家稅務(wù)局出納員 36歲 緬甸 67萬(wàn)元34 方勇 國(guó)企 浙江省寧波市交通銀行辦事員 25歲 加拿大 141萬(wàn)元35 李化學(xué) 國(guó)企 北京城鄉(xiāng)建設(shè)集團(tuán)副總經(jīng)理 43歲 澳大利亞 1333萬(wàn)元36 金力成 國(guó)企 浙江瑞安市建設(shè)銀行莘騰分理處副主任 33歲柬埔寨 123萬(wàn)元37 艾合買提新疆建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)行烏魯木齊支行辦事員 31歲俄羅斯 233.8萬(wàn)元38 林進(jìn)財(cái) 陳國(guó)強(qiáng) 國(guó)企 建行東莞分行金庫(kù)保管員 30歲

35、 31歲 泰國(guó) 950萬(wàn)元39 馬衛(wèi)紅 國(guó)企 云南省祥云縣醫(yī)藥公司批發(fā)部主任 38歲 緬甸 39萬(wàn)元40 劉佐卿 國(guó)企 黑龍江省石油公司原總經(jīng)理 49歲 美國(guó) 1億元 二、法的作用的分類一般作用與具體作用整體作用與局部作用預(yù)期作用和實(shí)際作用直接作用與間接作用積極作用和消極作用規(guī)范作用和社會(huì)作用規(guī)范作用，是指法基于其規(guī)范性而對(duì)人的行為產(chǎn)生的影響；社會(huì)作用，是指法作為社會(huì)關(guān)系調(diào)整器對(duì)社會(huì)所產(chǎn)生的影響。 【例1】 法的社會(huì)作用對(duì)象是下列哪個(gè)選項(xiàng)?( ) A人的行為 B人的思想 C社會(huì)關(guān)系 D人的情感 【例2】下列關(guān)于法的規(guī)范作用與社會(huì)作用的說(shuō)法中哪些是正確的?( ) A法的規(guī)范作用是從法的規(guī)范性角度

36、考查的 B一切法的社會(huì)作用都是相同的 C規(guī)范作用是社會(huì)作用的目的 D實(shí)現(xiàn)社會(huì)作用的前提是法律被頒布答案：AC答案：AD 1、指引作用 (1)指引作用，是指法(主要是法律規(guī)范)對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用； (2)指引作用的對(duì)象是每個(gè)人自己的行為（本人的行為） (3)表現(xiàn)形式：根據(jù)法律規(guī)范的行為模式(義務(wù)模式和權(quán)利模式)，分為確定的指引和有選擇的指引。 （一）法的規(guī)范作用事例 張某承租宋某一套住房，租期兩年，每半年結(jié)算一次租金，訂有書面合同，各執(zhí)一份。后因宋某要去國(guó)外繼承一筆遺產(chǎn)并定居國(guó)外，將該房賣給劉某，并辦理了交易手續(xù)，但未能及時(shí)通知張某。劉某買了此房后又在外地出差。半年之后，劉某以房主身

37、份向張某收取房租，張某拒絕將租金向劉某交納。劉某向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。法院依據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第80條（其規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力”），判劉某敗訴。 2、評(píng)價(jià)作用。 評(píng)價(jià)他人的行為。法律是評(píng)價(jià)的基本標(biāo)準(zhǔn)。 評(píng)價(jià)作用，是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。 對(duì)象：他人的行為 表現(xiàn)形式：法律作為一種判斷標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)尺度，被用來(lái)評(píng)價(jià)、判斷他人行為的法律性質(zhì)。 事例 1998年，趙某想為其77歲高齡的母親投保，但保險(xiǎn)合同規(guī)定被保險(xiǎn)人應(yīng)該是年齡在70歲以下且身體健康的人，因此，趙某就通過(guò)關(guān)系修改了他母親的戶口年齡與保險(xiǎn)公司簽訂了保險(xiǎn)合同，而

38、且分別在1998、2000年為其母親投保。2003年，趙某母親去世，保險(xiǎn)公司在進(jìn)行理賠調(diào)查時(shí)，趙某再次改了其母親入黨申請(qǐng)書上的年齡。由此，趙某獲得了保險(xiǎn)公司理賠的27萬(wàn)元。不久，保險(xiǎn)公司向公安部門舉報(bào)趙某進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，隨后由檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟，最終人民法院依據(jù)保險(xiǎn)法54條的規(guī)定（“投保人申報(bào)的被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)的，并且真實(shí)年齡不符合合同約定年齡限制的，保險(xiǎn)人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退還保險(xiǎn)費(fèi)，但自合同成立之日起逾二年的除外?！保?，認(rèn)定保險(xiǎn)合同有效，判決趙某無(wú)罪。 3、預(yù)測(cè)作用。 預(yù)測(cè)人與人之間的關(guān)系。 預(yù)測(cè)作用，是指人們根據(jù)法律可以預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行

39、為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。 對(duì)象：人們相互的行為 表現(xiàn)形式：人們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定可事先估計(jì)到當(dāng)事人雙方將如何行為及行為的法律后果。它分為兩種情況： （1）對(duì)如何行為的預(yù)測(cè) （2）對(duì)行為后果的預(yù)測(cè) 【例】法的預(yù)測(cè)作用的對(duì)象是下列哪個(gè)選項(xiàng)?( ) A本人的行為 B他人的行為 C人的相互行為 D人的思想動(dòng)機(jī) 事例 某水泥廠與某建筑公司簽訂一份水泥購(gòu)銷合同。合同約定供方向需方供應(yīng)水泥300噸，由供方分三批將水泥運(yùn)至需方指定的施工地點(diǎn)。在合同履行的過(guò)程中，前兩批貨交付良好，需方驗(yàn)收后已付清貨款。第三批貨起運(yùn)時(shí)遇到陰雨天氣，大雨、暴雨持續(xù)不斷，貨物運(yùn)輸途中遇到山洪爆發(fā)，公路被毀，致

40、使水泥無(wú)法按時(shí)送到指定地點(diǎn)。水泥廠立即將這一情況通知了建筑公司，并在一星期后又將公路部門和氣象部門的有關(guān)證明材料送給對(duì)方。公路被修復(fù)后，水泥廠將第三批水泥送到指定地點(diǎn)。建筑公司驗(yàn)收貨物后，拒付貨款，而且以水泥廠延誤送貨20天導(dǎo)致其停工損失為由，要求水泥廠承擔(dān)違約責(zé)任。水泥廠向律師咨詢，律師告知，根據(jù)我國(guó)合同法第117、118條的有關(guān)規(guī)定即“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”、“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明”。由此，律師說(shuō)，水泥廠的貨款一定能夠收回，而且至多承擔(dān)部分責(zé)任，甚至可以免除全

41、部責(zé)任。水泥廠根據(jù)律師的建議向建筑公司所在地的法院提起訴訟，該法院判決結(jié)果與律師的說(shuō)法基本一致。 4、教育作用。 教育所有的人。 通過(guò)警示和示范而達(dá)到。 法的教育作用，是指通過(guò)法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。 對(duì)象：一般人的行為 表現(xiàn)形式：（1）對(duì)違法行為實(shí)施制裁，對(duì)一般人有教育警戒作用。（2）對(duì)合法行為加以保護(hù)、贊許、獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)所有的人有示范鼓勵(lì)作用。（3）平等有效地實(shí)施法律，在更高層次上實(shí)現(xiàn)法律的教育作用。2009年2月中國(guó)輕騎董事長(zhǎng)張家?guī)X犯信用證詐騙罪、貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪、偷稅罪,被濟(jì)南市中級(jí)人民法院判無(wú)期徒刑。被告人張家?guī)X 【例】 法的下列哪個(gè)作用是通過(guò)

42、法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響的?( ) A指引作用 B評(píng)價(jià)作用 C預(yù)測(cè)作用 D教育作用 事例 2004年10月，某中學(xué)組織該校高一的學(xué)生參加了該校所在地的法院所舉行的某個(gè)刑事案件公開(kāi)宣判大會(huì)。該校高一的學(xué)生通過(guò)參加這個(gè)公開(kāi)宣判大會(huì)，具體地明確地知道了某種行為是犯罪行為，認(rèn)識(shí)到法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。答案：D5、強(qiáng)制作用。 強(qiáng)制作用，是指法可以用來(lái)制裁、約束違法犯罪行為。強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。 對(duì)象：違法犯罪者的行為。 表現(xiàn)形式：（1）通過(guò)制裁違法犯罪行為直接顯現(xiàn)出來(lái)。（2）作為一種威懾力量，起預(yù)防違法犯罪行為的作用。 法律的強(qiáng)制作用通常包括三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，強(qiáng)制社會(huì)主

43、體做出某種行為或抑制某種行為。強(qiáng)制作為與不作為的主體都是義務(wù)人。第二，強(qiáng)令對(duì)他人或社會(huì)遭受的損失予以賠償或補(bǔ)償。第三，對(duì)違法者予以制裁。 【例】法的下列哪個(gè)作用是法律其他規(guī)范作用的保證?( ) A指引作用 B強(qiáng)制作用 C預(yù)測(cè)作用 D教育作用答案：B 法的社會(huì)作用大致包括兩個(gè)方面：一是政治職能，即維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治；二是社會(huì)職能，即履行社會(huì)公共事務(wù)。法的社會(huì)作用的這兩大方面是基本一致的。 1.法的政治統(tǒng)治職能 政治作用：維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治，維護(hù)社會(huì)政治秩序 （1）法律調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的關(guān)系，鎮(zhèn)壓敵對(duì)階級(jí)的反抗； （2）法律調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部關(guān)系，促進(jìn)內(nèi)部團(tuán)結(jié)，維護(hù)自己的整體利益、普遍利益、根本利益

44、； （3）法律調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與同盟者的關(guān)系，促進(jìn)有利于統(tǒng)治階級(jí)的力量對(duì)比關(guān)系的形成和鞏固； （4）在對(duì)外關(guān)系中，法律保證國(guó)家主權(quán)的完整、國(guó)家的安全，防御外來(lái)干涉和侵略，創(chuàng)造良好的國(guó)際環(huán)境。 2008年9月溫家寶在第63屆聯(lián)大一般性辯論中發(fā)言：中國(guó)堅(jiān)決捍衛(wèi)國(guó)家主權(quán)和領(lǐng)土完整。（二）法的社會(huì)作用 2.法的社會(huì)公共職能 社會(huì)公共事務(wù)功能：執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù) （1）維護(hù)人類社會(huì)基本生活條件。 （2）維護(hù)生產(chǎn)和交換的秩序。 （3）組織社會(huì)化大生產(chǎn)。 （4）確定使用設(shè)備、執(zhí)行工藝的技術(shù)規(guī)程，以及產(chǎn)品、勞務(wù)、質(zhì)量要求的標(biāo)準(zhǔn)，以保障生產(chǎn)安全，防止事故，保護(hù)消費(fèi)者的利益。 （5）推進(jìn)教育、科學(xué)、文化的發(fā)展。 （6）

45、推進(jìn)社會(huì)的民主化、平等化，促進(jìn)社會(huì)民主法律化、規(guī)范化，真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主。 （7）保障和推進(jìn)對(duì)外開(kāi)放、對(duì)外交流，促進(jìn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和文化交流，促進(jìn)和維護(hù)世界和平、世界發(fā)展和進(jìn)步。 中國(guó)赴索馬里護(hù)航軍艦作戰(zhàn)能力僅次于美軍：2009年1月8日，中國(guó)海軍3艘護(hù)航軍艦已經(jīng)開(kāi)始執(zhí)行護(hù)航任務(wù)。三、法的局限性 第一，法只是許多社會(huì)調(diào)整方法的一種 鄉(xiāng)規(guī) 道路通衢，不得染占；修橋補(bǔ)路，當(dāng)集眾資；疏河筑埠，公益維系；鄉(xiāng)村社戲，各戶籌資；偷盜斗惡，共同誅之；孤鰥寡弱，大家助濟(jì)；貧賤勿欺，豐歉相攜；護(hù)林護(hù)山，立明標(biāo)記；維護(hù)尊長(zhǎng)聲望，不敗壞地頭名譽(yù)。 民約 鄰里相處，遠(yuǎn)親難比；砌屋要留路，間墻要留溝；屋檐有滴水，高往低

46、處流；左為大手邊，右為小手邊；兄弟若分居，按序兄為先；宴飲若坐席，分尊又分卑；你有我無(wú)，當(dāng)借當(dāng)還；一方有難，八方相助，不論遠(yuǎn)近，義當(dāng)不辭；兩船相遇，大船讓小，順風(fēng)讓逆風(fēng)，櫓前讓櫓后；落嶺讓上坡，輕挑讓重?fù)?dān)等。 近年，鄉(xiāng)村、居委或群眾自行制定村民公約、護(hù)林公約、禁賭公約、婚喪事省儉等公約，經(jīng)有關(guān)部門倡行，已很普遍。如規(guī)定出葬不繞行大街，不當(dāng)街放炮仗，不過(guò)多擺宴。 通道侗族自治縣隴城鎮(zhèn)的梓壇片有七個(gè)行政村，占全鎮(zhèn)人口的60。他們根據(jù)自身特點(diǎn)，把鄉(xiāng)規(guī)民約和社會(huì)治安綜合治理結(jié)合起來(lái)，制定了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、公共設(shè)施保護(hù)、從儉操辦紅白喜事等11條綜合治理公約，約束村民的行為規(guī)范，收到了良好的社會(huì)效益。

47、近年來(lái)，這幾個(gè)村沒(méi)有發(fā)生一起刑事案件和治安案件。農(nóng)家女告倒鄉(xiāng)規(guī)民約2009年2月18日，邵武法院作出一審判決，判定邵武市城郊鎮(zhèn)蓮塘村廖家排組應(yīng)當(dāng)按同組村民2000年以后出生的新增人口的同樣待遇分給林心悅承包土地0.5畝。至此，“出嫁女不分田”的鄉(xiāng)規(guī)民約在法律面前敗北，農(nóng)家弱女子運(yùn)用法律武器維護(hù)了自己的正當(dāng)權(quán)益。2000年9月，廖家排村民小組的洪秀平生了一女兒林心悅。洪秀平系出嫁女，但戶籍未遷出該村民小組，出嫁后攜女兒林心悅繼續(xù)居住生活在廖家排。 今年1月6日，廖家排村民小組以鄉(xiāng)規(guī)民約為據(jù)作出決定，將小組預(yù)留部分機(jī)動(dòng)田分配給小組內(nèi)2000年以后出生的村民子女，但出嫁女所生子女排除在外不予分田。因

48、此，林心悅未分到按村民小組人口均分的機(jī)動(dòng)田0.5畝。2月27日，洪秀平以女兒林心悅名義向邵武市人民法院提起農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)分配用地訴訟，廖家排村民小組成了被告。 法院經(jīng)公開(kāi)審理，對(duì)原告林心悅主張的事實(shí)予以確認(rèn)。法院根據(jù)村民組織法的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)為廖家排村民小組侵犯了原告的合法權(quán)利，原告是該村村民，是集體經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)的共有人，應(yīng)該享有同組村民同樣的待遇分得土地。法院依據(jù)憲法和中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法等有關(guān)條款的規(guī)定，認(rèn)為廖家排小組作出的出嫁女所生的子女不予分田的決定，剝奪了婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，違反法律規(guī)定，是無(wú)效的民事行為。法院一審判定，洪秀平是廖家排小組村民，其子女應(yīng)當(dāng)享有同組村民

49、同樣的待遇，不能因?yàn)槭腔榧夼淖优艿狡缫暋Ｒ虼?，林心悅要求享有同組村民同樣待遇分得0.5畝土地的請(qǐng)求，合理、合法，予以支持。 第二，法律并不能有效地干預(yù)或解決所有的社會(huì)問(wèn)題，法律規(guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的。 長(zhǎng)春歐亞商都售貨員在向顧客展示帶密碼鎖的日記本。針對(duì)目前侵犯青少年個(gè)人隱私的事件的增多，作為承載情感隱私的日記本也越來(lái)越受到年青人的關(guān)注。在長(zhǎng)春市歐亞商都文化商場(chǎng)里，一種具有密碼功能的日記本得到了青少年朋友的喜愛(ài)。該日記本可以通過(guò)自設(shè)密碼為自己的日記本“上鎖”，有力的保護(hù)了個(gè)人隱私。第三，法律具有保守性、僵化性和限制性第四，法的運(yùn)作成本巨大：立法成本；行政執(zhí)法成本；訴訟成本

50、（公共成本、私人成本）。 第五，法律作用的充分發(fā)揮依賴一系列社會(huì)條件：良好的政治法律體制；良好的法律和法律體系；高素質(zhì)的法律職業(yè)群體；良好的法律文化氛圍；良好的物質(zhì)條件。第六，法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要?jiǎng)?chuàng)造或改變社會(huì)。 徒善不足以為政，徒法不足以自行。 孟子 【例】學(xué)者們認(rèn)為，法律不是萬(wàn)能的，其作用是有限的，其理由在于：( ) A法律調(diào)整外在行為，不干預(yù)人的思想觀念 B法律重視程序，不講效率 C法律強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性，避免靈活性 D法律反映客觀規(guī)律，不體現(xiàn)人的意志答案：AC規(guī)范作用對(duì)象含義舉例指引作用本人引導(dǎo)自己正確行為。股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。 評(píng)價(jià)作用他人評(píng)價(jià)他人行

51、為的法律意義 。借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，依法追究刑事責(zé)任。（收養(yǎng)法31條）。 預(yù)測(cè)作用當(dāng)事人預(yù)期他人行為，開(kāi)展自己行為 。買方簽訂合同后，積極準(zhǔn)備貨款。 強(qiáng)制作用違法者進(jìn)行懲罰制裁。張三因盜竊被判有期徒刑三年。 教育作用公眾教育人們遵守和服從法律 李四知道朋友通過(guò)訴訟追回貨款也下決心采取訴訟追款。 討論：以中華人民共和國(guó)游行示威法為例理解法的功能與作用第一條為了保障公民依法行使集會(huì)、游行、示威的權(quán)利，維護(hù)社會(huì)安定和公共秩序，根據(jù)憲法，制定本法。 第七條舉行集會(huì)、游行、示威，必須依照本法規(guī)定向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)并獲得許可。第八條舉行集會(huì)、游行、示威，必須有負(fù)責(zé)人。依照本法規(guī)定需要申請(qǐng)的集會(huì)、游行、示

52、威，其負(fù)責(zé)人必須在舉行日期的五日前向主管機(jī)關(guān)遞交書面申請(qǐng)。申請(qǐng)書中應(yīng)當(dāng)載明集會(huì)、游行、示威的目的、方式、標(biāo)語(yǔ)、口號(hào)、人數(shù)、車輛數(shù)、使用音響設(shè)備的種類與數(shù)量、起止時(shí)間、地點(diǎn)（包括集合地和解散地）、路線和負(fù)責(zé)人的姓名、職業(yè)、住址。 目錄 CONTENTS1：法的淵源2：法的分類3：法的效力第五章法的淵源、分類和效力一、法的淵源的概念 法的淵源指法的源泉、來(lái)源、源頭。 在實(shí)質(zhì)意義上，法的淵源指法的內(nèi)容的來(lái)源，是指法的產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質(zhì)生活條件。 形式意義上的法的淵源,即法的淵源（法的形式），是指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是法的效力淵源，指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同

53、法的效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式。第一節(jié)：法的淵源 正式的法的淵源與非正式的法的淵源 根據(jù)是否表現(xiàn)為國(guó)家制定的法律文件中的明確條文形式而進(jìn)行分類： 法的正式淵源(直接淵源、法定淵源)是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，是指具有明文規(guī)定的法律效力并且能夠直接作為法官審理案件根據(jù)的法的淵源。 法的非正式淵源（間接淵源）則指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，它是指不具有明文規(guī)定的法律效力，卻具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件的依據(jù)的法的淵源。 1、成文法歷來(lái)就是中國(guó)主要法的淵源： (1)憲法全國(guó)人大 (2)法律:基

54、本法律全國(guó)人大，基本法律以外的其他法律全國(guó)人大常委會(huì) (3)行政法規(guī)國(guó)務(wù)院 (4)地方性法規(guī)省級(jí)區(qū)劃及其人民政府所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì) 民族自治法規(guī)（自治條例、單行條例）民族自治地方的人大 經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件（法規(guī)、規(guī)章）人大、政府 (5)特別行政區(qū)的法律全國(guó)人大、本地立法機(jī)關(guān) (6)規(guī)章國(guó)務(wù)院各組成部門及直屬機(jī)構(gòu)、省級(jí)區(qū)劃及其人民政府所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府 (7)國(guó)際條約、國(guó)際慣例“條約必須遵守”的國(guó)際慣例國(guó)際慣例是國(guó)際條約的補(bǔ)充二、法的淵源的類別 案例：廣州市公安局交通警察支隊(duì)車管所因車主譚馳的汽車曾有過(guò)交通違章記錄，不予核發(fā)車輛檢驗(yàn)合格

55、標(biāo)志的行為被車主認(rèn)為沒(méi)有法律依據(jù)告上廣州市天河區(qū)人民法院后，該法院近日對(duì)此案做出一審判決：車管所拒發(fā)車輛檢驗(yàn)合格標(biāo)志行為違法。車主譚馳于去年5月31日攜帶其小型客車的行使證、汽車安全檢測(cè)報(bào)告和第三者責(zé)任保險(xiǎn)單正本到上述車管所屬下的東山分所申請(qǐng)汽車檢驗(yàn)合格標(biāo)志，但車管所發(fā)現(xiàn)該車有4次違章尚未處理，于是拒絕辦理，并給他一份退辦通知書，要求他把違章處理完畢，再回來(lái)辦理核發(fā)檢驗(yàn)合格標(biāo)志業(yè)務(wù)。譚馳認(rèn)為，車管所退辦的具體行政行為沒(méi)有法律依據(jù)，直接損害了他的合法權(quán)益。根據(jù)道路交通安全法規(guī)定：“對(duì)提供機(jī)動(dòng)車行駛證和機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)單，機(jī)動(dòng)車安全技術(shù)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以檢驗(yàn)，任何單位不得附加其他條件。對(duì)符合

56、機(jī)動(dòng)車國(guó)家安全技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)發(fā)給檢驗(yàn)合格標(biāo)志?！彼J(rèn)為，車管所因原告的汽車有違章記錄沒(méi)有處理，進(jìn)而拒絕發(fā)給檢驗(yàn)標(biāo)志是違反法律規(guī)定的。車管所在法庭上辯稱，不予核發(fā)檢驗(yàn)標(biāo)志的行為是該所依法行政的具體表現(xiàn)。公安部72號(hào)令機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定規(guī)定“機(jī)動(dòng)車涉及道路交通安全違法行為和交通事故未處理完畢的，不予核發(fā)檢驗(yàn)合格標(biāo)志”，譚馳有交通安全違法行為未經(jīng)處理，故該車無(wú)法核發(fā)機(jī)動(dòng)車檢驗(yàn)合格標(biāo)志。天河區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定與道路交通安全法規(guī)定相抵觸，依照立法法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用效力高的道路交通安全法的規(guī)定，車管所以原告尚有違章沒(méi)有處理為由，不同意發(fā)給原告的機(jī)動(dòng)車檢驗(yàn)合格標(biāo)志，屬適用法律錯(cuò)

57、誤。原告的交通違章行為屬另一法律關(guān)系，可由相關(guān)交通警察大隊(duì)依法處理。法院遂責(zé)令車管所對(duì)原告申請(qǐng)小車檢驗(yàn)合格標(biāo)志的行為重新審核并作出具體行政行為。 思考：在該案中，涉及了那些種類的法律淵源？ 2、當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源 （1）非正式淵源，是指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說(shuō)服力并能夠構(gòu)成法律人的決定的大前提的準(zhǔn)則來(lái)源的那些資料。 （2）適用任意性 法的非正式淵源，并不具有明文規(guī)定的法律效力。 法律人適用非正式淵源解決法律問(wèn)題，只能在正式淵源不能為所需要解決的法律問(wèn)題提供明確答案的情形下進(jìn)行。這些情形包括：A.空白 B.缺陷 C.模糊 【例】 關(guān)于非正式法源，下列哪些選項(xiàng)是正確的?( )(2

58、008年延期區(qū)卷一52題) A它具有一定的說(shuō)服力 B它可以彌補(bǔ)正式法源的漏洞 C 它沒(méi)有正式的法律效力，司法機(jī)關(guān)不能以它作為裁判案件的理由 D它具有法律意義答案：ABD （3）范圍 正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國(guó)法等，都可以作為法的非正式淵源。但是，不同國(guó)家、地區(qū)的非正式淵源是不同的。 在當(dāng)代中國(guó)，法的非正式淵源主要包括習(xí)慣、判例和政策。 道德規(guī)范、宗教規(guī)范 。 分析：假設(shè)某家族存在如下習(xí)慣“未按時(shí)參加家族祭祀祖先的活動(dòng)者，視為藐視祖先，因而剝奪其繼承權(quán)”，假設(shè)家族成員甲因?yàn)槲茨馨磿r(shí)參加當(dāng)年的祭祀活動(dòng)而被剝奪了遺產(chǎn)繼承權(quán)。后

59、甲訴至法院。他所持的理由有兩點(diǎn)：其一，甲本身既缺乏勞動(dòng)收入，又缺乏生活來(lái)源；其二，中華人民共和國(guó)繼承法第13條第2款規(guī)定：“對(duì)生活有特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以照顧?！?問(wèn)題：如果你是一個(gè)法官，對(duì)于這個(gè)案件如何處理？為什么？ 【案例】錢定安遺產(chǎn)繼承糾紛案 錢定安原是上海清涼寺的和尚，解放后還俗、結(jié)婚，以設(shè)攤賣香煙為生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，錢定安再次在上海玉佛寺出家當(dāng)和尚。1984年9月26日，因腦溢血死亡。其喪事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄錢文貴亦死亡。錢文貴之子錢伯春持上海市黃浦區(qū)公證處出具的繼承權(quán)公證文書從銀行提取了錢定安的遺產(chǎn)

60、1500元存款。此后，錢伯春又去玉佛寺要求繼承錢定安的其他遺產(chǎn)存款2700元、國(guó)庫(kù)券100元，被玉佛寺拒絕。錢伯春因此向法院起訴，要求繼承錢定安的上述遺產(chǎn)。玉佛寺則認(rèn)為根據(jù)佛教傳統(tǒng)教規(guī)：“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龍?zhí)臁保蜕袕某黾议_(kāi)始，生養(yǎng)死葬，皆由寺廟負(fù)責(zé)，與俗家無(wú)關(guān)，死后一切財(cái)物，統(tǒng)統(tǒng)歸寺廟所有，俗家親屬無(wú)權(quán)干預(yù)。錢定安生前的一切生活費(fèi)用由玉佛寺承擔(dān)，死后由玉佛寺按照宗教儀式為他舉行葬禮，他死后的遺物應(yīng)歸玉佛寺所有，錢伯春無(wú)權(quán)繼承。 【例】 下列關(guān)于法的淵源的說(shuō)法，哪項(xiàng)是不正確的?( ) A影響正式的法的淵源的效力的因素主要有制定機(jī)關(guān)、適用范圍和制定時(shí)間 B一項(xiàng)正式的法的淵源可