淺議外資銀行的市場準入

1、22/22前言：依照外資金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)治理方法，我國外資金融機構(gòu)包括：總行在中國境內(nèi)的外國資本的銀行（即狹義的外資銀行廣義的外資銀行則還包括外國銀行在中國境內(nèi)的分行，外國的金融機構(gòu)同中國的金融機構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行），外國的金融機構(gòu)同中國的公司、企業(yè)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行，總公司在中國境內(nèi)的外國資本的財務(wù)公司、貨幣經(jīng)紀公司、信用卡公司，外國的金融機構(gòu)同中國的公司、企業(yè)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的財務(wù)公司、貨幣經(jīng)紀公司、信用卡公司以及其他經(jīng)中國人民銀行批準成立的外資金融機構(gòu)。參見廣義的外資銀行則還包括外國銀行在中國境內(nèi)的分行，外國的金融機構(gòu)同中國的金融機構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行參見外資金

2、融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)治理方法第二條從1979年日本長期信用銀行來華設(shè)立第一家代表處至今，我國金融業(yè)對外開放已超過25年。“目前，絕大多數(shù)外資銀行的業(yè)務(wù)范圍僅限于外匯存放款、票據(jù)貼現(xiàn)、匯款、擔保、進出口結(jié)算以及經(jīng)批準的外匯投資等業(yè)務(wù)；服務(wù)對象僅限于外國人、三資企業(yè)和國有企業(yè)的外匯貸款部分。但在上海、深圳已有33家外資銀行經(jīng)中國人民銀行批準能夠開辦人民幣業(yè)務(wù)。外資銀行的業(yè)務(wù)進展相當迅速。截至2000年底，在華外資銀行的資產(chǎn)總額為346億美元，貸款總額為187億美元，存款余額為65億美元，折人民幣分不約占我國銀行業(yè)總資產(chǎn)的1.5%，貸款的1.4%，存款的0.36%。外資銀行的人民幣業(yè)務(wù)也有較大的增長，

3、人民幣貸款余額為261億元，存款余額為76億元?！?/jinrongyexiangguan/yinhangyexiangguan/shangyeyinhang/waiziyinhang.asp /jinrongyexiangguan/yinhangyexiangguan/shangyeyinhang/waiziyinhang.asp自2001年加入WTO，我國逐漸與世界接軌，加入世界貿(mào)易組織的一系列承諾在時刻的推移下一一兌現(xiàn)，市場準入問題是世界貿(mào)易組織法律體制最為關(guān)注的問題之一，尤其是在金融服務(wù)領(lǐng)域，有關(guān)外國金融機構(gòu)準入制度是金融服務(wù)協(xié)議的差不多內(nèi)容，WTO條款給予每個參加國金融開放的過渡期約

4、為510年，這一過渡期已近過半，外資金融機構(gòu)以強大的競爭實力進軍中國市場，借鑒國外對外資銀行進入的制度經(jīng)驗健全我國的外資銀行市場準入制度已成為當務(wù)之急，本文針對中國作出的相關(guān)承諾分析我國外資銀行市場準入存在法制存在的問題并提出完善對策。一、WTO規(guī)則對金融業(yè)市場準入的要求市場準入制度即市場的進入和退出制度。金融市場準入制度確實是一個國家或地區(qū)是否同意，在何種條件下同意他國或地區(qū)的金融要素進入本國或地區(qū)的金融市場，以及該金融要素通過何種渠道進入本國或地區(qū)的金融市場和進入到何種程度的規(guī)則系統(tǒng)。它表明本國或地區(qū)的金融市場對外開放的程度，從不同角度有不同的含義：對貿(mào)易政策而言，金融市場準入制度意味著金

5、融監(jiān)管；對經(jīng)濟利益而言，金融市場準入制度意味著金融服務(wù)壁壘；對權(quán)利義務(wù)而言，意味著一種準入機會和一種具體承諾。高桂林、程慶水、李建奇：外資銀行市場準入的立法建議，載地質(zhì)技術(shù)經(jīng)濟治理，2002.8，第4期，第49頁.高桂林、程慶水、李建奇：外資銀行市場準入的立法建議，載地質(zhì)技術(shù)經(jīng)濟治理，2002.8，第4期，第49頁.在烏拉圭回合中達成的服務(wù)貿(mào)易協(xié)議中所涉及金融業(yè)的規(guī)定要緊集中在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定。其對“金融服務(wù)”所下的定義是：由協(xié)議參加方服務(wù)提供者提供的任何金融性服務(wù)。要緊包括：保險及與保險有關(guān)的服務(wù)；金融和其他的金融服務(wù)（但參加方的政府、中央銀行或貨幣發(fā)行機構(gòu)，或由政府擁有

6、、操縱的要緊執(zhí)行政府職能或為政府意圖而活動的機構(gòu)則被排除在金融服務(wù)提供者之外）。協(xié)議規(guī)定參加方應(yīng)承擔的差不多義務(wù)概括的講是一種市場準入原則，具體有：1.國民待遇原則。在市場開放方面，“每一成員應(yīng)在其有關(guān)金融服務(wù)的減讓表中列出現(xiàn)有的壟斷權(quán)，并應(yīng)努力消除這些壟斷權(quán)或縮小其范圍?！?世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多變貿(mào)易談判結(jié)果 法律文本The Legal Texts The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations，法律出版社，2000年版，第418頁確保在其境內(nèi)建立的外國金融服務(wù)供應(yīng)商在購買或獵取本國公共機構(gòu)的金融服務(wù)

7、上與本國服務(wù)享有同等待遇。2.透明度原則。必須把阻礙服務(wù)貿(mào)易措施的有關(guān)法律、法則、行政命令及所有的其他決定、規(guī)則及適應(yīng)做法，最遲在它們生效之前予以公布。3.最惠國待遇原則。每一參加方給予任何其他參加方的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇,應(yīng)立即無條件地以不低于如此的待遇給予其他任何簽約的服務(wù)供應(yīng)者。4.市場準入原則。締約方應(yīng)確保在其境內(nèi)建立機構(gòu)的外國金融服務(wù)提供者, 世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多變貿(mào)易談判結(jié)果 法律文本The Legal Texts The Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations，法律出版社，2000年版，

8、第418頁中國工商銀行山東省分行課題組，加入WTO與我國商業(yè)銀行法律體系的建設(shè)，載金融論壇，2002.8，第25頁.二、我國外資銀行市場準入法律制度的局限性我國對商業(yè)銀行實施法制化治理的依據(jù)包括三個層次：第一層次是法律，要緊有中國人民銀行法、商業(yè)銀行法等；第二層次是行政法規(guī)，要緊有現(xiàn)金治理暫行條例、儲蓄治理條例、外匯治理條例、外資金融機構(gòu)治理條例、國有重點金融機構(gòu)監(jiān)事會暫行條例、金融違法行為處罰方法等；第三層次是行政規(guī)章，要緊有貸款通則、商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定、網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)治理暫行方法、商業(yè)銀行信息披露暫行方法等，另外，作為商業(yè)銀行實施法制化治理的依據(jù)的補充，最高人民法院公布了有關(guān)司法解釋。

9、程信和、楊春林：論對商業(yè)銀行的法制化治理，程信和、楊春林：論對商業(yè)銀行的法制化治理，載經(jīng)濟法前沿問題研究，中國檢查出版社，2004年版，第285頁.2002年2月1日外資金融機構(gòu)治理條例的實施，標志著外資銀行市場準入制度開始逐漸走向規(guī)范化、透明化、國際化。在條例實施后不久，中國人民銀行于2002年6月27日頒布了外資金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)治理方法取代過去的外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)治理方法，該方法于7月18日起實施。盡管如此，我國的市場準入制度仍處于剛剛確立時期，制度上的疏漏和欠缺專門多，下面筆者就做詳細的分析：（一）實體法律的缺陷1.體制上的不足未達到相應(yīng)的法制高度，重復(fù)立法，彼此不協(xié)調(diào)現(xiàn)象嚴峻

10、。其一，我國外資銀行市場準入制度并沒有在我國中國人民銀行法、商業(yè)銀行法中得到體現(xiàn)，而是由國務(wù)院通過并公布的外資金融機構(gòu)治理條例以及中國人民銀行頒布的外資金融機構(gòu)治理條例實施細則來規(guī)定。依據(jù)2003年修改后的商業(yè)銀行法第九十二條的規(guī)定：“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”因為條例關(guān)于外資銀行市場準入的規(guī)定特不詳盡，而商業(yè)銀行法的相關(guān)規(guī)定則甚為簡單，這種法制框架專門顯然將外資銀行有關(guān)規(guī)則排除在權(quán)威性的立法文件之外，不利于真正落實世貿(mào)組織的國民待遇原則。分離性的、不同等級的法制架構(gòu)，容易造成對外資銀行事實上的卑視性待遇或超國民待遇，

11、特不是以行政法規(guī)和規(guī)章為主體的法律機制，更容易受到行政利益目標的局限，尤其現(xiàn)時期我國國有銀行仍然直接或間接地受到諸多監(jiān)管當局的特不監(jiān)管或愛護，由行政監(jiān)管機構(gòu)充任要緊的法制創(chuàng)制主體有明顯的局限。參見吳志攀 著：金融發(fā)概論第59頁第三章，第二節(jié)參見吳志攀 著：金融發(fā)概論第59頁第三章，第二節(jié)“外資金融機構(gòu)治理法規(guī)”，北京大學(xué)出版社2000年版.其二，現(xiàn)有的銀行市場準入體制明顯被區(qū)分為外資銀行與中資銀行市場準入制度兩塊。銀行法制還從一些具體業(yè)務(wù)的準入上區(qū)不對待中資銀行和外資銀行，此種傾向還有加強的趨勢。如最近出臺的商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)治理暫行規(guī)定中納入的比較系統(tǒng)的中間業(yè)務(wù)市場準入規(guī)則，確實是針對具有中國

12、法人資格的國內(nèi)商業(yè)銀行參見商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定參見商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定第二條“本暫行規(guī)定所稱的商業(yè)銀行是指依照中華人民共和國商業(yè)銀行法設(shè)立的汲取公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的銀行機構(gòu)?！?.外資金融機構(gòu)治理條例（簡稱條例）調(diào)整對象范圍的不全面。條例將外資金融機構(gòu)區(qū)分為銀行類和財務(wù)公司類，有一定的不足。財務(wù)公司的名稱比較狹隘，不能將其他從事部分銀行業(yè)務(wù)的金融服務(wù)公司列舉進來。事實上，2001年12月9日出臺的中國人民銀行關(guān)于外資金融機構(gòu)市場準入有關(guān)問題的公告規(guī)定了自2001年12月11日起，外資非銀行金融機構(gòu)能夠按照中國人民銀行立即公布的有關(guān)治理方法的規(guī)定，申請設(shè)立獨資或合資汽車金

13、融服務(wù)公司，辦理汽車消費信貸業(yè)務(wù)。那么合資汽車金融服務(wù)公司的準入問題，又需要另外擬定新的監(jiān)管規(guī)章。參見李金澤：我國外資銀行市場準入制度存在的問題與對策，載參見李金澤：我國外資銀行市場準入制度存在的問題與對策，載中國經(jīng)濟金融觀看，2002年第9期，第43頁.此外，依照條例第二條的規(guī)定，“外資金融機構(gòu)是指依照中國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準在中國境內(nèi)設(shè)立和營業(yè)的下列金融機構(gòu)：（1）總行在中國境內(nèi)的外國資本的銀行（簡稱獨資銀行）；（2）外國銀行在中國境內(nèi)的分行（簡稱外國銀行分行）；（3）外國的金融機構(gòu)同中國的公司、企業(yè)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行（簡稱合資銀行）；（4）總公司在中國境內(nèi)的外國資本的財務(wù)公

14、司（簡稱獨資財務(wù)公司）；（5）外國的金融機構(gòu)同中國的公司、企業(yè)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的財務(wù)公司（簡稱合資財務(wù)公司）?！蓖赓Y金融機構(gòu)治理條例，經(jīng)濟法教學(xué)法規(guī)，中國法制出版社2004年版.可見我國外資金融機構(gòu)有五種形式，即獨資銀行、外國銀行分行、合資銀行、獨資財務(wù)公司和合資財務(wù)公司。外資金融機構(gòu)治理條例，經(jīng)濟法教學(xué)法規(guī)，中國法制出版社2004年版.有觀點即認為條例將外資銀行代表機構(gòu)排除在調(diào)整范圍之外。參見李金澤：我國外資銀行市場準入制度存在的問題與對策，載中國經(jīng)濟金融觀看，2002年第9期，第43頁.其依據(jù)是：“條例第五十一條也指出：對外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)的治理方法，由中國人民銀行另行指定。實踐中

15、是通過外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)治理方法（以下簡稱方法）來規(guī)定的2002年修改為外資金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)治理方法，管轄對象范圍進一步擴大，本方法所稱“外資金融機構(gòu)”的概念比條例中的“外資金融機構(gòu)”的涵義要廣泛.參見李金澤：我國外資銀行市場準入制度存在的問題與對策，載中國經(jīng)濟金融觀看，2002年第9期，第43頁.2002年修改為外資金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)治理方法，管轄對象范圍進一步擴大，本方法所稱“外資金融機構(gòu)”的概念比條例中的“外資金融機構(gòu)”的涵義要廣泛.3.業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定上有欠缺。首先，列舉可從事業(yè)務(wù)的規(guī)則上存在不足。條例第三章有關(guān)業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定，差不多上在列舉具體業(yè)務(wù)種類后，規(guī)定可進行“中國人

16、民銀行批準的其他業(yè)務(wù)”。這種規(guī)則，可能導(dǎo)致如下理解：外資金融機構(gòu)，除能夠進行列舉的全部或部分業(yè)務(wù)外，其余所有業(yè)務(wù)都應(yīng)該通過中國人民銀行的批準。從國內(nèi)銀行法制的實踐來看，并非如此，不管是國內(nèi)商業(yè)銀行依舊外資銀行都并沒有將列舉以外的所有業(yè)務(wù)向中國人民銀行報批，人民銀行也沒有因商業(yè)銀行從事列舉范圍以外的業(yè)務(wù)而處罰它們。事實上，中國人民銀行頒布的其他規(guī)章也沒有要求所有銀行業(yè)務(wù)都一定通過人民銀行的批準。其次，關(guān)于外資銀行的禁止性業(yè)務(wù)缺乏規(guī)定。各國銀行法都特不重視通過一些禁止性規(guī)則的設(shè)立，來實現(xiàn)對外資銀行在準入上的限制，同時確保國民待遇的真正落實，不至于發(fā)生超國民待遇現(xiàn)象。條例則沒有重視禁止性機制，甚至對

17、從事非銀行業(yè)務(wù)的明確禁止也極為有限，僅規(guī)定了限制股票買賣業(yè)務(wù)。目前，我國是實行銀行、證券、保險三分離的國家，假如不通過法律來明確限制非銀行業(yè)務(wù)，則容易導(dǎo)致中外資銀行待遇上的不平等或引發(fā)不必要的糾紛。4.調(diào)整內(nèi)容上不全面。突出了對外資銀行新設(shè)機構(gòu)準入的規(guī)定，疏忽了外資銀行通過收購股份進入我國銀行市場的問題。條例及事實上施細則所涉及的合資銀行或者獨資銀行有關(guān)準入規(guī)則，差不多上從新設(shè)立角度考慮的，對外資銀行通過收購差不多取得市場準入資格的中資銀行部分或全部股份的問題沒有任何規(guī)定。近來，中資商業(yè)銀行引進外資進展的趨勢表明，前述問題將成為外資銀行進入我國銀行市場的一個重要問題。這種方式不能等同于新設(shè)合資

18、銀行的準入，因為，一，兩者進入市場的通道有實質(zhì)性區(qū)不。通過新設(shè)機構(gòu)的進入方式需要全面的預(yù)備銀行進入市場的各種條件和設(shè)施，收購股份方式的途徑則不需要如此。二，外資金融機構(gòu)股權(quán)比例要求不一樣。在收購股份的情形下，多數(shù)國家的法律都傾向于設(shè)置最高比例門檻，不需要按照合資銀行成立的要求來對待。三，直接借助股權(quán)進入，在準入的程序上減少了監(jiān)管當局對外資銀行新設(shè)進入中的復(fù)雜審查批準環(huán)節(jié)，因此監(jiān)管當局必須考慮如何從其他準入機制上強化對外資銀行準入問題的監(jiān)管。5.兜底條款的不足。商業(yè)銀行法在業(yè)務(wù)范圍上的規(guī)定，第三條在列舉了13種業(yè)務(wù)后，還進一步規(guī)定“經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督治理機構(gòu)批準的其他業(yè)務(wù)?！薄敖?jīng)營范圍由商業(yè)銀行

19、章程規(guī)定，報國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督治理機構(gòu)批準。”“商業(yè)銀行以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔民事責任。”在銀行業(yè)務(wù)創(chuàng)新日益突出的今天，這種不分輕重“一刀切”式的批準機制勢必阻礙創(chuàng)新的積極性，也制約中國商業(yè)銀行的國際競爭能力。（二）程序上存在諸多漏洞1.初步申請與正式申請結(jié)合的機制有一定的缺陷，且不符合效率原則。盡管初步申請和正式申請結(jié)合，尤其是初步申請后的籌建時期的構(gòu)建，有助于監(jiān)管機構(gòu)客觀地推斷申請人及擬設(shè)機構(gòu)是否真具備從業(yè)的法定條件，然而這種機制的某些具體規(guī)則仍然存在如下問題：一是初步審查和正式審查的時限太長，最多可長達20個月，將大大阻礙投資者的積極性。其中還可能因中國人民銀行要求申請人補充有關(guān)申請資料

20、而進一步延長時刻，因為初步審查和正式申請審查都確信了人民銀行的審查時限是“自收到完整的申請文件之日起”開始計算。二是籌建時期的局限性問題。從條例實施細則所規(guī)定的籌建時期工作來看，建立內(nèi)部操縱制度、配備符合業(yè)務(wù)進展需要的適當數(shù)量的業(yè)務(wù)人員是設(shè)立機構(gòu)的前提條件，這些條件應(yīng)該在初步申請設(shè)立時就預(yù)備?！坝≈茢M對外使用的重要業(yè)務(wù)憑證和單據(jù)”，則完全沒有必要列入準入的門檻之一；“配備經(jīng)有關(guān)部門認可的安全防范設(shè)施”是從事業(yè)務(wù)活動的重要基礎(chǔ)，能夠作為準入的門檻，這只能是從準入的角度來設(shè)計確?；A(chǔ)性安全設(shè)施的預(yù)備，真正的安全性則有賴于進入后的監(jiān)管；“由中國人民銀行認可的會計師事務(wù)所對其內(nèi)部操縱系統(tǒng)、會計系統(tǒng)、計

21、算機系統(tǒng)等進行開業(yè)前審計”沒有必要作為進入市場單列的一項條件，因為這些在申請時可由監(jiān)管當局聘請相關(guān)機構(gòu)進行直接審查和評估。三是中國人民銀行總行批準后由當?shù)刂袊嗣胥y行分支機構(gòu)驗收程序的設(shè)置，反映出籌建時期的不必要性。依照條例的實施細則第二十六條的規(guī)定，獲準設(shè)立外資金融機構(gòu)的申請人，應(yīng)在領(lǐng)取中國人民銀行總行批準設(shè)立外資金融機構(gòu)文件后，向所在地中國人民銀行分支機構(gòu)提交開業(yè)驗收申請；申請書由擬設(shè)外資法人機構(gòu)的董事長或行長（首席執(zhí)行官、總經(jīng)理）或外國銀行分行的行長或總經(jīng)理簽署；經(jīng)所在地中國人民銀行分支機構(gòu)驗收合格后，申請人持驗收合格意見書到中國人民銀行總行領(lǐng)取經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證；驗收不合格的，外資金融

22、機構(gòu)能夠在接到驗收通知十日后向驗收機構(gòu)申請復(fù)驗。這種制度構(gòu)建實際上完全能夠替代籌建及其后的正式申請制度。這表明，即使中國人民銀行總行發(fā)出了批準從業(yè)的許可，然而仍然面臨驗收時期的無法通過，許可也可能被撤銷。參見彭靜、蔣煒：完善我國外資銀行市場準入監(jiān)管立法，參見彭靜、蔣煒：完善我國外資銀行市場準入監(jiān)管立法，載探究與爭鳴，2004.9，第126頁.2.申請人對審批機關(guān)的監(jiān)督機制缺失。在初步申請或者正式申請被中國人民銀行當?shù)刂芯芙^的情況下，條例及事實上施細則條例及事實上施細則規(guī)定：當?shù)刂袘?yīng)逐級向中國人民總行報告申請人未達到條例第六條、第七條、第八條和本細則第十四條、第十五條要求的資格條件（審慎性條

23、件除外）；關(guān)于不受理的情形，所在地中國人民銀行分支機構(gòu)應(yīng)當作出不受理的決定，并書面通知申請人不受理的理由，同時將不受理的通知逐級上報至中國人民銀行總行；關(guān)因此否同意延期籌建，所在地中國人民銀行分支機構(gòu)在接到籌建延期申請資料之日起十五日內(nèi)作出是否批準延期的決定，作出不批準決定的，應(yīng)書面通知申請人不批準的理由，并逐級上報中國人民銀行總行。經(jīng)濟法教學(xué)法規(guī)，法制出版社，2004年版，第354頁僅僅考慮了通過上級行對下級行來監(jiān)督的問題，申請與審核程序比較封閉，缺乏對拒絕受理或者拒絕申請進行監(jiān)督的機制。從申請與批準的整個程序來看，程序參與的法定主體有申請人和監(jiān)管機構(gòu)條例及事實上施細則規(guī)定：當?shù)刂袘?yīng)逐級向

24、中國人民總行報告申請人未達到條例第六條、第七條、第八條和本細則第十四條、第十五條要求的資格條件（審慎性條件除外）；關(guān)于不受理的情形，所在地中國人民銀行分支機構(gòu)應(yīng)當作出不受理的決定，并書面通知申請人不受理的理由，同時將不受理的通知逐級上報至中國人民銀行總行；關(guān)因此否同意延期籌建，所在地中國人民銀行分支機構(gòu)在接到籌建延期申請資料之日起十五日內(nèi)作出是否批準延期的決定，作出不批準決定的，應(yīng)書面通知申請人不批準的理由，并逐級上報中國人民銀行總行。經(jīng)濟法教學(xué)法規(guī)，法制出版社，2004年版，第354頁3.法律缺乏對許可行為的事后保障。缺乏對設(shè)立機構(gòu)許可的修改和撤銷程序。從外資金融機構(gòu)治理條例及事實上施細則來

25、看，兩個文件試圖通過初步申請與受理、籌建審查的程序來確保許可的準確、合法，但這種程序怎么講是減少許可不當或錯誤的機制，而無法確保許可之后發(fā)生的各種情況變化，尤其是有關(guān)機構(gòu)及投資者采取的避法或者違法的手段導(dǎo)致許可與實際不符。4.缺乏對申請許可費用的規(guī)定。監(jiān)管當局為了對申請人的申請進行客觀、公正地審查，需要花費相當?shù)募夹g(shù)、人力等方面的支出，而且許多情況下監(jiān)管機構(gòu)還可能需要聘請專業(yè)機構(gòu)參與審查評估，因此由申請人適當交納一定的申請費用是必要的。但條例及事實上施細則都沒有就該項費用進行明文規(guī)定。1988年11月22日國家工商局、財政部、國家物價局聯(lián)合公布的關(guān)于企業(yè)法人登記費收費標準及其使用范圍的規(guī)定就對

26、外商投資企業(yè)（包括港澳臺企業(yè)和華僑、港澳臺同胞舉辦的合資、合作、獨資企業(yè)）開業(yè)登記收費、外國（地區(qū)）企業(yè)在華設(shè)立常駐代表機構(gòu)登記收費、外國（地區(qū)）企業(yè)在華申請其名稱登記等有關(guān)問題進行了明確規(guī)定。但為防止監(jiān)管機構(gòu)隨意收費，筆者認為有必要通過條例或者事實上施細則規(guī)定該問題。三、完善我國外資銀行市場準入法律制度（一）以互惠的國民待遇原則為前提。由于各國或各地社會經(jīng)濟情況不同,金融業(yè)進展水平不一,其在金融市場準入方面所實行的政策原則也存在差異。美國的國際銀行法一貫主張對外資銀行實行國民待遇原則；歐共體的第二銀行指令歐共體理事會于1989年12月15日頒布的關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)信用機構(gòu)設(shè)立和經(jīng)營業(yè)務(wù)的法律，規(guī)則

27、和行政規(guī)章并修改77/780EEC指令的第二理事會指令(通稱第二銀行指令) 歐共體理事會于1989年12月15日頒布的關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)信用機構(gòu)設(shè)立和經(jīng)營業(yè)務(wù)的法律，規(guī)則和行政規(guī)章并修改77/780EEC指令的第二理事會指令(通稱第二銀行指令) HYPERLINK /display/displayInfo.asp?IID=200401051546502428/display/displayInfo.asp?IID=200401051546502428長期以來,我國在金融市場準入管制方面實行的是一種愛護主義的政策原則。為了愛護本國的金融市場和銀行業(yè)的進展,有關(guān)立法對外國實體的進入及其業(yè)務(wù)活動范圍都規(guī)定

28、了一定的禁止性或限制性措施。通過十多年的金融改革和開放,我國金融業(yè)的對外開放已取得了顯著的成效,在華外資金融機構(gòu)已達700多家,國有商業(yè)銀行的競爭實力已大為增強,國內(nèi)金融監(jiān)管體制也初步形成。從理論上講,對外開放國內(nèi)銀行業(yè)市場并對外國銀行機構(gòu)實行國民待遇,既是我國市場經(jīng)濟進展的必定要求,也是我國金融業(yè)國際化的必要措施,同時依舊我國加入WTO的必要條件。但鑒于目前國內(nèi)銀行業(yè)的發(fā)達程度和金融監(jiān)管的水平,主張我國現(xiàn)時期就完全開放銀行業(yè)市場,包括同意外國銀行機構(gòu)以本國國民的同等條件進入國內(nèi)市場并實行國民待遇,則是不現(xiàn)實的。通過對歐共體銀行法的研究,筆者認為,中國應(yīng)適當借鑒歐盟經(jīng)驗完善國內(nèi)金融立法及監(jiān)管制

29、度，在市場準入管制中應(yīng)靈活運用互惠原則，以適度開放國內(nèi)市場并開拓海外市場。歐共體第二銀行指令的互惠條款看似復(fù)雜,實質(zhì)上確實是要以外國對待本國銀行的同等態(tài)度來對待該外國銀行對本國銀行市場的準入。實行互惠原則的結(jié)果,可能是互利互惠,彼此對應(yīng)地開放本國市場,也可能是互不相讓而出現(xiàn)單方面的制裁或報復(fù)。這一原則的適用在政策上具有相當?shù)撵`活性,因此能夠充分利用。應(yīng)當指出的是,中國現(xiàn)時期實行互惠原則的目的與歐共體的政策目的是有區(qū)不的。歐共體實行的互惠原則實際上是在國民待遇基礎(chǔ)上的對等互惠,其政策著眼點在于保證歐共體信用機構(gòu)能在第三國獲得有效的市場準入和同等的競爭機會,它也包含不使非歐共體銀行在其母國不對歐共

30、體開放金融市場的情況下“坐收”歐洲單一市場的利益。而中國實行的互惠原則實際上是在差不待遇基礎(chǔ)上的對等互惠,其政策的著眼點可能還在于愛護本國的金融市場和銀行業(yè)的進展,同時推進國內(nèi)銀行向海外拓展。筆者認為,在中國加入WTO的情況下仍沿用愛護主義的路線是不明智的，也是不可取的,而實行國民待遇又不切實際,將互惠原則融入到現(xiàn)行政策和立法原則中去,在對外金融關(guān)系中靈活運用互惠手段,能夠因事因時制宜,積極而穩(wěn)步地實現(xiàn)中國經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的全然轉(zhuǎn)軌,實現(xiàn)中國銀行業(yè)及其監(jiān)管與國際市場接軌。參見李仁真：論歐共體銀行法的特有內(nèi)容，參見李仁真：論歐共體銀行法的特有內(nèi)容，載法學(xué)評論，1999年第3期，第75頁.（二）實體

31、法律的完善。1.建立統(tǒng)一的治理外資銀行的國家立法在外資銀行市場準入制度的立法體例上，應(yīng)該構(gòu)建合理和協(xié)調(diào)的體例。結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，筆者認為應(yīng)該將外資銀行市場準入差不多制度進行系統(tǒng)化，直接納入商業(yè)銀行法中，如此能夠使我國銀行法制更為系統(tǒng)化，減少立法上的重疊或者沖突，防止針對外資銀行的準入規(guī)則違背世貿(mào)組織法律規(guī)則或者我國的入世承諾，盡管這種體例的成本比較高，因為需要對現(xiàn)有商業(yè)銀行法和外資金融機構(gòu)治理條例及其細則進行全面修改和整理，但從我國銀行法制的完善，以及各國銀行法有關(guān)外資銀行市場準入制度的結(jié)構(gòu)趨勢來看，這是最好的選擇，能夠一勞永逸的解決問題。2.將代表處納入條例中目前條例與方法采取分離的格局，

32、將代表處與合資、外資獨資銀行的有關(guān)準入規(guī)則在兩個法律文件中規(guī)范，且存在概念的不統(tǒng)一，文章引言部分對“外資金融機構(gòu)”的界定采納的是修改后的方法中的規(guī)定，而條例仍滯留在“外國金融機構(gòu)”的概念上顯然是滯后的。筆者認為條例應(yīng)重新界定“外資金融機構(gòu)”的概念，采納修改后的方法對“外資金融機構(gòu)”的概念界定，并將外資金融機構(gòu)代表處納入條例體系，如此有利于統(tǒng)一立法，規(guī)范調(diào)整范圍，并與世界接軌。參見李俊久：美國對外資銀行的監(jiān)管及啟發(fā)，載金融科學(xué)中國金融學(xué)院學(xué)報，1998年第3期，第86頁.此外，申請人在中國境內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)的要求需要進一步明晰。在條例第六、七、八條都涉及了“代表機構(gòu)”， 為了解釋“代表機構(gòu)”的含

33、義，條例實施細則第六條指出：“條例第六條、第七條、第八條所稱申請人或外國合資者在中國境內(nèi)差不多設(shè)立的代表機構(gòu)是指經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立和監(jiān)管的代表機構(gòu)?！敝档米⒁獾氖?，中國人民銀行有權(quán)批準和監(jiān)管的代表機構(gòu)并不是全部的金融機構(gòu)，而是有限制的，即在中國境內(nèi)注冊設(shè)立的外資金融機構(gòu)。我國采取銀行、證券、保險分業(yè)體制，那個地點專門顯然排除了證券和保險機構(gòu)，而條例的申請人僅僅要求是“金融機構(gòu)”，那么，關(guān)于那些不需要通過中國人民銀行批準設(shè)立的，如保險公司、證券公司等，是否就不能成為外資金融機構(gòu)的申請人了？這勢必造成一方面中國作出入世承諾，開放保險證券市場，另一方面卻無法律規(guī)制的局面。鑒于此，筆者認為，不同效

34、力等級的法律文件之間的協(xié)調(diào)是極為必要的，尤其是低等級效力法律文件的解釋，不應(yīng)該限制高等級效力法律文件的本意。因此，假如條例規(guī)定的“參見李俊久：美國對外資銀行的監(jiān)管及啟發(fā)，載金融科學(xué)中國金融學(xué)院學(xué)報，1998年第3期，第86頁.3、完善從業(yè)限制有關(guān)規(guī)則條例的有關(guān)規(guī)則應(yīng)該注意補充如下內(nèi)容：其一，應(yīng)該明確禁止從事非銀行業(yè)務(wù)。其二，在具體業(yè)務(wù)范圍的列舉上應(yīng)該考慮與國內(nèi)商業(yè)銀行法的協(xié)調(diào)，不應(yīng)出現(xiàn)合資或外資銀行比中資商業(yè)銀行不僅沒有更多的限制，反而有更多的優(yōu)惠。實際上，條例所列舉的業(yè)務(wù)范圍中有如下幾項沒有在商業(yè)銀行法的有關(guān)規(guī)定中得到體現(xiàn)：票據(jù)承兌、買賣股票以外的其他外幣有價證券、從事外幣兌換、從事銀行卡業(yè)

35、務(wù)、提供資信調(diào)查和咨詢服務(wù)等。這種列舉形式與強調(diào)合理或者適當限制外資銀行的立法思想相抵觸。筆者建議應(yīng)該作調(diào)整，真正體現(xiàn)適當?shù)南拗?。其三，?yīng)糾正對外資銀行業(yè)務(wù)的限制側(cè)重抬高進入門檻的傾向。我國法制應(yīng)借鑒國外立法的經(jīng)驗，適當增加對業(yè)務(wù)規(guī)?；蛘叻N類上的限制。因為僅僅給予資金上的限制，專門難對那些具有雄厚資本金的外資銀行真正形成限制。其四，應(yīng)適當增加對外資銀行從事零售業(yè)務(wù)的限制，同時有必要考慮對一些專門客戶的資產(chǎn)、負債業(yè)務(wù)作適當限制。 另外，應(yīng)考慮借鑒美國關(guān)于金融機構(gòu)準入形式的經(jīng)驗，規(guī)定代表處要緊是與顧客保持聯(lián)系,不得從事銀行業(yè)務(wù)。參見參見程吉生：美國外資銀行準入監(jiān)管法律制度研究，載求索，2004年第

36、4期，第19頁.4、規(guī)范外資銀行再投資與通過收購本地銀行股份進入市場外資銀行市場準入規(guī)則中有關(guān)再投資問題上的規(guī)范，要緊應(yīng)明確：可再投資實體的業(yè)務(wù)性質(zhì)及其對實體持有股份或權(quán)益的情況；銀行通過子公司或者關(guān)聯(lián)公司進入非銀行投資領(lǐng)域的限制性要求。鑒于我國銀行、保險、證券的實行分業(yè)體制，監(jiān)管法規(guī)尤其應(yīng)注意限制外資銀行機構(gòu)通過子公司或者關(guān)聯(lián)公司進入到非銀行機構(gòu)中的投資。我國目前沒有專門針對銀行并購問題的法律文件，因此應(yīng)該通過外資銀行市場準入有關(guān)制度的完善來補救。該問題上的規(guī)則應(yīng)該包括如下幾方面的內(nèi)容：其一，同意外國金融機構(gòu)通過收購中資銀行股份的途徑進入中國銀行市場。其二，外國金融機構(gòu)收購股份應(yīng)該通過中國人

37、民銀行的審查與批準。其三，能夠收購中資銀行股份的外國金融機構(gòu)應(yīng)該具備哪些條件。其四，收購中資銀行的股份不應(yīng)發(fā)生如下情形：阻礙或者損害中國金融市場的正常競爭秩序；應(yīng)該堅持股權(quán)平等和自愿的原則；不得損害債權(quán)人或者公眾利益等。其五，收購方持股比例的具體限制。從各國立法慣例來看，通常應(yīng)該給予適當?shù)谋壤拗疲驗槭召彽倪M入與新設(shè)的進入怎么講有實質(zhì)性區(qū)不。在條件成熟時，最好制定專門性的銀行并購法。參見李金澤：我國外資銀行市場準入制度存在的問題與對策，參見李金澤：我國外資銀行市場準入制度存在的問題與對策，載中國經(jīng)濟金融觀看，2002年第9期，第43頁.總之，不管是新設(shè)機構(gòu)，依舊再投資或通過收購本地銀行股份進

38、入，我國法律都應(yīng)該規(guī)定最差不多的強制性標準, 筆者認為至少包括: (1) 任何一外資銀行及外資銀行母行在中國境外直接從事銀行業(yè)務(wù),并受到其母國監(jiān)管者的綜合并表監(jiān)管；(2) 該外資銀行向中國人民銀行提供了其所要求的充分評估其申請的信息。5、健全許可費制度針對現(xiàn)有條例及事實上施細則并沒有對申請許可費用的明確規(guī)定，條例或事實上施細則應(yīng)該補充如下內(nèi)容：其一，許可費的征收機構(gòu)；其二，許可費征收的數(shù)額要求；其三，許可費與注冊登記費的區(qū)不；其四，繳納許可費的具體程序。如此才能防止監(jiān)管機構(gòu)隨意收費。6、進一步完善兜底條款新近出臺的商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定對中資金融機構(gòu)的中間業(yè)務(wù)的準入監(jiān)管構(gòu)建了兩類機制審批與備

39、案制。關(guān)于外資金融機構(gòu)的市場準入也應(yīng)該借鑒這一經(jīng)驗，引入備案類的規(guī)定。對外資金融機構(gòu)的重要業(yè)務(wù)作列舉式規(guī)定，并以審批制加以保障，對一般業(yè)務(wù)則作備案制的規(guī)定。如商業(yè)銀行法第三條（14）款和條例第十七條（13）款，應(yīng)該以備案類規(guī)定加以保障，而不必都用批準方式，如此既有利于保障事后監(jiān)管，提高積極性，又符合效率原則。（三）程序法律規(guī)則的完善首先，應(yīng)該縮短審核與批準的時刻限制，正如前文所指出，條例所設(shè)計的初步申請和正式申請的時刻過長，今后的法律文件應(yīng)該考慮修改，以適當縮短申請周期。而且應(yīng)該在完善商業(yè)銀行法針對國內(nèi)銀行機構(gòu)申請的審查與批準實踐的基礎(chǔ)上，對外資金融機構(gòu)設(shè)立審查的時刻進行明確。筆者認為在審查與核準上，后者不應(yīng)該比前者所需時刻更多。事實上，許多國家在該問題上并沒有區(qū)不對待兩類機構(gòu)。其次，法律文件應(yīng)該補充規(guī)定核準的修改與撤銷問題，由于申請人的申請及其核準可能發(fā)生錯誤或者因事實或環(huán)境發(fā)生變化而導(dǎo)致核準不符合實際，因此核準的修改和撤銷是必要的。再次，完善申請的拒絕程序，現(xiàn)有的制度在該問題上差不多上呈現(xiàn)空白狀態(tài)，假現(xiàn)在后申請者越來越多，則拒絕的情形也將越來越多，因此規(guī)范極為必要。為此，首先應(yīng)該規(guī)范申請被拒絕的事由，最好將列舉與概括的方式結(jié)合起來。其次，規(guī)范拒絕的通知程序。法律應(yīng)該明確規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)拒