法律規(guī)避的定性及其效力問題的研究

1、法律躲避的定性及其效力問題的研究一、法律躲避的定性問題一法律躲避行為認(rèn)定法律躲避作為一種行為的存在，是選法行為還是欺詐行為，在理論界存在爭議。前者的觀點是基于當(dāng)事人的“意思自治原那么，即當(dāng)事人出于對自身利益的考慮，依其意愿選擇對自己有利的法律，本能的避開對自己不利的法律，在某種程度上認(rèn)為，這種行為就是法律躲避行為。而國際私法強調(diào)，法律躲避是當(dāng)事人改變連接因素到達(dá)躲避對其不利的法律目的，因此是間接選擇法律的行為。后者認(rèn)為，法律躲避evasion of law在國際私法中又稱為法律欺詐fraud a la loi，或稱“欺詐設(shè)立連接點fraudulent creation ofpoints of

2、contract。是指涉外民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人以利己之動機，成心改變構(gòu)成法院地國沖突標(biāo)準(zhǔn)的連接點亦稱連接因素的詳細(xì)是會或稱詳細(xì)目的，以避開本應(yīng)適用的對其不利的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。1我個人支持后者的觀點。雖然當(dāng)事人可以自由選擇法律，但為了躲避對其不利的制止性規(guī)定，成心改變連接點的行為，仍認(rèn)定它是選擇法律的行為，不僅是對國家相關(guān)法律的沖擊，也會有損國際禮儀，更不利于國際民商事交易相對人利益的保護(hù)。二法律躲避制度法律躲避作為一種法律制度，是獨立的還是依附于公共秩序保存制度，各國學(xué)者分別持兩種觀點。法國巴迪福認(rèn)為法律躲避是一個獨立的問題，不能認(rèn)定它為公共秩序保存內(nèi)的一部

3、分。兩者適用法律的目的不同，公共秩序保存基于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果不利于本國利益而不適用外國法；法律躲避是基于當(dāng)事人的利己虛假行為而不適用外國法，兩者不能混為一談。二、法律躲避的效力法律躲避行為是合法有效行為還是違法無效行為，世界兩大法系所持觀點是截然相反的。大陸法系的國家普遍承受的觀點是，法律躲避是一種欺詐行為，根據(jù)“一切歸于無效的原那么，在發(fā)生法律躲避的情況下，應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。2這是法國巴迪福等學(xué)者的主張，他們認(rèn)為無論躲避內(nèi)國法亦或是外國法，都不能到達(dá)當(dāng)事人所期望援引的法律得到適用的目的，只能適用本應(yīng)適用且當(dāng)事人認(rèn)為對其不利的法律。英美法系絕大多數(shù)國家的法

4、院并不成認(rèn)法律躲避問題。它們主張如假設(shè)不允許當(dāng)事人躲避內(nèi)國法，它們也可通過對沖突法做出某種解釋等其他方式，來排除對外國法的適用，從而到達(dá)最初的目的。但是，對法律躲避行為效力的考量，學(xué)術(shù)界存在三種觀點，有效論、無效論和效力區(qū)分論?；谝陨先N觀點，我個人認(rèn)為，絕對無效論過于絕對，有效論缺乏有效根據(jù)，對效力區(qū)分說非常贊同。躲避內(nèi)國法律，不僅涉及到國內(nèi)法律權(quán)威和國家利益的維護(hù)，更涉及到國家司法主權(quán)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在立法中明確規(guī)定躲避內(nèi)國法無效。而對于外國法的躲避，應(yīng)當(dāng)根據(jù)詳細(xì)問題詳細(xì)分析的哲學(xué)原理，進(jìn)展個案處理。當(dāng)事人通過外國法查明的方法，知曉外國法明顯存在不合理，有損個人利益，可以選擇躲避，躲避行為有

5、效。假設(shè)當(dāng)事人惡意的改變連接點，到達(dá)希望適用的法律的目的，且躲避的外國法是科學(xué)合理公正的，那么躲避行為無效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。三、我國的法律適用至今為止，我國現(xiàn)行立法仍未對國際私法領(lǐng)域中的法律躲避問題作出明確規(guī)定?？梢宰鳛閰⒖嫉氖?，最高人民法院關(guān)于適用?民法通那么?的解答第194條規(guī)定：“當(dāng)事人躲避我國強迫性或者制止性法律標(biāo)準(zhǔn)的行為，不發(fā)生使用外國法律的效力。5顯然僅就躲避我國法律無效作出規(guī)定，對躲避外國法的效力沒有提及。在我國學(xué)術(shù)界普遍存在的觀點是，躲避的法律應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)國法和外國法在內(nèi)的一切法律。而對于躲避的行為是否發(fā)生法律上的效力仍然根據(jù)詳細(xì)問題詳細(xì)分析原那么，分別對待。假設(shè)當(dāng)事人本

6、人躲避的外國法是合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，無論是否成心，均認(rèn)定該行為無效。相反，假設(shè)躲避的法律中存在不合理，有損個人利益，選擇躲避法律，可以認(rèn)為該行為有效。我們知道，法律躲避在隨著經(jīng)濟(jì)的開展越來越多的出如今各個領(lǐng)域，如親屬類、保險類和婚姻類，并逐漸成為一種普遍法律現(xiàn)象。在國內(nèi)范圍內(nèi)，法律躲避必然是違法的，應(yīng)當(dāng)予以制止。在國際私法范圍內(nèi)，躲避的法律可以是內(nèi)國法也可以是外國法。因此，對于?關(guān)于貫徹試行?第194條規(guī)定，我認(rèn)為，在國際民商事案件中，但凡躲避的法律是我國的法律，躲避行為均無效，此時，與“躲避法律的行為無效這一根本原理保持一致。但對于躲避的法律屬于外國法，原那么上不做審查，應(yīng)當(dāng)視為有效。但有以下情況的除外：我國與當(dāng)事人本國簽訂或共同參加國際私法條約或公約，亦或是按照國家間的互惠原那么，亦或是經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人懇求，躲避的法律是制止性的或是限制性的規(guī)定，人民